به ماهیت تبعی آن است -مانند لزوم وجود دین یا سبب آن در هنگام انعقاد ضمان- بر ضمانت نامه مستقل به جهت استقلال آن بار نمی شود».
نتیجه آن که؛ درخصوص وثایق عینی نیز می توان گفت هرگاه ایجاد وثیقه به تبع وجود دین و یا سبب آن نباشد و مفاد ماده۷۷۵ ق.م رعایت نگردد، تنها قالب عقد رهن مدنی منتفی می گردد، اما منافاتی ندارد تا آن را از مختصات قالب دیگری بعنوان عقد خاص وثیقه بدانیم؛ زیرا ممکن است وثیقه برای خسارات و بطور کلی دیونی داده شود که نه بوجود آمده و نه سبب قطعی آن وجود دارد و برخلاف ضمانت نامه های مستقل که منطبق با هیچ عقد معینی از جمله عقد ضمان نیست، براساس ماده ۱۰ ق.م بعنوان مستند عقود نامعین، آن را تحلیل نکنیم، بلکه با استقراء در قوانین و مقررات مختلف قرارداد وثیقه را همراه با مجموعه شرایط و مقررات مختص به خود استخراج نماییم و در موارد سکوت به مقررات عقد وثیقه ای عینی رهن که حاوی مقررات نسبتاً جامع و کاملی است، احاله دهیم.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

۲- نقش و ثأثیر قبض در عقد رهن و وثایق تجاری:

قراردادهای وثیقه ای عینی تجاری برخلاف عقد رهن مدنی، نیازمند قبض مورد وثیقه نیستند. حکم مزبور در واقع برگرفته از عدم لزوم عینیت در خصوص شرایط مورد وثیقه است؛ برای نمونه قراردادهای وثیقه مبتنی بر اعتبارات اسنادی، قراردادهایی هستند که بانک در قبال اعتباری که به بازرگانان واردکننده کالا اعطاء می کند، کالاهایی را که از محل همین اعتبارات خریده خواهند شد به وثیقه می پذیرد، در حالی که در موقع افتتاح اعتبار اسنادی، هنوز کالاهایی به مالکیت بازرگان درنیامده است و علی رغم آن که وثیقه گذار نمی تواند کالاهای وارداتی غیرموجود را به معنای حقیقی و یا فرضی به قبض بانک وثیقه گیرنده دهد، لکن در عرف تجاری چنین توثیقی به اعتبار جریان قابل اعتماد ورود کالاهای آتی، صحیح تلقی می شود؛ در حالی که اگر چنین توثیقی به جهت عدم موجودیت مال مورد وثیقه و عدم امکان تحقق قبض صحیح قلمداد نشود، حقوق وام دهنده تأمین نخواهد شد و در صورت ورشکستگی بازرگان واردکننده، بانک به جهت انتفاء حق تقدم ناشی از عقد وثیقه ای نمی تواند استیفای طلب نماید. بنابراین برخلاف عقد وثیقه ای رهن که افزون بر ایجاب و قبول، قبض مورد وثیقه نیز رکن رکین تشکیل دهنده آن می باشد، ارکان مشکلّه ی عقود توثیقی در حقوق تجارت، صرفاً ایجاب و قبول است (عقد رضایی). لذا گفته می شود در عقد رهن می بایست مالی، بعنوان گرو و وثیقه اخذ شود تا درصورتی که دین در زمان مقرر ایفا نشود، داین بتواند از محل فروش مال مرهون طلب خود را استیفاء کند؛ نیل به این مقصود وقتی برای طلبکار فراهم می شود که از همان ابتدای وثیقه گذاری و انعقاد عقد رهن، مال مورد نظر به داین سپرده شده و تحت تسلط و استیلای او قرار گیرد تا از نقل و انتقال احتمالی و یا تلف ایمن گردد. اما همانگونه که بارها اشاره شد «توثیق بمعنی اعتماد و اطمینان است که بدون قبض هم قابل حصول است، مثل تملیک عین یا اجاره که مستلزم قبض نیست و یا عقد توثیقی ضمان که مال ضامن قبض نمی شود»، از سوی دیگر گرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی شود، اما حق مرتهن که حق عینی تبعی است، دارای حقوق تقدم و تعقیب می باشد و مال مورد وثیقه در دست هرکه باشد قابل تعقیب و پیگیری است؛ چراکه راهن بدون اذن مرتهن، حق انتقال مورد رهن را به غیر ندارد و اینگونه معاملات درهرحال غیرنافذ است. از سوی دیگر با توجه به ماده ۷۹۱ق.م که تلف کننده را ملزم به دادن بدل مورد وثیقه دانسته است، بیم مرتهن مرتفع می گردد؛ چه در صورت اتلاف رهینه بوسیله راهن یا شخص ثالث، بدل مورد رهن به حکم قانون (بدون نیاز به تراضی جدید بین راهن و مرتهن)موضوع رهن قرار خواهد گرفت؛ گویی قبض مرتهن چندان برای مقنن نیز مورد توجه نبوده است و مالی که در ید و تسلط مرتهن نبوده است، تلف شده است.

درهر حال عمده تفاوت های وثایق مدنی و تجاری به رعایت مقتضای اصل رضایی بودن معاملات در وثایق تجاری بر می گردد؛ زیرا جز در موارد نادر که قانون صراحتاً عامل خاصی را در چهره اعمال تشریفات خاص یا قبض و اقباض لازم دانسته باشد، قرارداد به تراضی بسته می شود و تشریفات فرعی یا تسلیم مورد معامله، فقط می تواند از آثار و توابع تملیک و اجرای تعهدات باشد، پس هرجا نسبت به الزام وجود تشریفات خاص و لزوم قبض و اقباض تردید شود بنا به اصل رضایی بودن معاملات که یکی از نتایج بارز اصل حاکمیت اراده ها مطابق ماده ۱۰ ق.م است، توافق اراده ها کافی است و به شرط دیگری نیاز نیست؛ عقد رهن در زمره عقود عینی، قراردادی است که تحقق وقوع آن منوط به تسلیم موضوع قرارداد است، این در حالی است که در فقه امامیه میان اندیشمندان بر سر عینی بودن عقد رهن، اجماع و اتفاق نظر نیست. از سوی دیگر در ماده ۷۸۶ ق.م مقرر شده است:« ثمره رهن و زیادتی که ممکن است در آن حاصل شود، درصورتی که متصل باشد، جزو رهن خواهد بود، و در صورتی که منفصل باشد، متعلق به راهن است، مگر اینکه ضمن عقد بین طرفین ترتیب دیگری مقرر شده باشد». در جمع ماده فوق الذکر با ماده ۷۷۴ق.م با دشواری های عملی و حتی نظری مواجه می شویم؛ زیرا چطور می شود که مالکیت منافع عین مرهونه متعلق به راهن باشد اما عین مرهونه در ید و استیلاء مرتهن باشد و راهن از استیفاء منافع آن سود ببرد؟
گویی قانونگذار به تبعات سوء حکم لزوم قبض رهینه، آگاهی و اذعان داشته و به همین خاطر، استمرار قبض را ضروری اعلام نکرده است؛ بلکه به قبض آنی بسنده کرده است. ولی به راستی چرا اندیشمندان فقه و حقوق می بایست به لزوم قبض و اقباض لحظه ای و فوری مورد وثیقه چندان اهمیت و موجودیت بخشند که بدون آن عقد رهن محقق نشود؟! اگر فرض تحقق وثیقه بدون قبض ممکن نباشد، با حکم به جواز عدم استمرار آن نیز، توثیق غیرممکن خواهد بود. علی ایّحال همانطور که بارها اشاره کردیم، پژوهش حاضر درصدد تغییر، توجیه و یا انتقاد از مقررات شرعی عقد رهن به جهت عدم کارآیی آن در روابط تجاری اشخاص نخواهد بود.
برخی مواضع صاحب نظران در خصوص نقش و تأثیر قبض در وثایق تجاری به شرح ذیل است:
برخی از فقهای معاصر می گویند در حقوق تجارت در خصوص اوراق بهادار نظیر اسناد تجاری، اگر این اسناد بتوانند موضوع بیع واقع شوند می توانند مورد رهن باشند؛ در یک استفتاء در بیان خصوصیات مال مرهون چنین آمده است :« در مرهون شرط است که عین مملوکی باشد که بیع آن صحیح و قبضش ممکن باشد…».
برخی حقوقدانان نیز با تعبیری مشابه می گویند، عقد رهن درخصوص اسنادی نظیر چک بدون تاریخ (بی وعده)بعنوان مورد رهن صحیح است؛ البته این استدلال به معنای عدول از مقرره لزوم عینیت مورد وثیقه نیست، بلکه به جهت اعتبار واژه عین مرهونه بر اینگونه اسناد است که قابلیت قبض برای آن ها مفروض است. بنابراین این گروه وثایق تجاری را تابع شرط لزوم عینیت رهینه و حکم لزوم قبض در عقد رهن می دانند که از این منظر تفاوتی بین وثایق مدنی و تجاری نیست.
برخی دیگر بر مبانی شرط لزوم عینی بودن رهینه و مآلاً حکم بطلان رهن دیون و منافع به جهت انتفاء قبض آن ها هم در فقه و هم در حقوق، انتقاد وارد می کنند و با عنایت به این مسئله که نظام بانکداری ایران به صحت رهن دیون نیاز مبرم دارد، نظر به تجدیدنظر در حکم ماده ۷۷۴ ق.م دارند.
در برخی نوشتارها می خوانیم «امروزه در یکی از رایج ترین اقسام توثیق، اشخاص با تحصیل وام بانکی، خانه ای برای سکونت خانوادگی خریداری می کنند و همان منزل به وثیقه و رهن بانک طلبکار گذارده شود، در صورتی که راهن (وثیقه گذار)به منظور انتفاع از ملک پس از بیع در آن مستقر شود و مال مرهون را به قبض مرتهن (وثیقه گیرنده یا بانک)ندهد می بایست عقد وثیقه واقع نشود و در صورتی که بلافاصله ملک را به قبض بانک دهد، چگونه از مال خود منتفع شود و چه اثری بر مالکیت وی مترتب می شود؟ توجه به همین مبانی با پشتوانه مقررات پراکنده ای که قوانین بازرگانی بویژه آیین نامه های نظام بانکداری تدوین کرده اند، عدم شرطیت قبض در وثایق تجاری را نتیجه می دهد. لذا دیگر ضرورت ندارد در معاملات وثیقه ای، وثیقه گیرنده بطور صوری به وقوع قبض، اقرار کند و اعلام دارد که مال مورد وثیقه را به رضای خود به وثیقه سپار مسترد داشته است. وثایق تجاری امروزه در عرصه تجارت نظیر صنعت دریایی نقش مهمی را در جوامع ایفا می کنند، به همین خاطر است که سخت گیری های کمتری نسبت به وثایق مدنی نسبت به آن ها اعمال می شود.
برای مثال «در ماده۴۲ قانون دریایی در حقیقت قانونگذار در مقام تدوین قانون دریایی با علم به حکم قانون مدنی و در عین حال درنظرگرفتن واقعیات رهن دریایی از جمله اینکه کشتی همیشه در بندر داخلی یا خارجی محل انعقاد رهن مستقر نیست تا بتوان به سهولت آن را به قبض داد، قبض را شرط صحت رهن ندانسته، منتها با الزامی دانستن تنظیم سند رسمی و ثبت رهن کشتی از حقوق مرتهن و اشخاص ثالث حمایت کرده است»؛ زیرا در غیر اینصورت تقریباً هیچ سرمایه داری حاضر به اعطای اعتبار به مؤسسات و اشخاص نیازمند به تأمین اعتبار نمی شود، برای همین منظور جهت اطمینان خاطر آن ها از وصول اصل سرمایه اعطایی و عودت بهره آن، ثبت قرارداد توثیقی و یا قبض اسناد مالکیت ضرورت پیدا می کند.
در صنعت کشتی رانی از آن جا که قیمت خرید کشتی، ساخت، تعمیر و مخارج دیگر مربوط به عملیات کشتی رانی، گزاف و پرهزینه است، اشخاص و شرکت های تجاری در این زمینه، توان مالی عملیات فوق الذکر را بصورت کامل، از محل دارایی های خود ندارند، بنابراین تحصیل اعتبار جهت انجام این امور مختلف حائز اهمیت می شود. از سوی دیگر سرمایه داران وام دهنده جهت اطمینان از بازپرداخت وام و عودت به موقع سرمایه، متقاضی دریافت وثیقه می گردند. از آن جایی که در قلمرو حقوق دریایی از یک سو فعالان بخش کشتی رانی بازرگانان هستند و از سوی دیگر سرمایه داران معطی وام، عموماً بانک های داخلی و بین المللی که تاجر قلمداد می گردند، محدودیت های وثایق مدنی که عمدتاً به مال مورد وثیقه و لزوم قبض آن برمی گردد در حوزه حقوق بازرگانی و حقوق دریایی قابلیت اعمال ندارند. بنابراین در رهن کشتی که متداول ترین راه تحصیل وام می باشد، کشتی به قبض بانک وام دهنده، داده نمی شود؛ زیرا از یک سو نگهداری آن برای شخص تأمین کننده سرمایه دشوار و هزینه بر است و از سوی دیگر وام گیرنده از محل تجارت با کشتی، اموال و دارایی هایی عایدش می گردد که از آن طریق، قادر به بازپرداخت وام می گردد و در صورت حبس و اقباض آن توسط طلبکار، دستیابی به این مهمّ، منتفی می گردد. فصل چهارم قانون دریایی ایران به رهن کشتی اختصاص دارد که بموجب ماده ۴۲ قانون