کردستان عراق و انگلستان خواهد بود. داوری به زبان انگلیسی برگزار می شود. در صورت سکوت قوانین کردستان عراق و انگلستان در رابطه با یک موضوع خاص، داوران باید به اصول کلی حقوقی، رویه های بین المللی پذیرفته شده و رویه های قابل اعمال در رابطه با این موضوع، مراجعه کنند…».
در این شرط رجوع به داوری مسایل مهمی چون ضمانت اجرا برای تعیین داور، نحوه تعیین داور، زبان و مکان داوری اشاره شده است اما به نظر می رسد که انتخاب قوانین انگلستان و کردستان عراق به عنوان قانون حاکم بر ماهیت دعوی توام با ریسک و اطاله ی رسیدگی باشد.
«هر مساله ای که بین شرکت و سازمان ایرانی نسبت به تفسیر این قرارداد، یا نسبت به حقوق و تکالیف یا مسئولیت های هر یک از طرفین در این قرارداد، یا نسبت به هر عمل یا موضوع یا چیزهای ناشی از قرارداد پیش آید… در صورتی که هر یک از اختلافات مذکور دوستانه حل نشود، موضوع اختلاف فورا به داور مستقل مورد قبول طرفین ارجاع می شود و تصمیم اتخاذی ایشان که بر طبق عدالت طبیعی می باشد نسبت به شرکت و سازمان ایرانی قاطع خواهد بود».
این نمونه یکی از شروط ناکارآمد داوری است. در این شرط نه قانون حاکم بر آیین و ماهیت داوری مشخص شده است، نه محل و زبان داوری را تعیین کرده اند. این در حالی است که اگر اختلافی بروز کند این موارد را باید پس از اختلاف تعیین نمایند که دارای ریسک بالایی است زیرا برای تعیین آنها باید وقت زیادی صرف شود.
نکته ی عجیب این شرط داوری انتخاب یک داور برای رسیدگی است. این مساله نیز برای طرفین واجد ریسک خواهد بود زیرا توافق آنها بر یک داور به ویژه پس از وقوع اختلاف بسیار زمان بر است.
در کنار آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بر آیین داوری، ماهیت دعوی، تعیین محل داوری و… باید اشاره نماییم که داوری نسبت به روش های قضایی و رجوع به دادگاه از چنین مزیت هایی نیز برخوردار است:
الف) رجوع به داوری متضمن فرصت گزینش داوران با توجه به تجربه ی آنها است این در حالی است که گزینش داوران به وسیله ی دادگاه ها از طریق قرعه صورت می گیرد.
ب) داوری انعطاف پذیری بیشتری در آیین دادرسی نسبت به روش های قضایی دارد.
ج) داوری متشکل از اشخاص بی طرف است که به دعاوی و اختلافات رسیدگی می کنند بدین ترتیب هیچ یک از طرفین نمی تواند در معرض رفتار فرصت طلبانه قرار گیرد؛ حال آن که رجوع به دادگاه ها به این دلیل که تحت نفوذ دولت ها هستند چندان نمی تواند بی طرفی را تضمین نماید.
به نظر می رسد که برای درج شرط رجوع به داوری و استفاده از روش های حل و فصل غیر قضایی در قراردادهای اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی باید موارد زیر را مورد نظر قرار داد:
الف) ابهام: در قرارداد باید به صراحت شرط رجوع به داوری یا استفاده از روش های حل و فصل اختلافات را ذکر کنند. در غیر این صورت ممکن است طرفین اختلاف تفاسیر مختلفی از آن داشته باشند و بدین ترتیب نتوانند اختلاف را در مدت زمان مناسبی حل و فصل کنند.
ب) عدم توجه: عدم توجه کافی به شرایط طرفین و نیازهای آنها می تواند منجر به استفاده از یک شرط حل و فصل اختلاف نامناسب شود. همچنین شکل قراردادی منتخب طرفین نیز باید مورد توجه قرار بگیرد. بدین ترتیب نمی توان در تمام قراردادهای تجاری بین المللی یا قراردادهای اکتشاف و توسعه میادین نفتی از یک شرط استفاده نمود بلکه باید مناسب ترین شرط حل و فصل اختلاف را در قرارداد گنجاند.
ج) غفلت: طرفین باید در قرارداد، تمام عناصر مفید و تعیین کننده را ذکر کنند. در رابطه با شرط رجوع به داوری یا روش های حل و فصل غیر قضایی، طرفین باید مسایل مختلفی چون اختلافاتی که باید به داوری ارجاع شود، اختلافاتی که باید به وسیله ی روش های حل و فصل غیر قضایی رسیدگی شود و… درج کنند.
د) درج جزییات به صورت کامل و غیر ضروری می تواند ریسک حل و فصل اختلاف را از کنترل خارج کند و به ابهام ها دامن زند. به عنوان نمونه «هیات داوری متشکل از سه داور خواهد بود. هر یک از داوران باید زبان مجارستانی را به خوبی بدانند و بیش از بیست سال سابقه در … داشته باشند. یکی از داوران باید به عنوان سر داور عمل کند. سر داور باید کارشناس مسایل حقوقی … باشد». این در حالی است که می توان در برخی از موارد با ایجاز مفهوم را به خوبی رساند.

ه) فلسفه ی رجوع به داوری یا استفاده از روش های حل و فصل غیر قضایی بدین خاطر است که طرفین از قید و بندها و ریسک های رجوع به محاکم قضایی اجتناب کنند و بتوانند در یک بازه زمانی مناسب اختلافات را مرتفع نمایند به طوری که به پروژه کمترین آسیب وارد شود. بدین ترتیب استفاده از قواعد و آیین رسیدگی محاکم قضایی در داوری و ADR به هیچ وجه عاقلانه نیست.
گفتار سوم- قضایی
در قراردادهای اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی به ندرت از شیوه ی قضایی برای حل و فصل اختلافات استفاده می شود زیرا رجوع به محاکم قضایی دارای ریسک های متعددی است و نمی تواند به نحو کارآمدی اختلافات را حل و فصل کند.
با نگاهی به تاریخ متوجه می شویم که کشورهای آمریکای لاتین تمایل کمتری به پذیرش شروط ارجاع به داوری داشتند. دکترین «کالوو» نمونه ی بارز چنین تمایلی است. کارلوس کالوو، دیپلمات و حقوقدان آرژانتینی بود که در اواخر قرن نوزدهم به دلیل مداخله های نظامی کشورهای خارجی در آمریکای لاتین دکترینی را تاسیس کرد که بعدها به دکترین کالوو مشهور شد. مطابق این دکترین، اشخاص خارجی نمی توانند از حقوق و مزایای حمایت های دیپلماتیک استفاده کنند و در صورت هرگونه مظالم یا ادعایی باید به دادگاه های محلی رجوع و مطابق آیین دادرسی دولت میزبان اقامه دعوی کنند.
رفته رفته و با آشکار شدن شکست سیاست های خودکفایی و ناتوانی در تامین مالی پروژه ها، این کشورها اقدام به واگذاری بیشتر امور اقتصادی به بخش خصوصی و تشویق سرمایه گذاری خارجی نمودند که این مساله لزوم بازنگری در این دکترین را ضروری می کرد. بدین ترتیب اکثر کشورهای آمریکای لاتین به منظور جذب سرمایه گذاری خارجی اقدام به پذیرش کنوانسیون ایکسید، کنوانسیون نیویورک و انعقاد موافقتنامه های دوجانبه ی سرمایه گذاری با کشورهای سرمایه فرست نمودند. همچنین بر اساس قانون نمونه آنسیترال به تصویب قانون داوری تجاری بین المللی همت گماردند.
البته برخی از کشورها همچنان از رجوع به محاکم قضایی به عنوان تنها راه حل و فصل اختلافات استفاده می کنند. به عنوان نمونه ماده ۲۳ «نمونه قرارداد امتیازی مصر در زمینه ی اکتشاف و بهره برداری»(۲۰۰۸) اظهار می دارد: «هر اختلاف یا ادعایی میان دولت و طرفین دیگر که ناشی از این قررارداد، نقض آن، فسخ یا بطلان آن باشد باید به وسیله ی دادگاه صالح در مصر و مطابق قوانین این کشور رسیدگی شود». درج چنین روش حل و فصل اختلافی امری بسیار نادر است زیرا شرکت های نفتی خارجی به ندرت می پذیرند که دعاوی و اختلافات خود را با دولت میزبان به محاکم قضایی آن کشور بسپارند.
به نظر می رسد از آنجایی که محاکم قضایی دارای رویه های قضایی غنی و آیین دادرسی مشخص هستند رجوع به آنها می تواند توجیه پذیر باشد. همچنین مطابق ماده ۱۹۹ قانون آیین دادرسی مدنی ایران «در کلیه ی امور حقوقی، دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوی، هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد، انجام خواهد داد». بدین ترتیب قاضی در مقایسه با میانجیگر و داور باید مطابق قوانین، حکمی صادر کند که به عدالت نزدیک باشد و صرفا به اظهارات طرفین توجه نکند. این در حالی است که داور یا میانجیگر باید چشم خود را به روی برخی از واقعیت ها ببندد و با توجه به شرایط طرفین، اختلافات را حل و فصل کند.
اما باید یادآوری کنیم که نکته ی حیاتی در رابطه با بروز اختلافات، حل و فصل آنها به شکل برد-برد است. به عبارت دیگر طرفین باید تلاش کنند تا حل و فصل اختلافات کمترین آسیب را به پروژه وارد آورد و بیشترین مطلوبیت را در طرفین اختلاف ایحاد کند. همان طور که می دانیم کشورهای نفت خیز در زمینه ی جذب سرمایه های خارجی و فن آوری در رقابت با یکدیگر هستند بنابراین به حداقل رساندن مداخله ی دولت نقش عمده ای در جذب سرمایه گذاری خارجی دارد.

در ماده ۱۹ قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری مصوب ۱۳۸۰ ایران می خوانیم: « اختلافات بین دولت و سرمایه‌گذاران خارجی در خصوص سرمایه‌گذاری‌های موضوع این قانون چنانچه از طریق مذاکره حل و فصل‌نگردد در دادگاه‌های داخلی مورد رسیدگی قرار می‌گیرد، مگر آن که در قانون موافقتنامه ی دو جانبه سرمایه‌گذاری با دولت متبوع سرمایه‌گذار خارجی، در‌مورد شیوه دیگری از حل و فصل اختلافات توافق شده باشد».

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

این ماده برگرفته از اصل ۱۳۹ قانون اساسی ایران است در این اصل می خوانیم: «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می کند». بنابراین رجوع به داوری که یک روش معمول و متعارف در حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری است مستلزم تصویب مجلس ایران می باشد. ماده ۱۹ قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی ایران نیز برای رعایت اصل ۱۳۹ پس از شکست مذاکرات، اولویت را به دادگاه های داخلی داده است. این مساله ریسک زیادی را برای سرمایه گذاران خارجی به همراه دارد.
برخی از نویسندگان معتقد هستند که اصل ۱۳۹ قانون اساسی ناظر به اهلیت دولت در رجوع به داوری است و در صورتی که مجلس با رجوع به داوری مخالفت کند شرط داوری باطل خواهد بود. در مقابل برخی از پژوهشگران بر این باورند که درج شرط داوری در قراردادهای بیع متقابل ایران مخالفتی با اصل ۱۳۹ قانون اساسی ندارد. در واقع شرکت ملی نفت ایران مکلف است بر اساس قانون داخلی مجوزها را از مجلس تحصیل کند و درج شرط داوری باطل نخواهد بود. این تفسیر با مدیریت ریسک سازگاری بیشتری دارد.
از سوی دیگر محاکم داوری نیز بر این باورند که شرط داوری باید به عنوان اصل استقلال داوری از حاکمیت مرجع دولتی محسوب شود. بر مبنای این اصل، داوران باید در طول مرحله رسیدگی تا صدور رای داوری، اقدام به احراز صلاحیت نمایند. بدین ترتیب داوران در مقام احراز وجود شرط داوری بر می آیند و بر اساس اراده صریح یا ضمنی طرفین قائل به احراز موافقتنامه داوری می شوند.
به نظر می رسد که شرط رجوع به داوری مطابق اصل ۱۳۹ قانون اساسی به اختیار یا عدم اختیار دولت باز می گردد. بدین ترتیب در صورت موافقت مجلس، دولت اختیار دارد تا اختلاف را به داوری ارجاع دهد و در صورت عدم موافقت این اختیار از دولت سلب می شود. در صورتی که دولت بدون موافقت مجلس، اقدام به درج شرط داوری نماید نمی تواند این تعهد را با توجه به اصل ۱۳۹ قانون اساسی نادیده بگیرد زیرا این مساله با شخصیت سیاسی و اعتبار بین المللی دولت در تناقض قرار خواهد گرفت. به عبارت دیگر دولت حق ندارد تعهداتی را که در روابط حقوقی با سرمایه گذاران خارجی پذیرفته است با استناد به قانون ملی خود بی اعتبار کند.
با توجه به مطالب مذکور و این مساله که دولت، با توجه به متعارف بودن رجوع به داوری، شرط داوری را در قراردادهای بیع متقابل درج می کند و عملا به این اصل بی اعتنا است به نظر می رسد که باید اصل ۱۳۹ قانون اساسی را اصلاح نمود یا با توجه به نظر برخی از پژوهشگران، مجلس به دولت یک اجازه ی کلی دهد تا دیگر احتیاجی به تصویب موردی نباشد. در غیر این صورت این ریسک برای سرمایه گذاران خارجی وجود خواهد داشت که پس از صدور رای داوری دولت ایران از پذیرش و اجرای آن در کشور به دلیل مانع اصل ۱۳۹ قانون اساسی استنکاف نماید.
مهم ترین ریسک های رجوع به محاکم قضایی عبارت است از:
الف) امکان نقض بی طرفی: همان طور که می دانیم در اکثر کشورهای در حال توسعه و نفت خیز، هنوز یک قوه قضاییه مستقل شکل نگرفته است و دولت ها می توانند با مداخله در فرآیند حل اختلاف، روند رسیدگی را با موانعی مواجه کنند. مساله ی نقض بی طرفی در پروژه های نفتی که با حاکمیت کشور گره خورده است نیز می تواند به خودی خود دادگاه را متاثر سازد.
به همین منظور شرکت های نفتی خارجی علاقه ی چندانی به رجوع به محاکم قضایی جهت حل و فصل اختلافات ندارند و ترجیح می دهند که رسیدگی به اختلافات را به یک مرجع بی طرف بسپارند.
ب) طولانی بودن فرآیند رسیدگی: یکی از ریسک های عمده ی مراجعه به محاکم قضایی، حجم بالای پرونده ها و طولانی بودن فرآیند رسیدگی است. این در حالی است که تاخیر در پروژه های نفتی می تواند منجر به خسارات جبران ناپذیری برای طرفین شود. به عنوان نمونه ممکن است دادگاه در صورت لزوم دستور موقت یا قرار تامین خواسته صادر کند که این دستور به خودی خود باعث معطل ماندن پروژه و خسارت خواهد شد. همچنین پس از صدور رای دادگاه بدوی، یکی از طرفین می تواند با درخواست تجدیدنظر فرآیند رسیدگی را بسیار طولانی کند. این در حالی است که در صورت رجوع به داوری یا استفاده از روش های حل و فصل غیر قضایی، طرفین می توانند تعهدات و وظایف خود را انجام دهند و پروژه را متوقف نکنند. به عنوان نمونه ماده ۳۷٫۷ نمونه قرارداد خدمات فنی عراق(۲۰۰۹) تاکید می کند که عملیات و فعالیت های پروژه نباید متوقف شود یا تا زمان صدور رای محکمه ی داوری به تاخیر افتد مگر آن که طرفین قرارداد نسبت به توقف یا تاخیر عملیات توافق کنند.
ج) هزینه ی بالا: رسیدگی در محاکم قضایی مستلزم پرداختن هزینه های دادرسی است. ممکن است در مرحله ای نیاز به نظر کارشناس باشد در این صورت خواهان یا خوانده باید هزینه ی آن را بپردازد. از سوی دیگر طرفین برای مدیریت دعوی باید وکیل خبره و با تجربه ای را به خدمت بگیرند که حق الوکاله ی وکلا نیز رقم قابل توجهی خواهد بود.
د) از بین رفتن روابط بلند مدت طرفین: یکی از مهم ترین ریسک های رجوع به محاکم قضایی، نابودی روابط بلند مدت طرفین است. زیرا پس از صدور رای یکی از طرفین محکوم و دیگری پیروز می شود در این صورت روابط طرفین لطمه خواهد خورد.
پروژه های نفتی مستلزم روابط بلند مدت میان شرکت ملی نفت و پیمانکا
ران یا شرکت های نفتی خارجی است. زیرا شرکت ملی نفت برای مدیریت پروژه نیازمند به فن آوری های جدید و تخصص این شرکت هاست. این در حالی است که مراجعه به محاکم قضایی منجر به نابودی این روابط خواهد شد.
ه) عدم انعطاف پذیری: رسیدگی در محاکم قضایی با توجه به قانون آیین دادرسی صورت می پذیرد و طرفین اختلاف باید مطابق قانون در تاریخ مقرر به دادگاه مراجعه و اقدام به تبادل لوایح کنند. طرفین اختلاف نمی توانند هیچگونه مداخله ای در روند دادرسی داشته باشند و پیشنهادهایی مبنی بر تغییر روند دادرسی یا تغییر مکان آن ارایه کنند زیرا رسیدگی کاملا رسمی و مطابق با قوانین است و طرفین اختلاف نقش چندان فعالی نخواهند داشت.
و) عدم امکان انتخاب قانون ماهوی حاکم بر اختلاف: طرفین اختلاف نمی توانند قانون ماهوی حاکم بر اختلاف را انتخاب کنند و این وظیفه ی دادگاه است تا با توجه به قوانین موضوعه ی کشور میزبان به اختلاف رسیدگی و رای صادر کند. طرفین پس از مراجعه به دادگاه صرفا به عنوان خواهان و خوانده شناخته می شوند و دادگاه نیز بر اساس قوانین آیین دادرسی رسیدگی را آغاز می کند.
ز) عدم تخصص در زمینه ی پروژه های پیچیده ی نفتی: محاکم قضایی به ویژه در ایران تخصص بالایی در زمینه ی پروژه های نفتی ندارند. در ایران دادگاه های تخصصی وجود ندارد و دادگاه ها به دو بخش عمومی و اختصاصی تقسیم