را بیان کرده اند. از جمله محقق حلی(ره) در خصوص شرط اجتهاد می فرمایند: «و لا ینعقد الا لمن له أهلیه الفتوى، و لا یکفیه فتوى العلماء» همچنین شهید اول در باره شرایط نصب عام می فرمایند: «وَ فِی الْغَیْبَهِ یَنْفُذُ قَضَاءُ الْفَقِیهِ الْجَامِعِ لِشَرَائِطِ الْإِفْتَاءِ» و اغلب فقها نیز نظراتی به همین مفهوم دارند که پرداختن به آنها از حوصله بحث خارج است. ناگفته نماند برخی از مذاهب اسلامی و حتی از فقهای امامیه مطلقاً اجتهاد را شرط قضاوت ندانسته اند؛ حنفیان از جمله مذاهبی هستند که اجتهاد را شرط قضاوت نمی دانند.
گفته می شود در هر دوران که مسائل و اختلافات مردم فراوان و تعداد مجتهدین برای رفع تنازع کم است، اضطراراً قضاوت به افرادی که قاضی مأذون نامیده می شوند سپرده می شود، قاضی مأذون کسی است که شرایط قضاوت را به لحاظ فقهی ندارد ولی از طرف فقیه جامع الشرایط یا ولی فقیه اذن قضاوت یافته است، لازم به ذکر است واژه قاضی مأذون به این معنا در کلام فقیهان متقدم یافت نمی شود و ایشان قاضی مأذون را همان فقیهی می دانستند که بر اساس اذن عام امام معصوم(ع) (نصب عام) اجازه قضاوت یافته است و قاضی مأذون به معنای نخست در سالهای اخیر و خصوصاً پس از پیروزی انقلاب رواج پیدا کرده است.
نوع دیگری از قاضی که در فقه اسلامی مسبوق به سابقه است قاضی تحکیم یا قاضی منتخب است؛ در واقع قاضی تحکیم کسی است که با رضایت طرفین و بدون اذن به داوری بین آنها بپردازد؛ به تعبیری دیگر «فهو الذی تراضى به الخصمان لیحکم بینهما من دون ان یکون قاضیا رسمیا فی البلاد»؛ البته لازم به ذکر است شهید ثانی معتقدند که امکان تصور قاضی تحکیم در زمان غیبت وجود ندارد که پرداختن به این موضوع از حوصله این نوشتار خارج است.
همانطور که ملاحظه شد، بحثی به عنوان قاضی مشاور، در فقه بی سابقه است؛ اصولاً اصطلاح قاضی با اصطلاح مشاور قابل جمع نیست؛ ناگزیر در انواع قاضی در حقوق موضوع کشورهم مداقه کرده تا در یابیم اصلاً تلاقی لفظ قاضی و مشاور دارای مفهوم است یا خیر؟
در حقوق نوین نیز می توان انواعی از قضات از جمله قاضی ایستاده:، قاضی نشسته و قاضی تحقیق را تعریف کردو سپس با توجه به مجموع آنها تعریفی از قاضی ارائه داد.

قضات ایستاده اصطلاحاً قضات مشغول به خدمت در دادسرا را گویند که وظیفه کشف و تعقیب و تحقیق راجع به جرائم و حسن اجراء قانون را بر عهده دارند؛ عموماً حکم به معنای ختم محاکمه را صادر نمی کنند مگر در موارد منع تعقیب متهم؛ مع ذلک تصمیم قضایی اتخاذ می کنند و دستور قضایی نیز صادرمی نمایند از طرفی جلسه دادرسی مقدماتی را ایشان اداره می کنند.
قضات نشسته دادرسانی هستند که در دادگاه به جرائم و یا به خصومات مدنی بین افراد و یا امور حسبی رسیدگی کرده و حکم قاطع دعوا را صادر می کنند.
قاضی تحقیق همان بازپرس است که بازجویی از متهمین و شاکی و گردآوری دلیل له و یا علیه آنها و همچنین کشف جرم و جلوگیری از فرار متهم نیز از وظایف اوست.
لازم به ذکر است انواع دیگری از قاضی هم در فقه و هم در سیستم نوین قضایی قابل ذکر است که ماهیتا تفاوتی با آنچه بیان شد ندارند، لذا به جهت جلوگیری از اطاله کلام از پرداختن به آن هاخودداری می شود؛ پس بنابرتوضیحات ارائه شده درحقوق ایران می توان دو تعریف از قاضی ارائه داد:یکی تعریف خاص که منظور از آن کسی است که در مخاصمات حقوقی و یا جزایی رفع خصومت کرده و مبادرت به صدور رأی اعم از حکم و یا قرار می کند و دیگری تعریف عام قاضی است و آن یعنی کسی که در مخاصمات و یا در هنگام وجود جرائم تحت عنوان یک متخصص حقوقی، به موضوعات رسیدگی کرده، جلسات را اداره می کند و در چهارچوب قانون اختیار صدور دستورات قضایی و اتخاذ تصمیمات قضایی را دارد؛ همچنین قضاء عملی است که طی آن، رسیدگی به دعاوی متداعین و یا تحقیق در جهت کشف و تعقیب متهمین اداره جلسات دادرسی ویا تحقیق، استماع و ثبت اظهارات طرفین و صدور رأی یا نقض آن، صورت می گیرد.
همانطور که مشاهده شد، قاضی مشاور زن با هیچ یک از تعاریف فقهی یا حقوقی قاضی تشابهی ندارد و کاری هم که در قانون انجام خواهد داد با هیچ یک از تعارف قضاء همخوانی ندارد، به راستی منظور مقنن از تشریع واژه قاضی مشاور زن چیست؟
در پاسخ به سوال فوق اگر بگوییم قانون گذار با تشریع این لفظ دایره تعریف قاضی به معنای عام را گسترش داده است و مقاماتی را هم که مشاوره می دهند داخل در لفظ قاضی کرده است، که راه را به خطاء رفته و موجب خلط مشاوره با قضاء شده ایم و اگر بگوئیم لفظ قاضی در این مورد با مسامحه به کار رفته است و این افراد صرفاً مشاور هستند باز هم راه را به خطاء رفته ایم زیرا مقنن بر لفظ “قاضی مشاور زن” تأکید دارد و در به کارگیری آن اصرار می ورزد.
با عنایت به تعریفی که از قاضی به مفهوم عام و قاضی به مفهوم خاص ارائه کردیم “قاضی مشاور زن” را نمی توان به معنای واقعی قاضی دانست زیرا اگرچه در قانون ایشان، تحت عنوان “قاضی” معرفی شده اند ولی عملاً هیچ یک از اقداماتی را که در صلاحیت قضات است انجام نمی دهند، در قانون به جز حضور در دادگاه و اعلام نظر مشورتی خود وظیفه دیگری برای آنها در نظر گرفته نشده است و اداره جلسه و اتخاذ تصمیمات قضایی هم از اختیارات رئیس دادگاه یا عضو علی البدل باشد.
اگر چه زبان و حقوق از اعتباریات است ولی بایدهای اعتباری و الزامات منطقی هم وجود دارند، مشکل بتوان لفظ “قاضی” و “مشاور” را تحت عنوان خاصی جمع کرد و به واسطه آن یک شغل را تعریف کرد؛ به عقیده اینجانب مقنن در خصوص دخالت دادن زنان در امر قضاء با یک تضاد روبروست، از طرفی می خواهد از حجم انتقاداتی که در خصوص عدم به کار گیری بانوان در سمت قضایی بکاهد و از طرفی واهمه دارد که این انتصاب، به نقض موازین شرعی بینجامد.
در تحلیل عنوان “قاضی مشاورزن” باید توجه داشت که احتیاط مقنن در اعطای اختیارات قضایی به بانوان براساس تردیدی است که در فقه امامیه نسبت به توانایی زنان در تصدی مقام قضاء وجود دارد اگر چه در این باره اتفاق نظر و اجماعی حاصل نیست و نظریات متفاوتی در این خصوص وجود دارد که در سطور آتی مختصری پیرامون آن بحث خواهیم کرد.
درمتون به جامانده ازبرخی فقها هیچ گونه شرایطی برای قاضی ذکر نگردیده است و در متون عده ای دیگر علی رغم ذکر شرایط قاضی بحثی از شرط رجلیت دیده نمی شود ولی عده ای دیگر به صراحت ذکوریت را از جمله شرایط مقام قضا دانسته اند؛ از جمله در متون مخالفین قضاوت زنان آمده است که: «و الصفات {قاضی} ست: التکلیف و الایمان و العداله و طهاره المولد و العلم و الذکوره» ویا «…. فی صفات القاضی: منها: الإیمان و العلم، و العداله، و الذکوره، و نصب الإمام» و همچنین «فی صفات القاضی و یشترط فیه البلوغ و العقل و الذکوره و الایمان و العداله و طهاره المولد و العلم (فلا) ینفذ قضاء الصبی و ان کان مراهقا) و لا)المجنون)و لا) الکافر (و لا) الفاسق (و لا) المرأه)»
فقهایی که ذکوریت را در تصدی مقام قضاء شرط می دانند به آیه «الرجال علی النساء قوامون بما فضل الله بعضهم علی بعض و بما انفقوا من اموالهم» و آیه :«او من یشاء فی الحیله و هو فی الخصام غیر مبین»و نیز آیه «و قرن فی بیوتکن ولاتبرجن تبرج الجاهلیه الأولی…» وهمچنین آیه « و لهن مثل الذی علیهن بالمعروف و للرجال علیهن درجه و الله عزیز حکیم» استناد می کند و موضوع را که از ظاهر این آیات استنباط می شود خداوند مردان را بر زنان برتری داده و زنان را در هنگام مجادله ناتوان معرفی کرده است، دلیل بر عدم شایستگی زنان در تصدی مقام قضا می دانند، علاوه بر آن برخی از روایات، قاعده اصل عدم ولایت، سیره مسلمین در طول تاریخ و اجماع را از دلایل عدم صلاحیت زنان برای پرداختن به قضاوت دانسته اند در عوض عده ای از فقها در مخالفت با نظر فوق استدلال کرده اند که هیچ کدام از آیات و روایات افاده منع زنان از قضاوت را نمی کند بلکه مخاطب بخشی صرفاً افرادی مشخص است و برخی صرفاً در مقام تنظیم روابط در زندگی خصوصی است و نه روابط اجتماعی زنان؛ در روایات نیز اغلب منظور رفع تکلیف از زنان است و نه منع آنان، همچنین اصل عدم ولایت، در مورد مردان نیز جاری است و نمی شود به آن استناد کرد؛ در مورد سیره مسلمین هم دلیلی وجود ندارد که منع شرعی موجب عدم اشتغال زنان به قضاوت شده باشد بلکه ممکن است این امر به علت عرف و فرهنگ اجتماعی حادث گردیده باشد؛ همچنین با توجه به وجود برخی فقهای نامدار در گروه آنان که قضاوت زنان را جایز می دانند، اجماع نیز نمی تواند تحقق یافته باشد؛ از فقهای متأخر نیز کسانی هستند قضاوت زنان را جایز می دانند؛ از جمله این فقها محقق اردبیلی است که در مقام شک در شرط ذکوریت برای قاضی می فرماید: «و امّا اشتراط الذکوره، فذلک ظاهر فیما لم یجز للمرأه فیه أمر، و امّا فی غیر ذلک فلا نعلم له دلیلا واضحا، نعم ذلک هو المشهور. فلو کان إجماعا، فلا بحث، و الّا فالمنع بالکلیه محلّ بحث، إذ لا محذور فی حکمها بشهاده النساء، مع سماع شهادتهن بین المرأتین مثلا بشی‌ء مع اتصافها بشرائط الحکم»
همانطورکه مشاهده شد اگرچه مشهورفقها ذکوریت رادرتصدی مقام قضاشرط می دانند ولی این نظر مخالفانی هم دارد، لذا به نظر می رسد اگر مقنن در قانون جدید حمایت خانواده، اختیارات قضایی به مفهوم واقعی به بانوان اعطاء می کرد، نه تنها متهم به تصویب قوانین مغایرشرع نمی شد بلکه گام بلندی در رفع تضییقات موجود در امر اشتغال زنان به قضاوت و همچنین کارآمدتر کردن دادگاه خانواده برداشته بود؛ به لحاظ اصولی نیز چنانچه شک کنیم به تحریم حکمی ، اصل برائت را جاری نموده و به شک حاصل توجه نمی کنیم.
ناگفته نماند در روند فانونگذاری کشور ایران همواره در به رسمیت شناختن بانوان به عنوان قاضی تردید وجود داشته است با این شرح که؛ در نخستین قوانین که به منظور تبیین شرایط تصدی مقام قضاوت در ایران و در سال ۱۳۰۲ تصویب شد، ذکوریت را شرط قضا ندانسته بود. اما عملاً تا سال ۱۳۴۸ هیچ موردی از استخدام قاضی زن به چشم نمی خورد؛ اولین بار در همان سال برای ۵ نفر از بانوان ابلاغ قضایی صادر می شوند و این روند به کارگیری استخدام بانوان تا سال ۱۳۵۷ یعنی تا انقلاب اسلامی ادامه

می یابد؛ بعد از انقلاب استخدام بانوان برای تصدی قضاوت متوقف، و قضات زن شاغل نیز به نحوی تبدیل وضعیت و ممنوع از قضاوت می شوند، در واقع در اولین اقدام در مهر ماه ۱۳۵۸ بواسطه تصویب نامه هیئت وزیران دولت موقت رتبه قضایی بانوان به رتبه اداری تبدیل می شود سپس با تصویب “قانون شرایط گزینش قضات” در سال ۱۳۶۱، ذکوریت شرط قضاوت می شود؛ در سال ۱۳۶۳ تبصره ای در تکمله قانون فوق و در قالب ماده واحده، به تصویب می رسد و به بانوان دارای پایه قضایی اجازه می دهد که به عنوان مشاور در دادگاه های مدنی خاص و اداره سرپرستی صغار خدمت کنند. و پایه قضایی خویش را حفظ نمایند تبصره مذکور در سال ۱۳۷۴ اصلاح شده و رئیس قوه قضائیه را مختار نموده است که بانوان واجد شرایط قضاوت را با پایه قضایی جهت تصدی مشاغلی چون : مشاور دیوان عدالت اداری و دادگاه های مدنی خاص، قاضی تحقیق، دفاتر مطالعه حقوقی و تدوین قوانین دادگستری؛ اداره سرپرستی صغار ، مستشاری اداره حقوقی و سایر اداراتی که دارای پست قضایی می باشند استخدام نماید.
همانطور که پیش از این بیان شد در سال ۱۳۷۱ در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و در سال ۱۳۷۶ در قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی دادگاه خانواده نیز به زنان اجازه داده بود به عنوان مشاور قضایی خدمت نمایند؛ ولی به عقیده اینجانب با توجه به تعارضی که ازلفظ “قاضی” به مفهوم عام و خاص با لفظ “مشاور” وجود دارد ودر این نوشتار پیرامون آن بحث شد، تنها جایی که در مقررات، صرف نظر از به کارگیری صوری لفظ قاضی، به صورتی واقعی به زنان اجازه قضاوت داده شده است، در “قانون اصلاح تبصره ۵ قانون الحاق پنج تبصره به قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری مصوب ۱۳۶۳ ” است که درمورخه ۲۹/۱/۱۳۷۴ به تصویب مجلس رسید و انتخاب بانوان را به عنوان قاضی تحقیق مجاز دانست؛ پس با اعطای این منصب به بانوان تابوی منع اشتغال زنان به قضاوت در حقوق ایران شکسته شده است چون اختیارات مقام تحقیق هم به قدری است که تمام توجیهات مخالفان، تصدی قضاوت توسط زنان را مشمول می شود و با توجه به این موضوع، این ایراد بر قانون جدید حمایت خانواده وارد است که چرا وقتی منع قانونی و شرعی برای تصدی به قضاوت در دادگاه خانواده وجود ندارد، سهم بانوان را در دادرسی خانوادگی در حد مشاور در نظر گرفته است! مقنن می توانست صدور رأی در دادگاه خانواده را منوط به اتفاق نظر قاضی زن و مرد نماید و در صورت عدم توافق به روشی که در محاکم تجدیدنظر استان عمل می شود، یکنفر قاضی از دیگر شعب با ارجاع رئیس حوزه قضایی در خصوص مسئله اظهارنظر نماید، با تشکیل دادگاه به روش اخیر زنان با آرامش و اطمینان بیشتری پای به محکمه می گذاشتند و در مواردی هم که رای به زیان آنها صادر
می شد احساس نمی کردند که مورد تبعیض جنسیتی قرارگرفته اند؛ افزون براین از حجم انتقادات مربوط به تبعییض جنسیتی درخصوص بکارگیری زنان در امر قضاوت هم کاسته می شد.
مع الوصف اگرچه در قوانین قبلی وخصوصا “قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل (۲۱) قانون اساسی (دادگاه خانواده)” به مشاوران قضایی زن اشاره شده است ولی این اولین بار است که مقنن بحث “قاضی مشاور زن” را به صورت فعلی و با این تأکید به کار برده است؛ در دیگرقوانین مشاوران قضایی زن علی الاصول از ارکان دادگاه محسوب نمی شدندو تشکیل دادگاه بدون حضور آنها هم مانعی نداشت؛همچنان که در عمل هم تشکیل شدن آن دادگاه ها با حضور مشاور قضایی زن به صورت فراگیر دیده نشد، ولی در قانون جدید، قاضی مشاور زن از ارکان دادگاه خانواده است و بدون حضور آنها، دادگاهی تحت عنوان دادگاه خانواده تشکیل نخواهد شد؛در مقام مقایسه، تغیراتی در خصوص نقش قضات مشاور زن در دادگاه خانواده موضوع قانون جدید حمایت خانواده رخ داده است:
۱- حضور آنها در دادگاه ربطی به تشخیص قوه قضائیه ندارد و الزامی است. تأمین نیروی انسانی مورد نیاز هم تکلیف قوه قضاییه است.
۲- دادگاه در ذکر نظر آنها در رأی تکلیف دارد.
۳- دادگاه در رد نظر آنها باید استدلال ارائه دهد و بدون دلیل نمی تواند نظر آنها را نپذیرد.
۴- دادگاه تکلیف به مشورت با آنها دارد.
۵- همانطور که گفته شدحضورشان در دادرسی الزامی است و تشکیل جلسه دادرسی بدون حضور آنها فاقد وجاهت قانونی است.
۶- قوه قضایی تکلیف دارد که در مهلتی سه ماهه ، دادگاه خانواده را با حضور مشاور قضایی زن تشکیل دهد.
علیرغم ایراداتی که در بحث “قاضی مشاور زن” وجود داشت و به آن اشاره شد، باید به این نکته هم اشاره کرد که پس از پیروزی انقلاب اسلامی و پیش از تصویب قانون جدیدحمایت خانواده، در هیچ زمانی بانوان از ارکان دادگاه نبوده اند و اکنون قضات مشاور زن، مشاورانی با موقعیت ویژه هستند و قاضی حق عزل یا تعویض آنها و یا حتی صدور حکم بدون جلب نظر آنها را ندارد.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

قانون گذار در قانون جدید سمت جدیدی را تحت عنوان قضات مشاور مرد تعریف کرده است، ولی اینکه این قضات چه کسانی هستند و چه شرایطی دارند را مشخص نکرده است، مع ذلک تا زمان تأمین نیروی انسانی که در مقام قاضی مشاورزن انجام وظیفه نماید، این قضات به جای آنها به خدمت گمارده خواهند شد.
علی ای حال از بررسی موضوعات مرتبط با دادگاه خانواده که در این فصل از تحقیق به تفصیل ارائه شد، قانون گذار در قانون جدیدحمایت خانواده، در تشکیل دادگاه خانواده گامی بلند را برداشته است که این اقدام شایسته تقدیر است، اما کار مقنن در تبیین موضوعات مربوط به دادگاه خانواده عاری از عیب و نقص هم نبوده