د تبلیغاتی با تصور مشروع بر شمول بیمه بر خطر معین یقین دارد، لیکن بیمه گر بر استناد به شرطی مبهم، آن خطر را بر خلاف ظاهر قرارداد در پوشش عقد بیمه نمیداند.از ظاهر قرارداد شخص تصور مشروع دارد که طرف قرارداد او اصیل است، لیکن پس از وقوع معامله آن شخص ادعای نمایندگی از دیگری را مطرح می کند و تعهد را برای شخص دیگری غیر از خود می داند. در این موارد و بسیاری از مصادیق دیگر شخص با اعتماد مشروع به درستی وضعیت ظاهری معامله کرده است، لیکن بعد از معامله و بر خلاف ظاهر موجود، با چیز دیگری غیر از آنچه تصور داشته است مواجه می شود. آیا حقوق از تصور مشروع وی به ظاهر حمایت می کند؟ حمایت از تصور مشروع بدین معناست که حقوق آنچه را که وی انتظار داشته به دست می آورد، اعطاء کند. به عبارت دیگر ظاهر متعارف حق در رابطه با اشخاص ثالث، همان آثار واقعی حق را به وجود می آورد و حتی اگر خلاف امر ظاهری اثبات شود؛ ظاهر آن عیب را برطرف نموده و به شخص تصور مشروع از قرارداد را اعطاء می کند.
مبحث دوم- قلمرو نظریه ظاهر در حقوق خصوصی ایران
قوانین ایران، نظریه ظاهر را بطور اعم یا اخص بصورت یک تئوری مستقل شناسایی نکرده است. سکوت قانون، رویه قضایی را تحت تأثیر قرارداده بطوری که جز برخی موارد، غالب محاکم از پذیرش اصول و قواعد حقوقی ناشی از این بحث رویگردانند و تعداد اندکی نیز که در تصمیمات خود به این مبانی اشاره می کنند تحت تأثیر دکترین حقوق ایران بوده اند. از این جهت نظام حقوقی ایران فاصله قابل توجهی با نظامهای حقوقی دیگر جهان دارد که از قرن ۱۹ میلادی به رویه قضایی ثابت و مسلمی در این زمینه دست یافتند.
بعلاوه گزاف نیست که حتی بگوییم حقوق ایران در یک ارزیابی کلی هیچ رغبتی به پذیرش نظریه حتی در مواردی که می توانست و باید آن را مورد تصدیق قرار میدارد از خود نشان نداده است.
برای مثال حتی در ماده ۱۰۳۶ قانون مدنی که از حقوق سوئیس ( ماده ۹۲ قانون مدنی سوئیس) اقتباس شده نیز تعمداً از بکارگیری واژه ” حسن نیت ” اجتناب می کند و در مباحث غصب قانون مدنی ( مواد ۳۰۸ و بعد ) که بهترین آشیانه بحث برای ارائه ” تئوری حسن نیت ” است، کاملاً از آن تهی بوده و صد در صد با حقوق اسلامی مطابقت دارد. بعبارت دیگر حقوق مدنی ایران بطور کلی بر اندیشه حمایت از مالک استوار شده و اعتماد به ظاهر اصولاً تأثیری در تقسیم عادلانه حقوقی ندارد.
اساساً هدف همه نظامهای حقوقی، تنظیم عادلانه روابط اجتماعی است و یکی از دشواری های عمده، قضاوت میان حقوق دو شخص است که یکی مالی را به ناحق از دست داده و دیگر با اعتماد به اوضاع و احوال ظاهری و بدون آگاهی از نقل و انتقالات باطل، آن را تحصیل نموده و می پندارد که مالک آن شده است.
مثلاً اگر یک سارق، اتومبیل مسروقه ای را بفروشد و این اتومبیل بدون آگاهی از مسروقه بودن مورد معامله و انتقال مجدد قرار گیرد برابر قواعد حقوق مدنی ایران، تمامی معاملات محکوم به بطلان است زیرا اولین فروشنده یعنی سارق اتومبیل، مالک آن نبوده است این در حالی است که حفظ نظم و امنیت معاملات و ضرورت حمایت از اعتماد کننده به وضع ظاهر، زمینه های ایجاد یک اندیشه حقوقی جدید را شکل می دهد. در خصوص فروش اتومبیل مسروقه می توان بجای آنکه از منظر مال باخته به مسئله نگریست، از منظر شخصی به موضوع نگاه کنیم که بدون آگاهی از مسروقه بودن اتومبیل آن را خریداری کرده است. از این منظر می توان به قاعده ای کاملاً متفاوت دست یافته و چنین حکم کرد: ” انتقال اتومبیل از مالک به سارق باطل است اما کلیه معاملات بعدی که بدون اطلاع از مسروقه بودن مبیع صورت پذیرفته صحیح تلقی می گردد.”
بنابراین مالک حقیقی مال مسروقه فقط می تواند به سارق مراجعه و قیمت اتومبیل را از وی مطالبه کند و مانند آن است که اتومبیل مورد بحث در ید سارق تلف شده است.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

به سخن دیگر در نظریه اخیر از اعتماد کننده به ظاهر حمایت شده و در تعارض منافع مالک حقیقی و شخص اخیر، منافع اعتماد کننده به ظاهر مقدم شمرده شده است حال آنکه می دانیم مطابق اقوال فقهی و قواعد مسلم حقوق مدنی ایران، حق مالکیت بعنوان کاملترین حق عینی، موجب تقدم و ترجیح حق مالک بر هر شخص دیگر بوده ولو اینکه حقوق شخص اعتماد کننده به ظاهر نیز تضییع گردد.
گو اینکه مطابق یک قاعده منطقی در انتقالات حقوقی مالی، لازمه وجودی و طبیعی هر انتقال، وجود حق است و حق غیر موجود را نمیتوان به دیگری منتقل کرد و اراده طرفین نیز نمی تواند این قاعده طبیعی را تغییر دهد و موجب پیدایش و انتقال حق گردد و نتیجتاً تراضی و اراده طرفین بدلیل فقدان حق، منشأ اثر و کارگزار نخواهد بود ( ما قصد لم یقع ) اما در عین حال ضرورتهای زندگی اجتماعی انسان بویژه در ابعاد اقتصادی موجب پیدایش زمینه ای برای انحراف از این امر بدیهی شده است. بسیاری اوقات، اوضاع و احوال ظاهری به گونه ای است که انتقال گیرنده با اعتماد کامل به وضع موجود، حقی را که غیر موجود است موجود پنداشته و در ازای آن عوضی نیز می پردازد.
هر چند که اعتماد انتقال گیرنده به وضع ظاهر، حق غیر موجود را موجودیت نمی دهد اما دست کم می تواند باعث مسئولیت اشخاصی باشد که در ایجاد این وضع ظاهری دخالت داشته و زمینه این اعتماد را فراهم کرده اند ( اگر چه تقصیری هم مرتکب نشده باشند). مسئولیت این اشخاص دربرابر انتقال گیرنده فی الواقع جایگزین مناسبی برای همان حق غیر موجود است . مثلاً در فرض خیانت امین و فروش مورد امانت به شخص ثالث با حسن نیت، می توان مالک را هم به نوعی در اقدام امین و ایجاد وضع ظاهری قابل اتکاء که اعتماد شخص ثالث را برانگیخته ، دخیل دانست و حتی می توان مالک را برای جبران خسارت به سوی امین خیانتکار دلالت کرد و مال در اختیار اعتماد کننده به ظاهر را متعلق حق او پنداشت.
در خصوص پول همه نظامهای حقوقی از جمله ایران از همین اندیشه یعنی حمایت مطلق از ظاهر طرفداری می کنند چون در غیر این صورت ترویج پول بعنوان وسیله مبادلات اقتصادی از دست می رود. پیروی همین اندیشه برای حمایت از اسناد جانشین پول نیز ضرورت دارد و مقبولیت آن را بعنوان یک نظریه عمومی در شاخه حقوق اسناد تجاری توجیه می کند. در سایر شاخه های حقوق تجارت همچون حقوق شرکتهای تجاری نیز آثاری از رسوخ این اندیشه قابل مشاهده است بویژه اینکه ظاهر فعالیت شرکتهای تجای برای جلب اعتماد اشخاص ثالث بسیار محرک است.
قابل ذکر است نظریه ی ظاهر با اعتبار بخشیدن به تصمیم صاحب منصب قضایی تکوین یافت، سپس در اعمال وارث ظاهری، مالک ظاهری و وکالت ظاهری اجرا شد و اکنون در بیشتر شاخه های حقوق اجرا می شود. برای شناخت اهمیت نظریه ظاهر، کاربرد آن را در حقوق مدنی و حقوق تجارت، ذکر می کنیم.
در فصل سوم به تفصیل در باره موارد بکارگیری نظریه ظاهر در حقوق تجارت می پردازیم.
گفتار اول- حقوق مدنی
رویه ی قضایی فرانسه نظریه ظاهر را در قرن نوزدهم میلادی در مورد وراث و وکیل ظاهری پذیرفت. لیکن این نظریه، به دو نهاد مذکور محدود نشد، بلکه کاربرد آن در حقوق مدنی به تدریج افزایش یافت. اکنون از نظریه ی ظاهر به عنوان یک قاعده و حتی اصل کلی حقوق نام برده می شود. دلیل توسعه ی کاربرد نظریه ی ظاهر نیازهای جوامع صنعتی و مدرن در تبادل سریع ثروت و امنیت در معاملات حقوقی است، این الزامات ایجاب می کند روابط حقوقی ساده تر و با امنیت بیشتری انجام شود و این هدف نه با اصول سنتی حقوق، بلکه با نظریه ظاهر به دست می آید. اکنون نظریه ی ظاهر در اغلب روابط حقوقی اجرا می شود. در زیر مصادیق نظریه ی ظاهر را در حقوق مدنی ذکر می کنیم:
حقوق اشخاص: اهلیت ظاهری، اقامتگاه ظاهری، نکاح ظاهری.
حقوق اموال: مالکیت ظاهری ( وارث ظاهری )، تصرف، ارتفاق ظاهری.
تعهدات: ظاهر مبنای ایجاد تعهد، ظاهر مبنای ایجاد اختیار، متعامل ظاهری، طلبکار ظاهری،نهاد ظاهر سازی، مفاد ظاهری قرارداد.
وکالت: وکالت ظاهری
در فصل دوم به تفصیل در باره موارد اعمال نظریه ظاهر در حقوق مدنی مطالعه خواهیم کرد.
گفتار دوم- حقوق تجارت
هدف نظریه ی ظاهر حفظ امنیت و ثبات در روابط حقوقی است و اجرای آن سرعت در معاملات و تسهیل در گردش ثروت را به همراه دارد. آگاهی از وضع واقعی بسیار دشوار است. اعتماد و سرعت وی‍‍‍‍ژگی اصلی معاملات تجاری محسوب می شود. نظریه ی ظاهر با تأمین الزامات معاملات تجاری با روابط حقوقی تجاری تناسب بیشتری دارد. این نظریه در روابط بین بازرگانان و معاملات تجاری نفوذ و کاربرد زیادی پیدا کرده و حقوق نیز آن را به رسمیت شناخته است.شرایط اجرای نظریه ی ظاهر در روابط حقوقی تجاری بسیار ساده تر از سایر زمینه ها است . که کاربرد آن را در اسناد تجاری و شرکت ها را ذکر خواهیم کرد.
مبنای بیشتر قواعد حاکم بر اسناد تجاری نظریه ی ظاهر است. در بحث اسناد تجاری صدور سند تجاری و شرایط شکلی آن، گردش سند بین افراد، پرداخت وجه سند به دارنده با حسن نیت، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات،حقوق و تعهدات ناشی از سند تجاری ازنظریه ی ظاهر نشأت می گیرد بدون استناد به نظریه ی ظاهر ، تحلیل و توجیه مبانی امتیازهای سند تجاری امکان ندارد.
در حقوق شرکتها نیز نظریه ی ظاهر کاربرد بسیار دارد. در شرکت ظاهری، اشخاص به پرداخت دیون شرکت باطل یا شرکتی ملزم می شوند که وجود خارجی ندارد. در ماه ۲۲۰ ق.ت.بطلان شرکت در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نیست و با توجه به اینکه در دید عموم شرکتی ایجاد شده است، به استناد وضع ظاهری شرکت،باید تعهدات شرکت درمقابل اشخاص ثالث انجام شود وشرکاء در برابر آنان نمی توانند به بطلان استناد کنند. ( ماده ۲۷۰ ل.ا.ق.ت)
نادرستی و رعایت نشدن تشریفات و شرایط قانونی در تشکیل ارکان شرکت،در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نیست.با انتشار و اعلام تشکیل شرکت، نادرستی آن در برابر اشخاص ثالث از بین میرود، زیرا بعد از این تشریفات در اعتقاد عموم یک شرکت معتبر و درست تشکیل شده و آنان بر مبنای همین وضع ظاهری اعمالی را انجام می دهند. در حمایت از اعتماد مشروع اشخاص، شرکا باید تعهدات مربوط به شرکت باطل را اجرا کنند. تحدید اختیار ارکان شرکت به استناد نظریه ی ظاهر در مقابل اشخاص ثالث قابل استناد نیست. (ماده ۱۱۸ ل.ا.ق.ت)همچنین در انتصاب و حدود اختیار و خاتمه ی سمت نماینده شرکت نظریه ی ظاهر مطرح می شود و اعمال مدیران شرکت به استناد نظریه نمایندگی ظاهری،در صورت بطلان انتصاب آنان یا در اعمال خارج از حدود اختیار وموضوع شرکت معتبر باقی می ماند. ( ماده ۱۳۵ ل.ا.ق.ت )

در فصل سوم به تفصیل درباره موارد بکار گیری نظریه ظاهر در حقوق تجارت می پردازیم.
گفتار سوم – فقه
در فقه امامیه ” ظاهر” از مفاهیم اساسی محسوب می شود و به عنوان مبنای بسیاری از قواعد و اصول استنباط بکار گرفته شده است. در این گفتار به بررسی قلمرو و جایگاه این مفهوم در فقه امامیه می پردازیم.
بند اول – مفهوم ظاهر در فقه امامیه و تمییز آن از واژه های مشابه
الف – مفهوم ظاهر:
ظاهر در لغت به معنی واضح است و در اصطلاح اصول فقه عبارت از لفظی است که دلالت ظنی آن بر یکی از دو معنی که احتمال آن را دارد، راجح تر از دیگری است مثلاً کلمه ی شیر احتمال معنی حیوان درنده یا آدم شجاع را هر دو دارد، لیکن دلالت آن بر معنی اول راجح و بر معنی دوم مرجوح است این رجحان یا بر حسب لغت است؛ مانند لفظ شیر یا بر حسب شرع است؛ مانند کلمه صلوه ( به معنای نماز و نه دعا ) یا بر حسب عرف است؛ مانند لفظ دابه که نزد اهل عرف به معنی چهار پا است و نه جانور درنده. غزالی ، ظاهر را به ” ما یغلب علی الظن فهم معنی منه من غیر قطع ” تعریف کرده است.
آقای دکتر ابوالحسن محمدی ظاهر را کلمه یا کلامی می داند که دلالت آن بر معنا و مقصود ظنی باشد و اصطلاحات مقابل آن را نص، مجمل و مؤول دانسته است .
بنا بر تعریفی که آقای دکتر جعفری لنگرودی از واژه ظاهر بدست داده اند، ” ظاهر ” هر چیزی است که بطور ظنی دلالت بر امری داشته باشد خواه آن ظن حجت باشد یا نباشد ایشان در جای دیگر چنین می گوید: ظاهر به فارسی پیدایی است و رویا روی باطن بکار می رود (الظاهر عنوان الباطن ). “ظاهری ” نام مکتبی است افراطی و قشری که احمد بن حنبل و داود ظاهری اصفهانی، بنیانگذار آن هستند و به ظاهر الفاظ متکی اند و از اعمال نظر خودداری می کنند و هیچ اعتقادی به موارد سکوت (مالا نص فیه) ندارد.
در تألیفی دیگر موارد کاربرد ظاهر توسط ایشان چنین بر شمرده شده است:
اول – ” ظاهر ” در برابر ” باطن ” چنانکه در آیه ی ۴ از سوره حدید آمده است ” هو الاول و الاخر و الظاهر و الباطن ” یعنی ذات خدا آغاز و انجام و پیدا و پنهان هستی است و ذره ای از هستی جدای از او نیست. “ظاهر ” به این معنی جنبه اثباتی دارد و “باطن ” جنبه ثبوتی.
دوم –”ظاهر”در برابر”مخفی” پس ظهور در این فرض،ضد خفاء است، پس در نمونه های زیر، ظهور نیست بلکه خفاء وجود دارد؛ مانند شک، جهل، ظن. مؤلفان کتب فقهی در تعریف “ظاهر” می گویند:
” الظاهر مایوجب الظن بخلاف ما اقتضاء الاصل ” یعنی ظاهر چیزی است که بتواند مستوجب ظن و گمانی بر خلاف یکی از اصول حقوقی باشد. بنابراین تعریف، زوجین که در یک خانه زندگی می کنند و زوجه دعوی ندادن نفقه را مطرح می کند ، ظاهر این است که نفقه داده شده؛ زیرا چگونه ممکن است زن و مردی زیر یک سقف زندگی کنند و شوهر غذا بخورد و به زوجه ندهد. این ظن بر خلاف اصل عدم پرداخت نفقه است.
ب -اقسام ظاهر
در فقه امامیه برای ظاهر اقسامی شمرده اند که اجمالاً به معرفی آن می پردازیم:
۱- ظاهر مامون و ظاهر غیر مامون: یکی از تقسیمات “ظاهر ” به مامون و غیر مامون است. ” ظاهر مامون ” در عرف و عادت، علم عادی به شمار می آید و از ردیف ظنون خارج است و برای انسان، امنیت خاطر پدید می آورد این امنیت بدون علم عادی میسر نمی شود. ” ظاهر مامون ” حجت است مگر خلاف آن اثبات شود. ” ظاهر مامون ” نمونه و مظهری از علم عادی است اما هر علم عادی ظاهر مامون نیست، پس میان آنها رابطه عموم و خصوص مطلق است. برای مثال اگر بخواهیم برای اثبات عدالت شاهد از ” ظاهر مامون ” استفاده کنیم کافی است که شاهد را معروف و مشهور به فسق ندانیم.همین یک “ظاهر مامون” است اما ” ظاهر غیر مامون ” وقتی است که از راه تحقیق و جستجو و تفتیش درباره ی عدالت شاهد بررسی شود یعنی باید معدل از راه معاشرت مستمر با شاهد دعوی ، عدالت او را کشف کند.
۲- ظاهر آماری و غیر آماری: آقای دکتر جعفری لنگرودی ” غلبه ” را زیر عنوان و نام ” ظاهر آماری ” آورده و بدین ترتیب تقسیم بندی جدیدی از ظاهر بدست داده اند. ” غلبه ” از مجموع چهار عامل ذیل فراهم می شود.
اول، وجود یک مفهوم کلی شرعی .

دوم، وجود یک وصف مشترک که بین افراد و مصادیق آن کلی دیده می شود. چون این وصف مشترک از طریق آمارگیری بدست می آید لذا به آن ” ظاهر آماری ” گفته اند . حالت اشتراک این وصف در اغلب مصادیق آن کلی، غلبه نام دارد.
سوم، مجهول بودن وضع اقل افرادی که در برابر اکثریت قرار دارند و نمی دانیم این اقلیت با آن اکثریت در آن وصف مشترک است یا خیر؟
چهارم، راه حلی که آن مجهول را روشن گرداند در قانون نباشد.
بدین ترتیب “ظاهر آماری ” یا ” غلبه ” ، اقلیت را ملحق به اکثریت می کند.
متقابلاً ” ظاهر غیر آماری ” یعنی ظاهری که متکی بر آمار نیست بلکه طبع مسئله با ظهور همراه است، مثل دادن مال به دیگری که طبع و ذات آن ظهور در مجانی نبودن (غیر تبرعی) دارد.
در تعارض میان “ظاهر آماری ” و ” ظاهر غیر آماری ” می توان گفت که: اولی از قدرت و نیروی بیشتری برخوردار است بنابراین اگر با “ظاهر غیر آماری ” معارضه کند بر آن مقدم است، مثلاً دستبندی زنانه در تصرف مردی است لیکن زن او می گوید این دستبند از آن من است. تصرف ( ید ) یک “ظاهر آماری ” است زیرا اغلب متصرفان، مالک مورد تصرف خود هستند اما طبع دستبند زنانه هم به