ضمان فرزند، تابع عین است بنابراین عین نیز مضمونه است. توضیح آن که: گاه ضمان منافع تابع عین است و گاه مستقل، اولی مانند بیع فاسد که گیرنده مال هم ضامن عین است و ضامن منافع و دومی مانند موردی که فردی منافع یک مال را بر اثر استیفاء اتلاف می‌کند مثلاً در خانه‌ای که آن را به اجاره فاسد دریافت کرده سکونت می‌یابد. در اجاره صحیح عین مضمونه نیست اما منافع مضمونه هستند. در اجاره فاسد نیز منافع مضمونه هستند اما تابع عین نیستند حتّی در مواردی که عین در ید او نباشد ممکن است وی ضامن منافع باشد مثلاً اگر کسی از میوه باغی که در تصرّف دیگری است استفاده کند ضامن آن است. گاه نیز ضمان منافع به خاطر تحقق قاعده تسبیب است. مثل جایی که مانع از تصرّف مالک در ملک خود گردد.
استیلاء کنیز از موارد استیفاء منفعت نیست زیرا استیفاء منفعت یعنی سکونت، استفاده از یک مال، وطی کردن و امثال آن، گرچه عرف استیلاء را نیز استیفاء منغعت بداند نباید آن را استیفاء تلقی کنیم. هر چند در مورد استیلاء نیز خریدار موجب فوت منفعت شده است ولی این امر موجب ضمان نیست مگر به استناد قاعده لا ضرر و پذیرش این مطلب که لا ضرر علاوه بر نفی حکم ضرری، اثبات حکم می‌کند.
خلاصه کلام این‌که منفعتی که مشتری آن را استیفاء کرده وطی است اما در روایت مورد نظر، حضرت پرداخت قیمت فرزند را لازم می‌داند، استیلاد کنیز همانند منع مالک از سکونت در خانه است. بنابراین ضمان قیمت فرزند به خاطر تبعیت از ضمان عین است و روایت مذکور نه به قیاس اولویت بلکه بنابر تبعیت منافع از عین بر ضمان قیمت فرزند دلالت دارد یعنی اگر خریدار ضامن کنیز نبود ضامن ولد هم نبود.
بند دوم: روایت «…لا یصلح ذهاب حق أحد»
یکی از روایاتی که برای اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد مورد استناد قرار می‌گیرد روایتی است بدین مضمون:

«عَنِ الْحَلَبِیِّ وَ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ (ع) قَالَ: سَأَلْتُهُ هَلْ تَجُوزُ شَهَادَهُ أَهْلِ مِلَّهٍ مِنْ غَیْرِ أَهْلِ مِلَّتِهِمْ قَالَ نَعَمْ إِذَا لَمْ یُوجَدْ مِنْ أَهْلِ مِلَّتِهِمْ جَازَتْ شَهَادهُ غَیْرِهِمْ إِنَّهُ لَا یَصْلُحُ ذَهَابُ حَقِّ أَحَدٍ»
این روایت در کتب معتبر روایی نقل و از نظر سند اشکالی بر آن وارد شده اما از نظر دلالت قابل بحث است.
در صورتی برای اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد می‌توان به این روایت استناد نمود که منظور از «حق» مال باشد و «لَا یَصْلُحُ ذَهَابُ» نیز کنایه از ضمان. اما این امر اثبات نشده. این روایت مربوط به وصیت است و طبق آن مسلمان حق دارد در مورد مالش وصیت کند و صحیح نیست که حقّش از بین برود.
از طرفی روایت شامل مورد تلف نمی‌شود و تنها مورد اتلاف را در بر می‌گیرد.
مبحث دوم: مستندات حکم ضمان نسبت به متعاقدین در فقه اهل سنّت
فقهای اهل سنّت دلایل نقلی و عقلی متعددی برای اثبات قاعده ضمان مقبوض به عقد فاسد ذکر کرده‌اند. ابتدا دلایل نقلی و سپس دلایل عقلی را در شش گفتار بررسی می‌کنیم.
گفتار یکم: دلایل نقلی
ابتدا مجموعه‌ای از دلایل نقلی که شامل آیات، روایات و قواعد فقهی است را مورد بررسی قرار می‌دهیم
بند یکم: آیه شریفه «…لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ…»
در بعضی از کتب اهل سنّت یکی از دلایل ضمان در عقود فاسد، آیه‌ی شریفه «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ …» ذکر شده و تصرّف در مالی که در اثر عقد فاسد به دست آمده به عنوان یکی از مصادیق اکل مال به باطل به شمار آمده که موجب ضمان متصرّف است.
در حقوق ایران هم برخی آیه شریفه فوق را به عنوان یکی از دلایل اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد مطرح کرده و گفته‌اند منظور از اکل، هر گونه تصرّف در مال است که بر اساس آیه شریفه منع شده است. امّا منع از تصرّف در یک مال، حکمی تکلیفی است و استفاده ضمان از آیه باید به اثبات برسد.
بند دوم: روایت علی‌الید
در کتب اهل سنّت از پیامبر اکرم(ص) نقل شده: «علی‌الید ما أَخَذَت حتّی تردّه» یعنی گیرنده مال غیر، ضامن آن است تا آن را به مالک بازگرداند. بر اساس همین روایت، ابن رجب، فقیه بزرگ مذهب حنبلی در کتاب قواعد فقه خود علت ضمان گیرنده مال در عقد فاسد را، استیلاء وی بر مال و تلف آن تحت ید او می‌داند.
البته گرچه گیرنده مال در عقد فاسد، آن را به اذن مالک قبض کند، اما هرگاه قبض در پی وقوع عقدی فاسد انجام گیرد، موجب ضمان گیرنده مال می‌شود.
در این حالت مشتری همانند مالک عین را در اختیار دارد و همان‌طور که اگر عین در ید مالک تلف می‌شد خود او ضامن بود در اینجا نیز اگر در ید مشتری تلف شود، مشتری ضامن است زیرا مال را به عنوان مالک در اختیار گرفته، به عبارتی تسلیم مال و اذن در تصرّف مبتنی بر معامله بوده.
تصرّف گیرنده مال در عقد فاسد، به غصب تشبیه شده، با این تفاوت که در اینجا گیرنده مال از نظر تکلیفی مسؤولیتی ندارد و دیگر این‌که در غصب هیچ‌گونه اذنی هر چند مبتنی بر صحّت معامله، از طرف مالک صادر نشده است.
ید و به عبارت دیگر استیلاء بر یک چیزی ممکن است مادی باشد یا معنوی، منظور از ید معنوی آنست که فرد مالی را در اختیار بگیرد هر چند عملاً در آن تصرّف نکند.
بند سوم: قاعده لا یجوز لاحدٍ اخذ مال احد بلاسبب شرعی
این قاعده در مجموعه مقررات المجلّه ذکر شده، و مبتنی بر روایت «علی‌الید ما أَخَذَت حتّی تُؤَدّیَه» است. بر اساس قاعده «لا یجوز لاحد …» اخذ اموال غیر، بدون سبب شرعی (از قبیل عقد، اذن مالک و …) باطل و ممنوع است مثل سرقت و غصب اموال و … .
گرچه این قاعده در کتاب الموسوعه الفقهیه به عنوان دلیل ضمان مقبوض به عقد فاسد ذکر شده اما نمی‌توان آن را دلیلی مستقل به حساب آورد. مقررات المجله از کتب فقهی مذهب حنفیه جمع‌آوری شده است و نویسندگان الموسوعه الفقهیه خود تصریح کرده‌اند قاعده مذکور مبتنی بر روایت علی‌الید است.
از طرفی عبارت «لا یجوز» و «لا یحلّ» و امثال آن نهی هستند و نهی یک حکم تکلیفی است، حال آن که ضمان حکمی وضعی است.

بند چهارم: روایت «لا یحلّ‏ لامرئ‏ مال أخیه إلّا عن طیب نفس منه»
این روایت نیز در کتب اهل سنّت به نقل از پیامبر اکرم(ص) ذکر شده و به عنوان یکی از دلایل ضمان مقبوض به عقد فاسد به شمار آمده.
بر اساس این روایت هیچ فردی نمی‌تواند بدون رضایت برادر دینی خود بر مال او استیلاء یابد و آن را اخذ کند. در عقد فاسد اذن مالک معتبر نیست و تصرّف گیرنده مال مجوّزی ندارد.
استناد به این روایت برای اثبات قاعده مورد بحث نشان می‌دهد فقهای اهل سنّت از این روایت علاوه بر حکم تکلیفی، یک حکم وضعی (ضمان) نیز استنباط کرده‌اند. در حالی که «لا یحل» نهی است و دلالت بر حکم تکلیفی دارد همانند دلیل سابق.
بند پنجم: روایت «إن دماءکم و اموالکم علیکم حرام کحرمه یومکم هذا فی شهرکم هذا فی بلدکم هذا»
معنای این روایت که به رسول اکرم(ص) منتسب شده آنست که جان و مال شما مسلمانان بر یکدیگر حرام است همان‌طور که این روز و ماه و شهر (مکه) حرام است. از جمله این موارد جایی است که مالی در اثر عقد فاسد قبض می‌شود. چنان‌چه فیروز آبادی برای اثبات قاعده برای اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد به آن استناد کرده است.
با این حال همان اشکال سابق وارد است زیرا حرمت تکلیفی است و کلمه «حرام» نشانه اراده حکم تکلیفی در روایت است.
گفتار دوم: دلایل عقلی
دو دلیل عقلی در کتب اهل سنّت برای اثبات قاعده ضمان مقبوض به عقد فاسد ذکر شده است: قیاس اولویت و قاعده اقدام.
سیوطی در کتاب خود می‌نویسد دلیل قاعده «کل عقد اقتضی صحیحه الضمان، فکذلک فاسده» آنست که وقتی در عقد صحیح گیرنده مال ضامن آنست، در عقد فاسد به طریق اولی ضامن آن خواهد بود.
هم‌چنین در اثبات عدم ضمان در عقود فاسدی که در صحیح آن‌ها ضمان نیست سیوطی می‌گوید: «دلیل عدم ضمان آنست که طرفین ملتزم به ضمان نشده‌اند یعنی اقدام بر ضمان نکرده‌اند و از این سخن می‌توان نتیجه گرفت در عقد معاوضی فاسد به علت آن که طرفین بر ضمان اقدام کرده‌اند لذا ضامن مال اخذ شده هستند.»
هم‌چنین فقهای مالکی یکی از دلایل ضمان مقبوض به عقد فاسد را اقدام گیرنده مال ذکر کرده‌اند. گیرنده مال به عنوان امانت مال را قبض نکرده بلکه به عنوان این‌که مالک آن است قبض کرده (گرچه بر خلاف تصوّر مالک آن نشده است) بنابراین به جهت اقدام بر تملّک (در برابر پرداخت عوض) ضامن است.
مبحث سوم: تأثیر علم و جهل متعاقدین به فساد
بنابر قول مشهور در فقه امامیه بین حالات علم و جهل دافع و قابض در فساد عقد و ضمان آن‌ها تفاوتی نیست. صاحب مکاسب نیز می‌‌گوید: فرقی نیست میان این‌که دافع به فساد عقد جاهل باشد و یا این‌که عالم باشد ولی قابض جاهل باشد. بسیاری از فقهای دیگر نیز در این مورد همین قول را اختیار کرده‌اند. گاه ممکن است به نظر برسد که در صورت علم دافع به فساد عقد، قابض ضامن مقبوض نمی‌‌باشد زیرا با آگاهی مالک از فساد عقد چنان‌چه مورد عقد را بپردازد قابض را بر مال خویش مسلّط نموده است و تسلیط یکی از مسقطات ضمان است مانند موارد هبه و اعراض و غیره.
بر این سخن ایراد وارد شده است که هر چند مالک با علم به فساد عقد مال خود را در اختیار قابض قرار داد و او را بر مال خویش مسلّط نموده است ولی تسلیط مالک در صورتی مسقط ضمان است که مالک، دیگری را مجاناً بر مال خود مسلّط کرده باشد. مانند مثال‌های گذشته اما در صورتی که تسلیط به ازای عوض باشد، مانند ما نحن فیه این تسلیط به هیچ وجه رافع ضمان نمی‌باشد، خصوصاً با توجه به این‌که قابض هم مال را به همین نحو در اختیار گرفته است و به اصطلاح بر ضمان اقدام نموده است.
شهید ثانی در کتاب مسالک این احتمال را می‌‌دهد که، باید بین موردی که فروشنده آگاه از فساد است و با وجود این مبیع را به تصرّف خریدار می‌‌دهد و موردی که از بطلان معامله بی اطلاع است، تفاوت گذارد: در موردی که فروشنده آگاه از بی اعتباری کار خود نیست و به گمان صحّت معامله مال را به دست خریدار می‌سپارد، بی گمان گیرنده مال ضامن است ولی در جایی که می‌داند انتقالی انجام نمی‌پذیرد و باز هم مبیع را تسلیم خریدار می‌کند احتمال دارد که مشتری در حکم امین باشد، زیرا در این مورد رضای او به تصرّف خریدار همراه با اراده انتقال و از توابع آن نیست.
در ردّ این احتمال می‌توان گفت: اگر فروشنده با وجود آگاهی از فساد معامله مال خود را بفروشد، در واقع می‌‌خواهد از حکم قانون سرپیچی کند و مبیع را بر خلاف منع قانون‌گذار به خریدار منتقل سازد: یعنی، در این مورد نیز اذن در تصرّف مفید به انتقال مالکیت است. به همین جهت نیز شهید ثانی، پس از طرح این احتمال، خود آن را نمی‌پذیرد و می‌گوید: بهتر است تفاوتی بین این دو مورد گذارده نشود.
هم‌چنین سیدابوالحسن اصفهانی این چنین آوررده است: چنان‌چه مالک حتّی با فرض فساد عقد به تصرّف قابض، مالی که دریافت داشته است راضی باشد، در این صورت تصرّف او تکلیفاً جایز و از لحاظ حکم وضعی ضمانی بر او نیست و لو این‌که تصرّف او موجب اتلاف مال شود.
به نظر می‌‌رسد که از لحاظ حکم وضعی قابض ضامن تلف مال مقبوض به عقد فاسد است مگر اینکه مالک حتی با فرض فساد عقد به تصرّف او در مال مقبوض راضی باشد اما از لحاظ حکم تکلیفی یعنی اباحه تصرّف علاوه بر شرطیت رضای مالک به نحو اطلاق (حتی با فرض فساد عقد) لازم است قابض این رضا را به نحوی از انحاء احراز کرده باشد.
بنابراین در ضمان که حکمی است وضعی علم و جهل متصرّف به حکم یا موضوع حکم تأثیر ندارد. اما در جواز تصرّف که حکمی است تکلیفی مجرد رضای واقعی مالک کافی نیست و مادامی که متصرّف این رضا را احراز نکرده باشد به موجب اصل عدم جواز تصرّف در مال غیر نمی‌‌تواند در آن تصرّفی کند.
در میان اهل سنّت هم همان‌طور که سابقاً گذشت حنفیان عقود نادرست را به دو قسم باطل و فاسد منقسم ساخته‌اند. در صورتی که عقد باطل باشد مال در دست قابض به صورت امانت خواهد بود چرا که صاحب مال به قبض اذن داده است و گیرنده مال در حالت تلف ضامن نیست. لیکن برخی قائل به ضمان گیرنده مال هستند و ضمان را این چنین تأویل کرده‌اند که در اینجا مشتری مال را برای خود قبض کرده است و این عمل مشابه غصب است بنابراین او ضامن مثل و قیمت مال است.
و اما در صورت فساد عقد اگر مشتری پس از قبض مبیع آن را بفروشد یا هبه کند این عمل او صحیح است و او این اعمال را در ملک خود انجام داده است چرا که به عقیده حنفیان قبض در عقد فاسد افاده ملکیّت می‌کند پس بایع نخستین دیگر حق استرداد مبیع را نخواهد داشت، در این موارد و در مورد تلف
مال، مشتری باید مثل یا قیمت روز قبض را به بایع پرداخت نماید. بنابراین حکم ضمان در عقد فاسد برای عالم و جاهل یکسان است خواه طرفین یا یکی از آن‌ها به فساد معامله آگاه باشند یا خیر.
در فقه شافعی هم چنین آمده است که آن‌چه توسط عقد فاسدی که یا رکنی از ارکان اساسی آن مفقود است و یا شرطی فاسد باعث فساد شده است، به قبض مشتری در می‌آید مشابه حالت غصب ضامن است زیرا هر لحظه مشتری مخاطب است که مال را به مالکش بازگرداند و اگر تلف شود در مثلی ضامن مثل و در قیمی مسؤول بالاترین قیمت از تاریخ قبض تا زمان تلف است. در ادامه بیان می‌کنند: در صورتی که مشتری جاهل به فساد باشد و برای مال مخارجی متحمل شده حق رجوع به مالک را ندارد زیرا وی با قصد ضمان به معامله مبادرت کرده است.
قانون مدنی نیز از عقیده مشهور در فقه پیروی می‌‌کند. با توجه به اطلاق دو ماده ۳۶۵ و ۳۶۶ قانون مدنی می‌توان چنین نتیجه گرفت که میان دو صورت جهل فساد و علم به فساد از حیث ضمان تفاوتی نیست و اذن به تصرّف یا قبض که از سوی بایع عالم به فساد صدور می‌یابد دلیل بر امانت بودن مبیع در نزد مشتری نمی‌شود و مشتری در هر حال موافق ماده ۳۶۶ ملزم است مال را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود ضامن عین و منافع آن خواهد بود.
برخی از حقوق‌دانان هم در کتب خود این طور مطلب را بیان کرده‌اند: «اگر فروشنده با وجود آگاهی از فساد معامله مال خود را بفروشد در واقع خواسته است از حکم قانون سرپیچی نماید و مبیع را علی‌رغم منع قانون‌گذار به خریدار منتقل سازد یعنی در این مورد نیز اذن در تصرّف مقید به انتقال مالکیّت است.»

بنابراین علم فروشنده به فساد عقد، موجب امین شدن مشتری نمی‌شود و وی ضامن عین و منافع است هر چند که در حالت تلف مال مرتکب تعدی و تفریط هم نشده و حتّی تلف مستند به فعل وی نباشد.
مبحث چهارم: آثار فساد عقد قبل و بعد از قبض
در فقه امامیه اگر علم به فساد قبل از قبض مال باشد، واضح است که دیگر نیازی به ردّ و بدل کردن عوضین نیست ولی در صورتی که فساد عقد پس از قبض و اقباض صورت گرفته باشد اولاً؛ سبب ضمان است برای طرفین.
ثانیاً؛ گیرنده مال حق هیچگونه تصرّف در مال را ندارد چرا که قبض در عقد فاسد افاده ملکیّت نمی‌کند. شیخ انصاری می‌گوید: «چنان‌چه چیزی به عقد فاسد خریداری شود به ملکیّت خریدار درنیامده و در صورت قبض، ضامن آن خواهد بود.»
فقیهان دیگر هم این مسأله را در کتاب غصب آورده و بر آن ادعای اجماع کرده‌اند. از کتاب تذکره نقل شده است: «بیع فاسد افاده ملکیّت مشتری نسبت به معقود علیه را نمی‌کند… و چنان‌چه آن را قبض کند مالک آن نشده و اگر در آن تصرّف کند به اجماع تصرّف او نافذ نخواهد بود.» هم‌چنین از کتاب سرائر نقل شده که: «بیع فاسد همچون غصب است.»
شیخ انصاری این طور توضیح می‌دهد که مسأله دارای دوجهت است: «یکی منفی و دیگری مثبت. جهت منفی مسأله این است که در عقد فاسد مشتری مالک مقبوض نخواهد شد. دلیل این حکم این است که آن چیزی که در ملکیّت مشتری مؤثر است همانا عقد است و چون به فساد عقد حکم کنیم در واقع آن را کأن لم یکن و در حکم معدوم بشمار