پایان نامه : ابطال رأی داوری

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

و) روش تحقیق ۴
ز) روش تجزیه و تحلیل اطلاعات ۴
فصل نخست مفاهیم و کلیات
مبحث نخست – مفهوم ابطال و بطلان رأی داوری ۶
مبحث دوم – موضع اسناد و کنوانسیون‌های بین‏المللی ۹

مبحث سوم- ابطال رأی داوری به جهت عدم رعایت آیین دادرسی ۱۱
گفتار نخست – لزوم وجود آیین دادرسی خاص داوری ۱۱
بند نخست – منظور از آیین دادرسی داوری ۱۱
بند دوم – لزوم وجود آیین دادرسی داوری ۱۱
بند سوم – تفاوت آیین دادرسی داوری با دادرسی دادگاه ۱۳
گفتار دوم- تنوع آیین دادرسی داوری ۱۵
بند نخست – آیین دادرسی داوری محلی ۱۵
بند دوم – آیین دادرسی داوری تجاری بین‌المللی ۱۸
الف) مسائل این نوع داوری ۱۸
ب) اصل آزادی طرفین در تعیین قواعد شکلی داوری ۱۹
ج) اختیار داور برای تعیین قواعد شکلی داوری ۲۱
گفتار سوم – لزوم و نقش تبعیت داوری از قانون مقر داوری ۲۳
الف) لزوم تبعیت داوری از قانون مقر داوری ۲۳
ب) نقش تبعیت جریان داوری از قانون محل داوری ۲۶
مبحث چهارم – ابطال رأی داوری به جهات مرتبط به مفاد و مستندات رأی داوری ۲۶
گفتار نخست – تفاوت خروج از حدود اختیار با عدم صلاحیت و معیار حدود اختیار داور ۲۷
بند نخست – تفاوت خروج از حدود اختیار با عدم صلاحیت ۲۷
بند دوم – ملاک حدود اختیار داور ۲۸
بند سوم – ابطال کل یا جزء رأی داوری ۲۹
بند چهارم – در متون بین‌المللی و قوانین و آراء کشورها ۳۱
الف) در متون بین‌المللی و قوانین کشور‌ها ۳۱
ب) در آراء داوری بین‌المللی ۳۲
مبحث پنجم – دیدگاه نظام حقوقی ایران ۳۵
گفتار نخست – در قانون آیین دادرسی مدنی ۳۵
بند نخست – بطلان مطلق رأی داوری به سبب مخالفت با قوانین آمره ۳۸
بند دوم – بطلان نسبی رأی داوری به سبب مخالفت با قوانین تفسیری ۳۹
بند سوم – بطلان رأی داوری مخالف قوانین موجد حق ۴۰
بند چهارم – مفهوم قانون و انواع آن ۴۰
بند پنجم – قوانین تفسیری و قوانین آمره ۴۲
بند ششم – قانون موجد حق و قوانین شکلی ۴۳
بند هفتم – مصادیق موضوع‌های غیرقابل داوری ۴۴
الف – موضوعات مربوط به احوال شخصیه ۴۵
ب – حقوق مربوط به مالکیت‌های صنعتی و معنوی ۴۷
بند هشتم – بطلان رأی داوری به سبب مخالفت با مندرجات مفاد اسناد رسمی ۴۸
الف – بطلان رأی داوری به سبب مخالفت با مندجات دفتر املاک ۴۸

ب – بطلان رأی داوری به سبب مخالفت با سند رسمی تنظیم شده بین طرفین دعوا ۴۹
بند نهم – مخالفت رأی داوری با مقررات آمره مربوط به اموال غیرمنقول واقع در ایران یا معارض بودن رأی داوری با مفاد اسناد رسمی معتبر ۵۰
بند دهم – رأی خارج از حدود اختیار قابل ابطال است ۵۱
بند یازدهم – حدود اختیار داور از نظر موضوعی ۵۱
بند دوازدهم- حدود اختیار داور از نظر زمانی ۵۲
بند سیزدهم – تعیین مدت داوری به عهده کیست؟ ۵۳
بند چهاردهم – مدت اختیار داوری چقدر است؟ ۵۴
بند پانزدهم – ابتدای مدت اختیار داوری از چه زمانی است؟ ۵۶
الف – موافقت‌نامه داوری اختلاف موجود ۵۶
ب- موافقت‌نامه داوری اختلاف آینده ۵۶
بند شانزدهم – تعلیق مدت اختیار داوری ۵۷
الف – در مورد اناطه ۵۷
ب – استماع اظهارات طرفین ۵۸
ج – در مورد رسیدگی به جرح داور ۵۸
د – در مورد عذر موجه داور برای عدم شرکت در جلسات داوری ۵۹
بند هفدهم – ابطال کل یا جزء رأی داوری ۶۰
گفتار دوم – در قانون داوری تجاری بین‌المللی ۶۱
بند نخست – تفاوت موضع دو نظام در این مورد ۶۱
بند دوم – ملاک حدود صلاحیت داور برای صدور رأی ۶۱
بند سوم – توسعه اختیار مرجع داوری در جریان داوری ۶۲
گفتار سوم – شرط لازم برای ابطال رأی داوری به جهت خارج بودن آن از حدود اختیار مرجع داوری ۶۳
بند نخست – مبتنی نبودن رأی به موافقت محکوم‌علیه ۶۳
الف) حالت مسبوق به رسیدگی ۶۳
۱٫ رسیدگی خارج از حدود اختیار از بدو داوری ۶۳
۲٫ خروج از حدود اختیار در جریان رسیدگی ۶۴
ب) حالت غیرمسبوق به رسیدگی ۶۴
بند دوم – ابطال کل یا جزء رأی داوری ۶۴
بند سوم – اشکال عبارتی قانون ایران در این مورد ۶۴
گفتار چهارم – ابطال رأی داوری از راه اعاده دادرسی ۶۵
فصل دوم رسیدگی به رأی داور در موارد بطلان و زوال آن
مبحث نخست – انتخاب داور یا داوران توسط محکمه ۶۹
مبحث دوم – تکلیف دادگاه درخصوص ابلاغ رأی داور ۷۲
مبحث سوم – تکلیف دادگاه درخصوص تصحیح رأی داور ۷۴
مبحث چهارم – تکلیف دادگاه درخصوص ابطال رأی داور ۷۵
مبحث پنجم – تکلیف دادگاه درخصوص اجرای رأی داور ۷۸
مبحث ششم – شرایط رأی داور و موارد بطلان آن ۸۰
گفتار نخست – عدم مخالفت باقوانین موجد حق ۸۰
گفتار دوم – صدور رأی نسبت به موضوع دعوا ۸۰
گفتار سوم – صدور رأی در حدود اختیارات تفویضی ۸۱
گفتار چهارم – صدور رأی داوری در موعد قانونی ۸۱
گفتار پنجم – عدم مخالفت با مفاد اسناد رسمی ۸۲
مبحث هفتم – تصحیح رأی صادره ۸۴
گفتار هشتم – دریافت حق‌الزحمه ۸۴
مبحث نهم – زوال داوری ۸۵
گفتار نخست – تراضی کتبی طرفی بر الغاء داوری ۸۵
گفتار دوم – فوت یا حجر یکی از طرفین دعوا ۸۶
گفتار سوم – انتفای موضوع داوری ۸۷
گفتار چهارم – امتناع داور از رسیدگی یا عدم توانایی ایشان ۸۷
گفتار پنجم – فوت یا حجر داور ۸۸
گفتار ششم – انقضای مدت داوری ۸۸
فصل سوم آثار رأی داور و موارد اعتراض به آن با تأکید بر رویه قضایی
مبحث نخست – آثار رأی داور ۹۱
گفتار نخست – رأی داوری و اعتبار قضیه محکوم‏بها ۹۲
گفتار دوم- داوری و قاعده فراغ دادرس ۹۴
بند نخست- تصحیح رأی ۹۵
بند دوم- تفسیر رأی ۹۷
گفتار سوم- اثر اعلامی رأی داور ۹۸
مبحث دوم- موارد اعتراض به رأی داور ۹۹
گفتار نخست- موارد اعتراض به رأی داور علت بطلان آن ۹۹
بند نخست – رأی صادره، مخالف با قوانین موجد حق باشد ۱۰۰
بند دوم – داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده و خارج از حدود اختیار خود رأی صادر کرده است ۱۰۰
بند سوم – رأی داور یا داوران پس از انقضاء مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد ۱۰۱
بند چهارم- رأی داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و آراء اعتبار قانونی است، مخالف باشد ۱۰۱
بند پنجم – رأی به وسیله داورانی صادر شده که مجاز به صدور رأی نبوده‏اند ۱۰۱
بند ششم – قرارداد رجوع به داوری بی‏اعتبار بوده باشد ۱۰۱
گفتار دوم- اعتراض به رأی داور و آیین و آثار آن ۱۰۲
بند نخست- مرجع ذی‏صلاح جهت ابطال رأی داور ۱۰۲
بند دوم – مهلت اعتراض، نحوه اعتراض و هزینه دادرسی ۱۰۳
بند سوم- نحوه رسیدگی و آثار ابطال رأی داور ۱۰۵
مبحث سوم – بطلان رأی داور در رویه قضایی ۱۰۷
نتیجه‌گیری ۱۱۹
پیشنهاد ۱۱۹
فهرست منابع و مآخذ ۱۲۴
مقدمه
الف) بیان مسئله
طرفین یا اصحاب دعوا می‌توانند توافق نمایند اختلافات میان خود را که از یک رابطه حقوقی معین به وجود آمده و یا به وجود خواهد آمد اعم از اینکه این رابطه قراردادی یا غیرقراردادی باشد، به داوری ارجاع نمایند.
داوری یا حکمیت عرفاً به تأسیسی اطلاق می‌شود که به طور خصوصی و علی‌الاصول غیردولتی به رسیدگی قضایی می‌پردازد. استفاده از این مکانیسم سبب می‌شود دعاوی در چرخه رسیدگی قضایی دولتی قرار نگیرد و براساس مقررات حقوق عمومی و سازمان قضایی رسمی رسیدگی نشود. بنابراین حل و فصل هر دعوا به فرد یا افرادی محول می‌شود که برای این منظور تعیین می‌گردند که حکم یا داور خوانده می‌شوند.
تأسیس حکمیت و داوری در سراسر جهان کنونی مورد توجه و اقبال است و با توجه به ویژگی‌های برجسته داوری و اجرای بهتر آراء آن از یک طرف و مشکلات بسیاری که بر سر راه رسیدگی‌های قضایی وجود دارد، از سوی دیگر، موجب گردیده تا از داوری استقبال شده و گرایش به حل و فصل دعاوی و از طریق داوری بیشتر شود. در این فرآیند نکته مهم آن است که معمولاً طرفین دعوا به شخصیت کسانی که به مسائل آنها رسیدگی می‌کنند، اهمیت می‌دهند. در نظام داوری، طرفین به اختیار خود داور یا داوران را معین می‌کنند. جلسات رسیدگی هم ممکن است از قواعد شکلی متبع سازمان قضایی رسمی فارغ و آزاد باشد و نیز در داوری رسیدگی غیرعلنی است و این امر که تضمین‌کننده محرمانه بودن یا سری مانند مسائل طرفین است، هم در مسائل مدنی و هم در امور اقتصادی و تجاری، قابل توجه است.
مراجعه به داوری به این منظور صورت می‌گیرد که به دلیل پاره‌ای مزایا، داور که شخص خصوصی منتخب مستقیم یا غیرمستقیم طرفین اختلاف است، جایگزین دادگاه بشود. حال آنکه درخواست ابطال رأی داوری، کاری، عکس داوری است؛ زیرا این کار، چیزی جز به دادگاه کشیدن جریان خود داوری یا محاکمه داوری نیست. از این‌رو دست یازی به ابطال رأی داوری، با هدف از داوری و همه مزایایی که برای داوری شناخته شده است در تعارض است و حکایت از روندی می‌کند که همه تلاش‌های به کار رفته در جریان داوری را، در معرض بیهودگی قرار می‌دهد. طرفین را به چالشی گرفتار می‌سازد که معمولاً برای گزیر از آن به داوری، رو می‌شود. بااین‌همه در عمل گاه پیش می‌آید که حداقل، یکی از طرفین دعوا، رأی داوری را، صحیح و قابل تحمل نمی‌پندارد و علت آن را کج‌روی‌ها و ناراستی‌هایی می‌داند که در روند داوری، روی داده است. اگر چنین ادعایی به ثبوت برسد، البته ابطال رأی داوری نادرست، جلوه ناروا نخواهد داشت و با هدف نهایی توسل به داوری که احقاق حق است در تعارض نخواهد بود.
برای حفظ حقوق طرفین دعوای مطروحه در دادگاه، در قبال رأی نادرست، راه‌حل‌هایی وجود دارد لذا برای رهایی طرفین داوری از آثار رأی داوری ناروا نیز، باید راهی باشد؛ بحث از موارد ابطال رأی داوری برای نه تنها، نشان دادن این راه‌کارها، بلکه راهبری درست داوری، دقت عمل دست‌اندرکاران داوری در فراهم آوردن و اداره داوری، صدور رأی داوری درست و در نهایت جلوگیری از صدور رأی قابل ابطال سودمند است. این سودمندی را، بررسی همه موارد و جهاتی که اشکال و تردید در آنها، اعتبار رأی داوری را متزلزل می‌کند، تأمین خواهد کرد.
قوانین داوری کشور ما، از قوانین و متون خارجی گرته‌برداری شده است. این گفته نباید چنین تعبیر شود که داوری در کشور و حقوق ما بی‌سابقه بوده است. در حقوق اسلامی، توسل به قاضی تحکیم، نوعی رجوع به داوری است. قاضی تحکیم، شخص حائز شرایط قضاوت که منصوب به قضاوت نیست، بلکه طرفین دعوا، براساس یک قرداد جایز، او را به قضاوت مورد درخصوص منازعه خود، تعیین می‌کنند. رأی قاضی تحکیم، باید چون رأی قاضی، بر احکام شرعی مبتنی باشد و غیرقابل اعتراض است.
در قانون اصول محاکمات ۱۲۸۹ هـ.ش(۱۳۲۹ هـ.ق) که به دنبال انقلاب مشروطیت و تأسیس دادگستری براساس اصول اداری مقتبس از قانون تجارب کشورهای اروپایی، تصویب شد، ارجاع منازعات موجود، به داوری داورانی به تعداد مطلق، پیش‌بینی شده بود. رجوع به داوری می‌بایست به موجب قرارنامه تنظیم شده در ضمن عقد لازم باشد، داوران تابع تشریفات نبودند، ولی نمی‌توانستند، مخالف قوانین توافقی بنمایند. رأی داوران قابل شکایت و قابل اجرا بود.
در سال ۱۳۰۶ قانون حکمیت به تصویب رسید که علاوه بر داوری به تراضی، که در هر مرحله از مراحل رسیدگی رجوع به آن مجاز بود، داوری اجباری را پیش ‌بینی می‌کرد. به موجب این قانون، در صورت درخواست هر یک از طرفین تا آخر نخستین جلسه رسیدگی در مرحله رسیدگی نخستین – اعم از دادگاه بخش یا شهرستان دعوا علی‌رغم مخالفت طرف مقابل دعوا، به داوری ارجاع می‌شد، لکن رأی داوری قابل تجدیدنظر و استیناف بود و تجدیدنظر را داورهای تجدیدنظر انجام می‌دادند.
قانون مصوب ۱۳۰۷ موافقت‌نامه داوری اختلاف آینده(شرط داوری) را معتبر شناخت و قانون ۱۳۰۸ موارد داوری اجباری را محدود کرد. چون داوری اجباری با توافق توام نشد قانون ۱۳۱۳ آن را متوقف نمود. قانون آیین دادرسی ۱۳۱۸ بابی را به داوری اختصاص داد. این قانون موافقت‌نامه داوری اختلاف موجود و آینده را معتبر شناخت و موارد بطلان رأی داور را محدود

ب: عمل نوعاً کشنده ۱۴
مبحث دوم: مبانی جرم انگاری ۲۰
گفتار اول : مبانی قانونی ۲۰
الف: دوران قبل از انقلاب ۲۰
ب : دوران پس از انقلاب ۲۲
گفتار دوم: مبانی شرعی ۲۴
الف :آیات ۲۴
۱: انواع قتل بر مبنای عنصر روانی از دیدگاه قرآن کریم ۲۴
۲: نخستین قتل ناحق در تاریخ بشر ۲۶
۳: حرمت ارتکاب قتل عمدی در قرآن کریم ۲۶
ب: روایات ۲۸
گفتار سوم: مبانی عرفی ۲۸
الف : حفظ نظم عمومی ۲۸
ب : دفاع از بزه دیدگان ۳۲
فصل دوم: درآمدی بر جایگاه رکن روانی قتل عمد و تأثیر اشتباه در آن
مبحث نخست: جایگاه رکن روانی در قتل عمد ۳۳
گفتار اول: شناخت ماهیت سوء نیت عام در قتل عمد ۳۳
الف :تعریف و اجزاء سوء نیت عام ۳۵
۱- تعریف سوء نیت عام ۳۵
۲- اجزاء سوء نیت عام ۳۸
۱-۲- علم ۳۸
۲-۲- اراده ۴۰
گفتار دوم: موانع سوء نیت عام ۴۴
الف: کودکی ۴۴
ب: جنون ۴۵
ج: اجبار ۴۶
د : خواب و بیهوشی ۴۷
ه: مستی ۴۸
مبحث دوم: شناخت ماهیت و انواع سوء نیت خاص در قتل عمدی ۴۹
گفتار اول: تعریف سوء نیت خاص قتل عمدی ۵۰
گفتار دوم: اقسام سوء نیت خاص ۵۲
الف: سوء نیت با سبق تصمیم و بدون سبق تصمیم ۵۲
ب: سوء نیت جازم و احتمالی ۵۴
ج: سوء نیت معین و نامعین ۵۵
د: سوء نیت صریح و تبعی ۵۶
گفتار سوم:بررسی فقهی سوءنیت ۵۷
گفتار چهارم :تفاوت انگیزه و سوءنیت ۶۱
مبحث سوم: تأثیر اشتباه در رکن روانی قتل عمد ۶۳
گفتار اول: اقسام اشتباه ۶۴
الف:بررسی اشتباه در هویت در حقوق کیفری ایران و فقه امامیه ۶۴
ب:بررسی اشتباه در هدف در حقوق کیفری ایران و فقه امامیه ۶۷
ج:اشتباه در زنده بودن مجنی علیه ۷۰
گفتار دوم: بررسی اشتباه در قتل در فقه عامه ۷۰
فصل سوم: اشکال مختلف حضور رکن روانی در تشخیص قتل عمدی
مبحث نخست: تحقق قتل عمدی بر مبنای قصد صریح ۷۲
گفتار نخست: تجزیه و تحلیل حقوقی بند الف ماده ۲۰۶ قانون مجازات اسلامی ۷۲
گفتار دوم:تجزیه و تحلیل فقهی بند الف ماده ۲۰۶قانون مجازات اسلامی ۷۴
گفتار سوم : ابهام و نارسایی ها ۷۷
الف: ابهام در قید معین ۷۷
ب: ضرورت اهمیت نظم عمومی در جایگاه قتل عمدی ۷۹
مبحث دوم: تحقق قتل عمدی بر مبنای قصد تبعی ۷۹
گفتار اول: تجزیه و تحلیل حقوقی بند ب ماده ۲۰۶ ۷۹
گفتار دوم :تجزیه و تحلیل فقهی بند ب ماده ۲۰۶ ۹۱
گفتارسوم :تفاوت بند ب ماده ۲۰۶ و قتل شبه عمد ۹۴
گفتار چهارم : ابهامات وپیشنهادات اصلاحی ۹۵
الف :ابهامات ۹۵
ب:پیشنهادات اصلاحی ۹۶
مبحث سوم: تحقق قتل عمدی بر مبنای قصد تبعی با لحاظ وضعیت بزه دیده ۹۸
گفتار نخست: تجزیه و تحلیل حقوقی بند ج ماده ۲۰۶ ۹۸
گفتار دوم: لزوم توجه به وضعیت بزه دیده ۱۰۱
گفتار سوم : تجزیه و تحلیل فقهی بند ج ماده ۲۰۶ ۱۰۲
نتیجه گیری ۱۰۴
پیشنهادات ۱۰۶
منابع ۱۰۷
الف: کتاب ها ۱۰۷
۱- کتاب های فارسی ۱۰۷
۲- کتاب های عربی ۱۰۹
ب: مقالات، جزوات و پایان نامه ها ۱۱۱
چکیده انگلیسی ۱۱۳

چکیده
قتل یک پدیده هولناک در جامعه بشری می باشد که با توجه به ازدیاد آن عوامل مختلفی از جمله اجتماع، خانواده، مسائل اقتصادی و … ممکن است در بروز این جرم نقش داشته باشند موضوع مورد بحث جرم قتل عمدی است و نحوه تشخیص آن. بحث مهم در اعمال مجازات در قتل، رکن روانی آن است و اینکه قاتل آیا با قصد قبلی یا با اعمال عمل نوعاً کشنده دست به ارتکاب جرم زده است یا خیر؟ و اگر غیر از این باشد دیگر نمی توان وی را مشمول مجازات سنگین قصاص نمود که با توجه به شدت و سخت بودن مجازات قصاص ما با دو مسأله رو به رو هستیم. از طرفی باید با شخصی که دست به قتل زده است برخورد نماییم و از طرفی با این نکته رو به رو هستیم که آیا حقیقتاً قتل واقع شده عمد است یا خیر؟ از همین جا اهمیت رکن معنوی جلوه گر می شود که هم مورد توجه فقهاست و هم حقوقدانان. قانون مجازات اسلامی نیز در ماده ۲۰۶ معیارهای تشخیصی قتل عمدی را بیان کرده است و این وظیفه سنگین محاکم قضایی است که با استفاده از قضات خبره و مشرف به مباحث فقهی و حقوقی به درستی عمدی بودن یا نبودن قتل را تشخیص دهند، زیرا همیشه اینگونه نیست که قاتل قصد قبلی بر قتل داشته باشد و آن را عملی نماید بلکه مواردی پیش می آید که مرتکب در اثر اشتباه یا خطا سبب قتل دیگری می شود و یا بدون قصد قبلی از آلتی استفاده می کند که یا در اثر استعمال آن آلت قتل رخ می دهد یا به واسطه موضع اصابت.
کلید واژگان :۱-قتل عمد ۲-قصاص ۳-فقه اسلامی ۴-عمل نوعا کشنده

مقدمه
ملاک عمدی بودن قتل در حقوق ایران به تبعیت از فقهای امامیه طی سه بند در ماده ۲۰۶ قانون مجازات اسلامی بیان شده است که بند الف آن قتل عمد محض است به این معنا که قاتل واجد قصد فعل و قصد نتیجه بر روی شخص معین یا فرد یا افرادی غیر معین از یک جمع میباشد که به نظر میرسد منظور از معین در این بند ، معین هدفی است نه هویتی زیرا با بررسی و مقایسه ی این ماده با مواد ۲۹۵ و ۲۹۶ میتوانیم به این نکته دست یا بیم .بنابراین فقط اشتباه در هدف است که موجب خروج از قتل عمد خواهد بود. در مقابل بند های ب و ج انجام عمل نوعا کشنده نسبت به مجنی علیه جانشین قصد ابتدائی و صریح شده است و عنصر روانی قتل عمد را تشکیل می دهد .
برای تحقق قتل عمد دو شرط لازم است : الف – مقتول مورد نظر قاتل باشدبا تمام اوصافی که باید مقتول دارا باشد و این اوصاف نیز در حکم قصاص موثر است . ب-قاتل از روی عمد و اختیار آهنگ قتل مقتول را نموده باشداین شرط به یکی از دو صورت زیر تحقق می یابد: ۱– قصد کشتن طرف به هر وسیله که ممکن باشد . ۲- قصد انجام عملی که در مورد مقتول مورد نظر عادتا کشنده است و قاتل نیز این جهت را بداند بدین ترتیب قصد عملی که نوعا کشنده است قصد قتل محسوب میگردد .
مقصود ازعمد در فعل آن است که فعل انجام یافته از روی غفلت و بی توجهی سر نزده باشد بلکه با آگاهی به انجام رسیده باشد. در مواردی که قاتل قصد قتل ندارد و عمل وی سبب مرگ مجنی علیه میگردد آنچه مطرح است نوعیت وسیله قتل نیست بلکه نوعیت عملی است که در مورد مقتول انجام می یابد هر چند این عمل به لحاظ ضعف و نا توانی مقتول منجر به کشته شدن وی گردد .بر اساس همین نظریه فقها از تعبیر آلت قتاله صرف نظر کرده و تعبیر عمل کشنده را به کار برده اند زیرا بسیار پیش می آیدکه آلت به کار رفته قتاله است و در عین حال چون عملی که انجام آن مورد نظر قاتل بوده و یا انجام یافته کشنده نبوده است ، قتلی که واقع شده است شبه عمد محسوب میگردد .در این تحقیق سعی بر این شده است که رکن معنوی قتل عمدی را با مقایسه و بررسی دیدگاههای فقهای امامیه و اهل سنت مورد ارزیابی قرار داده و نهایتا این نظریات با حقوق کیفری ایران مطابقت داده شود و علت این مقایسه از این جهت می باشد که فقها هر یک تعاریفی را از قتل عمد ارائه دادند .در تعاریف فقها ی شیعه از قتل ، فعل قاتل و وسیله ای که با آن قتل صورت میگیرد مد نظر قرار گرفته است و چه بسا نوع فعل ووسیله قتل بدون توجه به قصد واقعی قاتل در تبدیل عنوان قتل موثر است و در بین فقهای اهل سنت نیز باید گفت : آلت قتاله به یک اندازه مورد توجه و اهمیت نیست بلکه هر کدام از آنها در این باره نظریاتی ارائه داده اند .پرسشی که ممکن است مطرح شود این است که زمانی که شخص قصد قتل ندارد اما قصد فعل با آلات غیر قتاله یا نادرا قتاله را کرده است و شخص کشته شود آیا قتل واقع شده عمدی است ؟ به نظر میرسد اگر چه قصد فعل خود یک نوع تعدی نسبت به مقتول است اما چون قاتل پیش بینی قتل را حتما یا امکانا نمی کرده است البته با در نظر گرفتن موضع اصابت و شخص مجنی علیه وی را فاقد هر گونه قصد اعم از صریح و ضمنی بدانیم بنابراین بهتر است قتل را شبه عمد بدانیم .
اگر عمل نوعا کشنده باشد و مرتکب قصد قتل نداشته باشد قصد از عمل وی استخراج می شود در واقع قصد فعل نوعا کشنده به منزله ی قصد قتل است . عنصر اصلی در توجه مسئولیت کیفری قصد بزهکار است هر گاه این قصد مخدوش شود از میزان مسئولیت کاسته خواهد شد.
اهمیت و ضرورت تحقیق
اهمیت بررسی معیار تشخیص قتل عمدی از این جهت است که ، قتل به عنوان یک پدیده ای که موجب آسیب روح و روان جامعه می گردد سخت ترین مجازات که همان قصاص است در مورد مرتکب آن اعمال می شود و از طرف دیگر تشخیص عمدی یا غیر عمدی بودن آن دارای اهیت بیشتری است زیرا چگونگی نحوه ی برخورد با بزهکار را برای ما مشخص می کند .
هدف تحقیق
هدف از تحقیق شناسایی ضابطه تحقق جرم قتل عمد است زیرا با مطالعه و بررسی نظریاتی که توسط فقها و حقوقدانان ارائه شده است می توانیم راهکارهای مناسبی در جهت تشخیص و تفکیک انواع جرم قتل به دست آوریم .
پرسش های تحقیق
۱ .آیا فقها معیار های مشابهی را در مورد تحقق قتل عمد اظهار کرده اند؟
۲ .آیا قاتل در رابطه با بند ب ماده ۲۰۶ قانون مجازات اسلامی باید علم به کشنده بودن فعل ارتکابی داشته باشد یا خیر؟
۳ .آیا اشتباه در هویت مقتول تاثیری در میزان مسئولیت مرتکب در عمدی بودن یا غیر عمدی بودن قتل دارد؟آیا می توان این نوع از اشتباه را تحت عنوان قتل عمد مستوجب قصاص دانست؟
فرضیه های تحقیق
۱ . در بین فقها از جمله فقهای اهل تسنن در خصوص چگونگی تحقق عنوان قتل عمد اختلاف دید گاه وجود دارد برخی از فقها صرف استفاده از آلت قتاله را بدون در نظر گرفتن قصد قتل موجب تحقق قتل عمدی میدانند اما عدهای دیگر از فقها با استناد به برخی روایات مناط در عمد بودن قتل را قصد قتل دانسته اند .
۲ .قانون مجازات به تبعیت از منابع فقهی وجود قصد انجام عمل نوعا کشنده ، نه صرف استفاده از آلت قتاله را معیار تشخیص قتل عمد میداندو به تبع آن وجود علم از طرف مرتکب نسبت به کشنده بودن عمل الزامی است .
۳ . فقهای اهل سنت ،اشتباه در شخصیت یا هویت را مانع تحقق عمد نشمرده اند چنانکه مالک و گروهی از حنابله این رای را پذیرفته اند اما شافعی و حنفی نظر مخالفی دارند. در بین فقهای امامیه از جمله آیت الله مرعشی چنین قتلی را عمد محسوب میکنند اما رهبر معظم انقلاب آیت الله خامنه ای عقیده دارند: تطبیق عنوان قتل موجب قصاص ،در این مورد خالی ازاشکال نیست .
سازماندهی تحقیق
موضوع تحقیق که تحت عنوان معیار های تشخیصی قتل عمدی در حقوق کیفری ایران و فقه اسلامی است ،در سه فصل مورد بررسی قرار گرفته شده است و هر فصل شامل چند مبحث و هر مبحث شامل چند گفتار است. در فصل اول : مفاهیم و مبانی و در آمد کلی بر جایگاه رکن روانی در بزه قتل عمد مورد ارزیابی قرار گرفته و این فصل خود شامل دومبحث است مبحث اول واژگان اصلی و مرتبط و مبحث دوم مبانی جرم انگاری است . فصل دوم :درآمدی بر جایگاه رکن روانی قتل عمد و تاثیر اشتباه در آن است که شامل سه مبحث می باشد مبحث اول شناخت ماهیت و اجزاء سوءنیت عام و مبحث دوم شناخت ماهیت و انواع سوءنیت خاص در قتل عمدی و مبحث سوم تاثیر اشتباه در رکن روانی قتل عمد است . فصل سوم اشکال مختلف حضور رکن روانی در تشخیص قتل عمدی و شامل سه مبحث است . مبحث اول ،تحقق قتل عمدی بر مبنای قصد صریح و مبحث دوم تحقق قتل عمدی بر مبنای قصد تبعی و مبحث سوم تحقق قتل عمدی بر مبنای قصد تبعی با لحاظ وضعیت بزه دیده است در پایان نیز نتیجه گیری و پیشنهادات بیان شده است.

فصل اول
مفاهیم، مبانی و درآمدی کلی بر جایگاه رکن روانی
در بزه قتل عمدی

در این فصل سعی شده است که با بررسی اجمالی مفاهیم و مبانی مرتبط با رکن روانی در قتل عمدی به یک دید کلی در خصوص این جرم دست یابیم. یکی از نابسامانی های اجتماعی ،تجاوز و تعدی بر حقوق دیگران اعم از فردی و جمعی است .این رفتار ضد انسانی موجب میشود تا امنیت عامه از جامعه سلب شده و به تبعیت از آن امنیت روحی و روانی تباه گردد.از جمله این رفتار غیر اخلاقی و غیر انسانی قتل و کشتار انسانها بطور عمد و قصدی است که در فقه اسلامی به نام قتل عمد یاد می شود .از این رو در دین مقدس اسلام به شدت با این رفتار زشت و تجاوزکارانه مبارزه می شود. این فصل شامل دو مبحث است مبحث اول واژه شناسی و مبحث دوم مبانی جرم انگاری که شامل مبانی قانونی و مبانی شرعی و مبانی عرفی است.
مبحث اول : واژه شناسی
این مبحث شامل دو گفتار است که در گفتار اول واژگان اصلی که شامل قتل و قتل عمد است مورد بررسی قرار گرفته است و سعی شده تعاریفی که در مورد قتل و قتل عمد وجود دارد بیان شده و تقسیم بندی هایی که در بین فقها در خصوص انواع قتل صورت گرفته است ذکر گردد. همچنین واژگان مهم و مرتبط با قتل عمد که شامل قصاص و عمل نوعا کشنده است به صورت کلی توضیح داده شود.
گفتار اول : واژگان اصلی
الف: قتل
قتل از بزرگترین جنایات است که امنیت اجتماع را مختل می سازد و به همین جهت کیفر و عقوبت آن را شریعت اسلام از شدیدترین کیفر و عقوبت ها در دنیا و عقبی مقرر نموده است. برای روشن شدن مفهوم کلمه‌ی قتل ابتدا آن را از نظر لغوی مورد بررسی قرار می دهیم. (قتل در لغت یعنی کشتن و خارج و محو کردن روح از بدن می باشد که اگر روح توسط فردی از بدن خارج شود، به این اعتبار آن را قتل گویند و اگر حیات خود از بین برود به آن موت اطلاق می شود. عمد به معنی قصد کردن است و خطا یعنی اشتباه و در قرآن کریم به دو معنی آمده است: اول به معنی کار ناشایست که از روی عمد انجام گیرد. دوم: کار شایسته یا ناشایستی را اراده کند لیکن خلاف آن واقع شود.)
در تعریف دیگری آمده است: (قتل واژه ای است عربی که به معنای کشتن، شکستن و مخلوط کردن است و در اینجا معنای نخست آن مورد نظر است. نفس هم کلمه ای عربی می باشد که معنای روح، خون، جسد، چشم، عظمت و همت، مناعت، عزت، اراده، عقوبت و آب می باشد. واژه‌ی نفس هم به صورت مؤنث و هم به صورت مذکر به کار می رود که در حالت اول به معنای روح و در حالت دوم به معنای شخص است و در صورتی که به دنبال کلمه قتل می آید می توان هر دو معنا را از آن به دست آورد یعنی کشتن روح و کشتن شخص، اما معنای دوم بهتر است. البته روح و جسد، دو موجود جداگانه‌اند که پس از مرگ هیچ کدام نابود نمی شوند. بنابراین منظور از قتل نفس آن است که روح و جسم از یکدیگر جدا شوند.)
قتل و مرگ از نظر نتیجه یکسان‌اند و در هر دو اعمال حیاتی انسان متوقف می گردد اما نکته اینجاست که در قتل جدایی روح و جسم منتسب به عامل خارجی (معمولاً انسان دیگر) می باشد اما در مرگ جدایی روح و جسم ناشی از عوامل طبیعی است.
در خصوص قتل باید بگوییم که قانون مجازات اسلامی، تعریفی از قتل ارائه نکرده است. یکی از تعاریفی که می توان در مورد قتل ارائه داد عبارت است از (سلب ارادی حیات از انسان زنده به وسیله انسان دیگر به طرق معین شده در قانون) که این تعریف با قانون و رویه قضایی ما نیز منطبق است.
در ماده ۲۰۶ قانون مجازات اسلامی قانونگذار بدون ارائه تعریف از جرم قتل، تنها به بیان مصادیق قتل عمدی اکتفا نموده است و انتقادی که در این خصوص وارد است این است که بندهای سه گانه آن با یکدیگر قابل جمع نیستند چرا که بر اساس بند الف قصد مجرمانه ملاک عمدی بودن قتل قرار گرفته و بر این مبنا قتل سلب عمدی حیات از دیگری است حال آن که بر مبنای بند ب و ج نوع عمل جانی بدون توجه به قصد مجرمانه دلیل عمدی بودن قتل برشمرده شده است که بر این مبنا قتل سلب حیات از دیگری با انجام عمل نوعاً کشنده ذاتی یا نسبی تعریف می شود.
نکته‌ی حایز اهمیت در مورد قتل این است که قتل ماهیت واحدی دارد و آن خارج کردن روح از بدن می باشد، بنابراین تقسیم بندی قتل به انواع سه گانه عمد و شبه عمد و خطاء محض به اعتبار امور خارجی می باشد و منظور از قتل نفس آن است که روح و جسم از یکدیگر جدا شوند.
در باب زشتی قتل نفس و عواقب آن، اخبار و روایات زیادی از رهبران دین نقل شده است که بیانگر عظمت گناه قتل نفس است. در آیه‌ی ۳۱ سوره مائده خداوند عزّوجل می فرماید «هر کس دیگری را بدون این که به لحاظ قصاص و فساد او در زمین باشد، بکشد مثل این است که تمام مردم را کشته است و آنکه او را زنده کند (از قصاص و مجازات او را عفو کند) مثل این است که همه مردم را زنده ساخته است».
در فروع کافی از محمد بن مسلم روایت نموده است (راوی می گوید از حضرت باقر (ع) از معنی آیه شریفه سوال نمودم که خداوند احدیت می فرماید: هر کس که به ناحق یک نفر را بکشد در صورتی که مقتول کسی را نکشته باشد، مثل آن است که او همه‌ی مردم را می کشد،چیست؟ حضرت در جواب فرمود:برای قاتل خداوند عالم در آتش جایگاهی قرار میدهد که اگر همه ی مردم را میکشت وارد نمی شد در آتش مگر به آن محل).
شریعت مقدسه اسلام، از لحاظ اجتماعی و اخلاقی قتل را زشت ترین عمل انسانی در پیشگاه خداوند متعال و امت معرفی کرده و حتی آن را با قتل یک جامعه مساوی دانسته و برای عمل قتل از نظر حقوقی، جزای دنیوی حسب مورد قرار داده و در دنیای ابدی، وعده آتش جهنم را داده است.جرجانی در التعریفات می نویسد (القتل هو فعل یحصل به زهوق الروح) یعنی قتل عبارت از انجام عملی است که جان انسان را میگیرد. خطیب شربینی از حقوقدانان مصری قتل را چنین تعریف نموده است :قتل عبارت از انجام عملی است که جان انسان را می گیرد .
ب :قتل عمد
در باب قتل عمدی قانون مجازات اسلامی فاقد تعریف صریح می باشد اما تعاریف فقهی و حقوقی متعددی در دست است که با انگیزه های متفاوت ارائه شده است. قبل از بررسی این تعاریف بیان این مسأله ضروری است که (گاهی منظور از قتل عمدی صرفاً سلب عمدی حیات از دیگری است و تعریف منصرف از وصف مجرمانه است مانند ماده ۱۹۰ قانون مجازات اسلامی که بیان می دارد: حد محاربه و افساد فی الارض یکی از چهار چیز است (۱ قتل و…) که منظور مقنن کشتن عمدی دیگری در اجرای امر قانونی آمر قانونی می باشد. اما گاهی منظور از اصطلاح قتل عمدی، سلب عمدی حیات از دیگری برخلاف قانون است که درقانون مجازات اسلامی به دفعات به کار رفته است مانند ماده ۲۵۷ که قتل عمدی را موجب قصاص می داند یا ماده ۲۰۵ که قتل عمد را برابر مواد فصل موجب قصاص می داند.)
در خصوص قتل تقسیم بندی های مختلفی صورت گرفته است. فقهای شیعه با توجه به متون روایات شرعی قتل را به سه دسته تقسیم کرده‌اند: عمد، شبه عمد، خطاء. (سوالی که می توان مطرح کرد این است که آیا تقسیم قتل به سه نوع مورد اتفاق مذاهب مختلف فقه اسلامی است یا خیر؟ در مذهب مالکی فقهای مذهب مالکی فقط قتل را به قتل عمد و غیرعمد تقسیم می کنند).
(فقهای حنیفه قتل را به پنج نوع تقسیم کرده اند: عمد، شبه عمد، خطا، در حکم خطا، قتل به سبب. مرحوم علامه حلی در کتاب تحریر الاحکام، قتل را به شش نوع تقسیم کرده است. در قانون مجازات عمومی از مواد ۱۷۰ و ۱۷۱ و ۱۷۷ چهار نوع قتل به دست می آید: عمد، در حکم عمد، شبه عمد، غیرعمدی). قانون مجازات اسلامی که برگرفته از فقه شیعه می باشد در ماده ۲۰۴ قتل را به سه دسته تقسیم کرده است: عمد و شبه عمد و خطا محض. دکتر زراعت در این مورد بیان می دارند: (قتل را از ابتدا نمی توان به سه نوع تقسیم کرد، بلکه اول باید قتل را به عمدی و غیرعمدی تقسیم کرد و سپس قتل غیرعمد را به شبه عمد و خطا تقسیم کرد. ملاک تقسیم قتل به عمد و غیرعمد به دو چیز بر می گردد، یکی قصد قاتل و دیگری وسیله‌ای که قاتل به کار می برد. در صورت نخست قاتل قصد کشتن مقتول را دارد و در صورت دوم، وسیله ای است که قاتل به کار می برد نوعاً کشنده است و در هر صورت قتل عمد به حساب می آید. اما اگر قاتل قصد کشتن نداشته باشد یا وسیله ای که به کار می برد نوعاً کشنده نباشد، قتل غیرعمدی محسوب می شود و قتل غیرعمدی نیز خود به قتل شبه عمد و خطا تقسیم می‌شود که اگر قاتل قصد کشتن ندارد اماقصد زدن یاعمل ارتکابی را داردقتل واقع شده شبه عمد است ودرصورتیکه نه تنها قصدقتل وجودنداردبلکه قصد زدن یا عمل ارتکابی نیزوجود ندارد، قتل واقع شده خطاء محض می باشد.)
همان گونه که بیان شد فقهای مالکی قتل را به دو نوع تقسیم کردند. مالک ابن انس می گوید: (آنچه که در نصوص وارد شده قتل عمد است که در آن قاتل صرفاً قصد قتل مجنی علیه را بای نحو کان دارد، اشعاری به قتل شبه عمد نیست. قتل خطائی آن است که به سببی از اسباب یا از طرف غیرمکلف واقع شود و یا ضمن اینکه قصد قتل نداشته با وسیله ای قتل را انجام دهد که عادتاً کشنده نیست.)
(مالک با اعتقاد جازم به این مبنا در یک مورد قائل به استثناء شده و آن قتل واقع شده بین فرزند و پدر است که دارای روایت خاصی است که به ثبوت آن عمر بن خطاب، علی، عثمان، ابوموسی اشعری و مغیره فتوا داده‌اند و از صحابه نیز مخالفی دیده نشده است. البته عمده دلایل آنان در افکار قتل شبه عمد این است که بین عمد و خطاؤ واسطه‌ای نیست و چون در قتل شبه عمد قتل از روی قصد و غضب صورت گرفته است لذا مجازات آن قصاص است.)
(ابن حزم اندلسی رهبر فقه ظاهریه، به ضرس قاطع معتقد است که قتل بیش از دو نوع مزبور نیست و استثناء ندارد، دلیل و مدرک آن دو آیه قرآنی ۹۲ و ۹۳ از سوره نساء است و نصی در این خصوص وارد نشده. این خرم می گوید، پیروان مذاهب فقهی شافعی و حنبلی که قتل شبه عمد را ممکن الوقوع می‌دانند، نخستین مستندشان حدیث جابر جعفی است که او فردی کذاب و حدیث ساز است، استناد به حدیث وی جایز نیست.)
فقهای حنفی در تقسیم قتل دو گونه اند: (الف: اکثر فقهاء مذهب حنفی انواع قتل را به چهار نوع تقسیم کرده اند بدین شرح: قتل عمد محض، قتل شبه عمد، قتل خطای محض، قتل در حکم و معنی خطایی. چون از نظر این مسلک فقهی وسیله جرم و عنوان قصدیه دارای خصوصیاتی است. به نظر این فقها، قتل عمد محض آن است که فاعل قصد قتل را با آهنی که دارای لبه تیز یا نوک تیز مانند شمشیر و نیزه و سوزن و امثال آن است بکند یا وسیله ای که در عمل مانند آن تولید جرح کند مانند آتش شیشه آلت ساخته شده از مس یا قتل با آهنی که لبه تیز ندارد چون عمود و پشت تبر، حتی در اینکه آیا ملاک وسیله قتل است یا وقوع جرح فقهای مزبور دچار تردید شده اند، بعضی ملاک را وقوع جرم می‌دانند، حال آلت جرم هر چه باشد. عده ای بودن وسیله آهنی بشرح موصوف را شرط می دانند، یعنی اگر با وسیله آهنی صورت نگیرد قتل عمد تلقی نمی شود، یعنی آهن بودن وسیله فعل موضوعیت دارد.)
نکته جالب توجه در اختلاف دیدگاهی است که بین ابن حزم اندلسی و مذهب حنفی در تفکیک قتل عمد و شبه عمد وجود دارد می باشد. ابن حزم می گوید: میان فقها معتقد به قتل شبه عمد فتاوی ابوحنیفه بیش از همه عجیب و غریب و مصیبت و رسوایی بالاتر از این برای اسلام نیست که آدمی چون ابوحنیفه فتوا دهد که قتل باید به آهن یا تیغ نی و آتش انجام شود تا موجب قصاص گردد (یعنی قتل عمد محض تلقی شود) والا قتل با خفگی و دادن سم و غرق کردن و زدن با سنگ موجب قصاص نیست و شبه عمد می باشد و اقوال مزبور کلاً بی مدرک و سخیف و احادیث آنان مرسل و موقوف بوده و قابل اعتنا نیست.)
ب: نوع تقسیم بندی دیگری که توسط بعضی از فقهای حنیفه صورت گرفته است (تقسیم قتل به پنج قسم می باشد که اضافه کردن قتل به تسبیب می باشد مانند فردی که چاه کند و دیگری در آن بیفتد که دیه‌اش در این صورت به عهده عاقله می باشد.)
اکنون بعد از بررسی دیدگاههای فقها در تقسیم بندی به ذکر تعاریفی که توسط فقهای اسلامی و حقوقدانان صورت گرفته است می پردازیم. حقوقدانان کیفری در تعریف قتل عمد اختلاف نظر دارند. آقای حائری شاه باغ در این خصوص چنین می نگارد: (کشتن انسان به وسیله اسلحه سرد یا گرم و غیره اعم از اینکه مستقیم باشد یا غیرمستقیم).
این تعریف نمی تواند تعریف جامعی از قتل عمد باشد زیرا هیچ اشاره ای به قصد قاتل نشده است و ممکن است «کشتن» صورت پذیرد ولی به لحاظ فقدان قصد قتل به شبه عمد تبدیل شود مانند قتل ناشی از تصادفات رانندگی. دکتر ایرج گلدوزیان در این مورد چنین تقریر می کند «قتل عمدی عبارت است از فعل بدون مجوز قانونی عمدی و آگاهانه یک انسان به نحوی که منتهی به مرگ انسان دیگری شود». در نقد این تعریف باید گفت وقتی عمد باشد ذکر قید آگاهانه زائد است چون عمد از دو رکن اراده و قصد تشکیل می شود آگاهانه مترادف قصد است. دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در ترمینولوژی می نویسد: (قتل عمد از روی قصد و اراده را گویند).
در این تعریف ذکری از سلب حیات به میان نیامده است و قتل عمد بدون سلب حیات قابل تصور نیست. دکتر محمد هادی صادقی در تعریف قتل عمل گفته اند: (جنایت عمد عبارت است از سلب غیرقانونی حیات (در قتل) به قصد ابتدائی یا تبعی به وسیله فعلی که بالمباشره یا بالتسبیب علیه شخص مورد نظر واقع شده است))
در این تعریف از اصطلاح جنایت عمد به جای قتل عمدی استفاده شده است. همچنین ذکر مصادیق در تعریف متداول نیست مگر آن که قصد احصاء باشد لذا معلوم نیست که آیا وقوع قتل از طریق جمع سبب و مباشر میسر است یا خیر؟ نکته دیگر در تعریف فوق تصریح واژه فعل است که ابهام را در مورد ترک فعل مطرح می کند. به نظر می رسد بهترین تعریفی که از قتل عمد می توان ارائه داد (عبارت است از سلب عمدی حیات از دیگری بدون مجوز قانونی). زیرا درست است که در این تعریف از واژه انسان استفاده نشده است اما سلب حیاتی که عنوان قتل بر آن صادق باشد فقط در مورد انسان است که صورت می پذیرد و استفاده از کلمه دیگری در این تعریف هم اشاره به انسان دیگری دارد یعنی قاتل و مقتول هر دو باید انسان باشند تا عنوان قتل بر آن صادق باشد. به کارگیری اصطلاح بدون مجوز قانونی ذکر رکن قانونی جرم می باشد که ارتکاب قتل عمدی با مجوز قانونی را از تعریف فوق خارج می کند. به کارگیری اصطلاح سلب حیات هم به این دلیل است که قتل مقید به انجام عمل به شکل فعل یا مباشرت نباشد.
جرجانی قتل عمد را در التعریفات چنین تعریف می نماید :(والقتل العمد هو تعمد ضربه بسلاح او ما اجری مجری السلاح و عند هما و عند الشافعی ضربه قصدا بما لا تطیقه البنیه حتی ان ضربه بحجر عظیم او خشب عظیم فهو عمد ) . فقها هر یک تعریفی از قتل عمد ارائه نموده اند در تعاریف فقهای شیعه از قتل، فعل قاتل و وسیله ای که با آن قتل صورت می گیرد مد نظر قرار گرفته است. و چه بسا نوع فعل و وسیله قتل بدون توجه به قصد واقعی قاتل در تبدیل عنوان قتل مؤثر است. مرحوم شیخ مفید در تعریف قتل چنین آورده است: (عمد محض آن است که کسی با آهن به محلی بزند که معمولاً زدن به آن محل موجب مرگ می شود یا صدمه با وسیله ای وارد شود که عادتاً کشنده است مانند این که تازیانه بر محل های حساس بدن زده شود یا زدن به حدی ادامه یابد که منجر به مرگ شود یا با سنگ بزرگ سر کسی را بشکند یا با مشت به قلب یا گردن او بزند و کارهایی نظیر آن). امام خمینی (ره) در تعریف قتل عمدی می فرمایند («هو ازهاق النفس المعصوم عمداً). قتل عمد عبارت است از سلب عمدی حیات از انسان محقون الدم. همچنین امام راحل (ره) می فرمایند: یتحقق العمد بلا اشکال بقصد القتل بفعل یقتل بمثله نوعاً و کذا بقصد فعل یقتل به نوعاً و ان لم یقصد القتل بل الظاهر تحققه بفعل لا یقتل به غالباً رجاء تحقق القتل کمن ضربه بالعصا برجاء القتل فاتفق ذلک».
در این تعریف چند نکته قابل ذکر است: برای تحقق قتل عمد وجود انسان زنده که از وی سلب حیات گردد لازم می باشد و این انسان زنده باید محقون الدم باشد یعنی کسی که ریختن خونش جایز نیست و دیگر اینکه وجود قصد لازم و ضروری است اولاً قصد ارتکاب عمل بر روی مجنی علیه و ثانیاً قصد در خصوص نتیجه مجرمانه یعنی کشتن مجنی علیه. لزوم وجود اراده باطنی در زمانی که قاتل اراده اقدام به امری نمایند هر چند که عادتاً منجر به قتل نمی شود، ولی ازهاق حاصل گردد و لزوم وجود اراده ظاهری در زمانی که کشتن با وسیله ای که ذاتاً به کار کشتن می آید، صورت پذیرد هر چند که قصد کشتن زائل باشد.
محقق حلی در کتاب شرایع الاسلام در این خصوص می فرمایند: (و هو ازهاق النفس المعصومه المکافیه عمداً و عدوتاً). خارج کردن جان محترم و برابر از تنی، عمداً و به ناحق. در شرح این عبارت باید گفت: ازهاق در لغت به معنای خارج ساختن است و مراد از نفس معصوم جانی است که تلف کردن آن جایز نیست و مقصود از نفس همتا، نفسی است که از جهت اسلام، حریت و غیره با قاتل برابر باشد. در نهایت باید گفت اکثر فقهای اسلام در تعریف قتل عمد می گویند: (سلب ارادی و ظالمانه حیات انسانی به وسیله شخص بالغ و عاقل دیگر و در توجیه قتل عمد و ضابطه تشخیص آن به عمد در فعل بر مجنی علیه و قصد حصول نتیجه مجرمانه از طرف مرتکب قتل اشاره می کنند.)
گفتار دوم :واژگان مهم و مرتبط
الف : قصاص
معنای لغوی و اصطلاحی قصاص: قصاص به کسر قاف بر وزن فعال یعنی کشتن به عوض گناه و آن از باب قص اثره است یعنی بر پی او رفت و مراد از قصاص در آنجا استیفا است و آن اثر جنایتی است که واقع شده است، خواه آن جنایت قتل یا قطع یا ضرب و یا جرح بوده باشد، گویا قصاص کننده می خواهد اثر جانی را دنبال کند و عملی مانند او را انجام دهد.
راغب اصفهانی در مفردات فی غریب القرآن می گوید: (القصص تتبع الاثر القصاص تتبع الدم بالقصص قال الله تعالی و لکم فی القصاص حیوه و الجروح)
یعنی قصاص دنبال کردن و پیگیری نمودن نشانه و اثر چیزی را گویند و قصاص دنبال کردن خون است با مجازات، خداوند فرمود قصاص ضامن حیات است و زخم ها نیز پیگیری و قصاص دارند.
المنجد در لغت قصاص آورده: القصاص الجزاء علی الذنب ان یفعل بالفعل مثل مافعل) . قصاص کیفر گناه را گویند که با مرتکب جنایت آن شود که با دیگران کرد. طریحی در مجمع البحرین چنین می‌نگارد: القصاص بالکسر اسم الاستیفاؤ و المجازات قبل الجنایه عن قتل او قطع عضو او ضرب او جرح اصله اقتضاء الاثر فکان المقتص یتبع اثر الجانی فیفعل مثله فعله)) گرفتن حق و کیفر دادن جنایتکاران در برابر قتل یا بریدن عضو یا ضرب یا جرح را قصاص نامند. اصل این کلمه از ردیابی است به این معنا که قصاص کنند جنایتکار را تعقیب و او را به کیفر کردارش می رساند.
در جواهر کلام در مفهوم قصاص آمده است: (مقصود از قصاص انجام دادن اثر جنایت است از کشتن یا قطع یا زدن یا مجروح کردن مثل اینکه قصاص کننده اثر جنایتکار را پیروی می کند و کاری بمانند کار او انجام می دهد).
قصاص در نفس در موردی ثابت می شود که شخصی، نفس محترمه ای را که با او مساوی باشد عمداً و عدواً به قتل برساند و منظور از نفس محترمه، کسی است که خونش معصوم بوده باشد، بنابراین کسی که از روی قصاص یا دفاع کسی را به قتل می رساند، خونش به نسبت قاتل معصوم نیست اگرچه بانسبه به دیگران معصوم است. اگر کسی را شخصی به قتل برساند که معصوم الدم نیست، مانند حربی، زانی محصن، مرتد و کلیه کسانی که شرعاً کشتن آنان جایز است، قصاص ثابث نمی باشد اگرچه در بعضی از موارد قاتل مرتکب گناه شده است، زیرا کشتن آنها ممکن است نیاز به حکم حاکم داشته باشد. (آنچه که در ادیان دیگر در باب قصاص و قتل بیان شده است باید گفت که حکم آنها یا سخت گیرانه است و یا اینکه نرمش بیش از حد وجود داشته است. یهود نیز به قصاص معتقد بودند چنانکه در فصل (۲۱) و (۲۲) از سفر خروج و فصل ۳۵ از عدد ذکر شده و قرآن نیز به این حقیقت اعتراف دارد. تورات در مورد قصاص این گونه حکم حکم داده است (که جان در مقابل جان و چشم در مقابل چشم و بینی در مقابل بینی و گوش در مقابل گوش و دندان در مقابل دندان و جراحتها را قصاص است). (ولی در میان مسیحیان در هیچ مورد قتل تجویز نشده است و فقط عفو و دیه در کار بوده است).
و در اسلام در این قسمت حد وسطی را انتخاب کرده است، یعنی نه به کلی قصاص را الغاء کرده و نه آن را راه منحصر شمرده است، به این ترتیب که اجازه قصاص داده و در عین حال عفو و دیه را نیز مجاز شمرده است و در ضمن در قصاص تعادل و مساوات را بین قاتل و مقتول لازم دانسته و حر را در مقابل حر و عبد را در مقابل عبد و زن را در مقابل زن قرار داده است.
موضوعی که در اینجا لازم به بحث است اینکه بعضی قصاص کردن و کشتن قاتل را ناشی از سنگدلی و حس انتقام جویی می دانند و می گویند این صفت باید به وسیله تربیت عمومی از دل مردم ریشه کن گردد و قاتل را به کیفر تأدیبی برسانند مانند زندان و اعمال شاقه. در حالی که در پاسخ به این مسأله باید گفت که مهربانی و عطوفت هم موردی دارد و به کار بردن این حس در مورد آدم جانی و سنگدل، ظلم درباره افراد صالح می باشد.
خداوند در قرآن کریم می فرمایند: ای کسانی که ایمان آورده اید! قصاص در مورد کشتگان بر شما مقرر گردید: آزاد در مقابل آزاد، برده در مقابل برده و زن در مقابل زن. پس کسی که از جانب برادرش برای او چیزی بخشوده شود از معروف (عمل پسندیده) پیروی شده است، و قاتل باید با احسان دیه پرداخت کند. این، تخفیف رحمتی از جانب پروردگار شما است).
خداوند متعال پس از بیان حکم قصاص در آیه شریفه در مورد عفو قاتل صحبت کرده است که نشان گر تحریک عواطف و احساسات انسانی است. سپس خداوند فرموده است: (برای شما در قصاص، زندگی است ای صاحبان خرد شاید تقوی بورزید.) در این آیه، فرموده است برای شما در قصاص، زندگی اجتماعی است. اگر می خواهید اجتماع باقی بماند قاتل را قصاص کنید، چرا که قصاص موجب بقای اجتماع است، امید است شما تقوی بورزید. قتل و جنایت عمد محض موجب قصاص است یعنی کشنده را در عوض کشته شده میکشند مگر اینکه اولیاء مقتول به دیه و خونبهاء گرفتن راضی باشند (چنانکه در فروع کافی (۲) از یونس نقل کرده و او از حضرت صادق (ع) روایت نموده است: راوی می‌گوید بدرستی که حضرت صادق (ع) فرموده است هر کس یک نفر مؤمن را از روی عمد بکشد به تحقیق او را به عوض مقتول می‌کشند مگر اینکه اولیاء مقتول راضی بشوند دیه و خونبهای او را از قاتل بگیرند و یا هر دو طرف به کمتر یا زیادتر از دیه راضی شوند.)
قانون مجازات اسلامی قتل عمد را موجب قصاص دانسته است که مقنن به موجب ماده ۲۰۵ بیان می‌دارد: قتل عمد برابر مواد این فصل موجب قصاص است و اولیای دم می توانند با اذن ولی امر قاتل را با رعایت شرایط مذکور در فصول آتیه قصاص نمایند و ولی امر می تواند این امر را به رئیس قوه قضائیه یا دیگری تفویض نماید. حال به ذکر روایاتی که در باب قصاص بیان شده است می پردازیم. (امام حسن عسکری علیه السلام فرمود: فردی مردی را که می گفت او قاتل پدرش است، خدمت امام علی بن حسین (ع) آورد. قاتل اعتراف کرد و حضرت قصاص را بر او واجب دانست ولی از آن مرد خواست تا از قاتل عفو کند تا خداوند ثواب او را بزرگ سازد ولی گویی که آن شخص به عفو دلش راضی نشد. امام علی بن حسین (ع) به مدعی خون، همان کسی که ولی مقتول بوده و حق قصاص داشت فرمود: اگر برای این مرد قاتل فضیلتی به یاد داری، این جنایت و این گناه را بر او ببخش او گفت: ای فرزند رسول خدا! برای او حقی بر من است ولی آن حق به حدی که من از قتل پدرم درباره او بگذرم نمی رسد. حضرت فرمود: پس چه می خواهی؟ او گفت قصد قصاص دارم ولی اگر به دلیل حقی که بر من دارد بخواهد که من با او بر دیه مصالحه کنم با او مصالحه می کنم و از او در می گذرم. حضرت علی بن حسین (ع) فرمود: او چه حقی بر تو دارد؟ گفت ای پسر رسول خدا: او توحید خدا پیامبری رسول خدا امامت امیرالمومنین علی و امامان را به من یاد داده است. حضرت علی بن حسین فرمود: آیا این خون پدرت را پر نمی کند؟ به خدا سوگند! که هست. این می تواند در برابر خون های همه زمینیان از اولین و آخرین به جز پیامبران و امامان اگر کشته شوند، قرار گیرد چرا که در برابر خون های پیامبران و امامان چیزی قرار نمی گیرد).
(امام جعفر صادق (ع) فرمود: خداوند حضرت محمد (ع) را با پنج شمشیر برانگیخت. یکی از آن شمشیری در غلاف است و کشیدن آن شمشیر در اختیار غیر ماست و حکمش با ماست. پس آن شمشیری که در غلاف است، همان است که بدان قصاص اجرا می شود. خداوند جل و جهه فرموده است: جان در مقابل جان… پس کشیدن این شمشیر در اختیار اولیای مقتول است و حکم آن با ماست.»
رسول خدا (ص) فرمود: مؤمنان خون هایشان با هم برابر دارد و امان دادن کمترین آنان با امان دادن همه آنان برابر است و آنان در نقابل بیگانگان یکدست و یک پارچه اند.» مصنّف دعائم الاسلام گوید: این روایت، قصاص درنفس(کشتن) و در کمتر از نفس را بین قوی و ضعیف، شریف و فرومایه، ناقص و کامل، نیکو و ناپسند، زشت چهره و زیبا چهره ثابت می سازد و در این جهت بین مسلمانان هیچ فرقی نیست.)
ب :عمل نوعاً کشنده
در قانون مجازات اسلامی برخلاف قانون مجازات عمومی از کار نوعاً کشنده به جای آلت قتاله استفاده شده است، اما از آنجا که کار یک عمل فیزیکی است نیاز به وسیله و آلت دارد لذا برای تشخیص کار نوعاً کشنده نیاز به ضوابطی که در مورد آلت قتاله مطرح می شود داریم. هر چند برخی از حقوقدانان معتقد بودند که نویسندگان قانون جزای ایران در تدوین ماده ۱۷۱ قانون مجازات عمومی که مقرر می داشت: هر کس عمداً به دیگری جرح یا ضربی وارد آورد که منتهی به فوت مجنی علیه گردد بدون اینکه مرتکب قصد کشتن را داشته باشد به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد، مشروط بر اینکه آلتی که استعمال شده آلت قتاله نباشد و اگر آلت قتاله باشد مرتکب در حکم قاتل عمدی است»، متوجه فقه امامیه بوده و بر این اساس برای تعریف قتل عمدی به سراغ منابع فقهی می رفتند. چنان که ملاحظه می شود ذیل این ماده حالتی را که مرتکب در آن بدون قصد کشتن دیگری از آلت قتاله استفاده می کرد، در حکم قتل عمدی می دانست. مقنن پس از انقلاب با استناد به منابع فقهی ابتدا در ماده ۲ قانون حدود و قصاص و مقررات آن مصوب ۱۳۶۱ و سپس در ماده ۲۰۶ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰ موارد کلی قتل عمدی را بیان کرد بطوری که در بند ب ماده ۲۰۶ مقرر می‌دارد: (مواردی که قاتل عمداً کاری را انجام دهد که نوعاً کشنده باشد هر چند قصد کشتن شخص را نداشته باشد) مقنن به جای عبارت آلت قتاله در ماده ۱۷۱ عبارت کار نوعاً کشنده را در ماده ۲۰۶ به کار برده است. در توضیح فعل نوعاً کشنده باید گفت، هر چند شخص قصد کشتن نداشته باشد قتل عمدی است. «منظور از عمل نوعاً کشنده در قتل عمدی ایجاد صدماتی است که گاه به اعتبار وسیله و آلت به کار رفته در قتل و گاه به اعتبار حساسیت موضع اصابت در مورد هر انسان متعارفی موجب سلب حیات از مجنی علیه گردد یعنی آلت گاه به اعتبار موضع اصابت کشنده است و گاه خود آلت ماهیتاً کشنده است.»
به نظر عده ای از حقوقدانان وسیله و آلت در سه مورد قتاله محسوب می شود: الف) به اعتبار ذات وسیله ذاتاً قتاله: مطابق رویه قضایی که برگرفته از مقررات قانونی است هر نوع سلاح اعم از سرد و گرم ذاتاً قتاله است و در صورت استفاده برای تشخیص عمدی بودن قتل نیازی به تعیین موضع اصابت یا وضعیت مقتول نیست. حسب نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه به شماره ۱۴۶/۷-۲۶/۴/۷۵ «جرح با چاقو نوعاً کشنده است». ب: به اعتبار موضع اصابت: از لحاظ پزشکی اعضاء و جوارح بدن انسان یا حیاتی و حساس هستند یا غیرحساس حال اگر ضرب یا جرح به یکی از این مواضع حساس وارد آید به همین اعتبار کار نوعاً کشنده محسوب می شود و نیازی به تشخیص این که وسیله نیز ذاتاً قتاله بوده است یا خیر نداریم. ج: به لحاظ وضعیت مقتول: اگر وسیله ذاتاً کشنده نباشد و به موضع حساس نیز برخورد نکند ولی وضعیت مقتول به گونه‌ای باشد که ضرب یا جرح نسبت به او کشنده محسوب شود قتل عمدی است. در این خصوص بند ج ماده ۲۰۶ آگاهی از وضعیت مقتول را نیز شرط می داند. (حال آنکه طبق قسمت دوم ماده ۱۷۱ ق.م.ع آگاهی یا عدم آگاهی از این وضعیت تأثیری در تغییر وصف عمدی یا غیرعمدی بودن قتل نداشت).
در مواردی که قصد صریح بر قتل وجود دارد لازم نیست فعل ارتکابی غالباً کشنده باشد بلکه جنایت به هرنحو و با هر وسیله هر جند نادراً کشنده صورت پذیرد قتل عمدی است مثل اینکه سنگ کوچکی را به قصدقتل وبا امید اصابت به نقطه حساس بدن مجنی علیه به طرف وی پرتاب کنندو اتفاقاً موجب مرگ گردد حال آنکه این عمل درصورتی که قصدصریح برقتل وجود نداشته باشدقتل عمدی محسوب نمی گردد.
مقنن در بند ج ماده ۲۰۶ ق م اسلامی در مقام بیان کلی یکی از موارد کلی قتل عمدی مقرر می‌دارد: مواردی که قاتل قصد کشتن را ندارد و کاری را که انجام می دهد نوعاً کشنده نیست ولی نبست به طرف بر اثر بیماری یا پیری یا ناتوانی یا کودکی و امثال اینها نوعاً کشنده باشد و قاتل نیز به آن آگاه باشد. در اینجا عمل ارتکابی نسبت به افراد سالم کشنده نیست اما نسبت به افراد خاصی با توجه به وضعیت خاص آن ها عمل ارتکابی کشنده است و شخص با قصد و اراده چنین عملی را انجام دهد قاتل عمدی است. دکتر پاد چنین می نگارد (مشروط بر اینکه آلتی که استعمال شده آلت قتاله نباشد و اگر آلت قتاله باشد مرتکب در حکم قتل عمدی است اقتباس از فقه می باشد. به نظر فقهای امامیه قتل به سبب آلت قتاله هر چند قاتل قصد قتل نداشته باشد در حکم عمد است زیرا ضارب در انتخاب آلت مرتکب خطا و تقصیری می شود که اگر آن را مرتکب نمی شد این نتیجه حاصل نمی گردید. به عبارت دیگر سوء نیت متهم در این مورد از یک طرف سوء نیت احتمالی است زیرا با انتخاب کردن آلت غیرمتناسب با مقصود حدوث نتیجه ای زاید بر نتیجه مطلوب محتمل و قابل پیش بینی بوده است و از طرف دیگر چون ضارب در جزئی از بزه یعنی در ایراد صدمه عامد است عمل او دارای سوء نیت مختلط می‌باشد و همین سوء نیت مختلط را فقها در حکم عمد دانسته اند و نه شبه عمد. نتیجه آن که این قسم قاتل در حکم قاتل عمد است).
رویه قضایی آلت قتاله را در آراء متعدد تعریف نموده است: (منظور از آلت قتاله در قسمت اخیر ماده ۱۷۱ قانون کیفر عمومی و مناط در قتاله بودن آلت استعمال این آلت است که نوعاً و غالباً ولو با اعتبار موضع جرح دارای این اثر باشد و ایراد بوسیله چاقو. به پهلو بطوری که به صفاق رسیده و منتهی به فوت مجروح گردد اگر هم تنها به اعتبار آلت استعمال شده مشمول قسمت اخیر ماده مزبور نشود با ملاحظه موضع جرح و کیفیت آن مشمول قسمت مزبور خواهد بود.)
آلت قتاله به اعتبار نوع و ماهیت خود آلت: این نوع شامل کلیه آلات و ادوات و وسایلی است که استعمال آنها عرفاً و غالباً کشنده است ماننداشیاء مذکور در قانون تشدید مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و قاچاقچیان مسلح مصوب دهم بهمن ماه ۱۳۵۰ که وزارت جنگ طی آیین نامه ای انواع اسلحه سرد جنگی و شکاری را اعلام نموده است. الف: انواع اسلحه سرد جنگی ب: انواع اسلحه شکاری یا مانند بمب، انواع سم، نارنجک، آلات فوق نوعاً کشنده می باشد استفاده از آن ظهور در قصد قتل دارد.
آلت قتاله به اعتبار حساس بودن موضع: گاهی خود آلت مستعمله در قتل نوعاً و ماهیتاً کشنده نیست ولی ممکن است به اعتبار اصابت موضع حساس موجب مرگ گردد مانند ایراد ضرب و جرح به وسیله بیل بر سر دیگری که منتهی به مرگ شود بیل فی نفسه آلت قتاله نیست ولی به اعتبار موضع حساس (سر) قتاله محسوب می گردد. کارشناسان پزشکی قانونی نقاط حساس را چنین تعریف می کنند (نقاط حساس نقاطی است که شبکه پاراسمپاتیک در آنجا تشکیل می شود: ۱- سر جمجمه شقیقع تمام قسمت سر ۲- کردن شبکه عصبی کاروتید ۳- سینه پرده های جنب ۴- شبکه خورشیدی بالای شکم ۵- شبکه عصبی روده بند اطراف ناف ۶- بیضه ).
آلت قتاله به اعتبار شخصیت طرف جرم: گاهی نه وسیله غالباً کشنده است نه آنکه مورد اصابت از موضع حساس می باشد بلکه به علت وضعیت مقتول از قبیل ضعف مزاج بیماری کودکی پیری عمل فاعل منتهی به مرگ می شود این موضوع بند ج ماده ۲۰۶ قانون مجازات اسلامی می باشد. (وفق ماده مذکور اقدام فاعل نوعاً کشنده نیست بلکه به لحاظ وضعیت مقتول کشنده است. مثلاً مردی ۴۰ ساله با کودک ۱۳ ساله ای در خیابان کشتی بگیرند، مرد کودک را با سر به زمین بزند و منجر به فوت مشارالیه گردد. به استناد ماده مذکور قتل عمد است زیرا با کودک ۱۳ ساله نباید به این نحو کشتی گرفته شود. مسلماً چنین ضربه ای منجر به فوت می گردد لهذا عمل نسبت به مقتول عادتاً کشنده است، یا هل دادن زن باردار که موجب زمین خوردن مشارالیه گردد در نهایت فوت نماید هل دادن فی نفسه کشنده نیست ولی نسبت به مجنی علیه با توجه به حالات و شرایط جسمانی کشنده است البته این وضعیت مقتول آشکار است قاتل نمی تواند ادعا کند که نمی دانسته است).
تذکر این نکته بجاست که آنچه مطرح است نوع وسیله قتل نیست بلکه نوع عملی است که در مورد قتل انجام می یابد هر چند که این عمل به لحاظ ضعف و ناتوانی مقتول منجر به کشته شدن وی گردد. بر اساس همین نظریه فقها از تعبیر آلت قتاله صرفنظر کرده و تعبیر عمل کشنده را به کار برده‌اند زیرا بسیار پیش می‌آید که آلت به کار رفته قتاله است و در عین حال چون عملی که انجام آن مورد نظر قاتل بوده و یا انجام یافته کشنده نبوده است، قتلی که واقع شده است شبه عمد است . مثال اگر کسی جراحت سطحی به دیگری وارد کند ،آلت نوعاً کشنده است ولی عمل نوعاً کشنده نیست در نتیجه قتل عمدی نخواهد بود ولو اینکه اتفاقاً منجر به فوت شود . در واقع مقصود از ما یقتل غالباً فعل کشنده است نه آلت کشنده. (امام صادق (ع) فرمود: قتل خطا آن است که قصد قتل نباشد و مقتول را با چیزی بکشد که غالباً کشنده نیست مفهوم مخالف این روایت نیز بر عمدی بودن قتل با عمل غالباً کشنده اشاره دارد). اگر چنین قتلی را عمدی محسوب نکنیم بسیاری از قاتلان عمدی که وسائل غالباً کشنده به کار برده اند ادعای غیرعمدی بودن قتل را خواهند کرد و این موجب به هدر رفتن خون ها می شود .
حال به بررسی تطبیقی درباره بعضی اعمال و آلات قتل و فعل نوعاً کشنده از دیدگاه فقهای اسلامی می پردازیم. ۱- قتل با آلت تیز و برنده: آلت از هر فلز باشد یا چوب و شیشه و استخوان یا بمب و گلوله اکثریت قریب به اتفاق فقهای شیعه و سنی آنرا قتل عمد می دانند ولی اگر جراحت وارده با سوزن و چنگال و مانند آن انجام گیرد هر چند جرح جزئی باشد در این مورد اختلاف وجود دارد. اگر جراحت در محل حساس بدن چون قلب و چشم باشد و یا ایراد جرح مبالغه شود، معلوم است که عمل قتل عمد است ولی در غیر این صورت میان شافعیه و حنبلیه اختلاف است مذهب شافعی آن را قتل شبه عمد می داند چون سوزن و چنگال و جراحت حاصل از آنها غالباً کشنده نیست و وسیله قتل باید کشنده باشد و به نظر مذهب حنبلی قتل عمد می باشد. به هر حال سوزن و چنگال از آلات فرو رونده و نوک تیز است و همین حالت کافی برای عمد بودن قتل است لیکن اگر فرو رونده و نوک تیز نبود باید غالباً کشنده باشد تا قتل عمد تلقی شود. مذهب حنبلی نیز کاملاً قتل با سوزن و چنگال را شبه عمد می داند چون آلت از نظر آنان عادتاً کشنده است از نظر امام مالک که قاتل در عمل عمد دارد جرح بر موضع حساس بدن وارد شود یا نه، قتل عمد است مگر برای بازی و تأدیب باشد که آن را خطایی محض می داند نه شبه عمد. لذا این مذاهب فقهی طبق شروط و اوصافی که حسب مبانی خویش برای آلات جرم قائل اند نظر می دهند عنوان جرم عوض می شود. شافعیه و حنبلیان با وجود اینکه آلت جرم تیز و فرو رونده باشد شرط می کنند که غالباً باید کشنده باشد هر چند بعضی نیز شرط موصوف را در آلت جرم مزبور لازم نمی دانند حنفیه معتقد به کشندگی آلت و آهن و مستعد بودن آن به قتل هستند مالکیه فقط متوجه عناوین قصدیه اند و از نظر آنان شرط دیگری لازم نیست و عمل و آلت مدخلیت ندارند.)
۲- انداختن مجنی علیه در محل و مکان خطرناک: به نظر احمد بن حنبل اگر مجنی علیه را به محلی دربسته که شیر و سگ یا مار و عقرب است بیاندازد و در اثر زدن و گزیدن و گاز گرفتن کشته شود جانور وحشی در حقیقت آلت قتل مجرم است و در تمام موارد قتل عمدی است ولی اگر در اراضی دارای حیوانات وحشی انداخته شود و مار او را بگزد اگر عمل غالباً کشنده باشد قتل عمد است والا شبه عمد است. بعضی از فقهای حنبلی عقیده دارند که انداختن انسانی نزد شیر و مار که منجر به قتل شود فاعل را مسئول نمی کند چون شیر و مار از آدمی فرار می کنند.)
شافعی می گوید: باید بین کودک و بالغ فرق گذاشت. اگر کودک را در مکان و مأوای وحوش قرار دهند و حیوان وحشی او را بخورد، کننده عمل مسئولیت ندارد چون قرار دادن کودک در آن محل و عادت بر از بین بردن وی نمی کند و لیکن اگر کودک به طرف حیوان وحشی پرت شود، یا حیوان وحشی را به طرف وی هدایت کند قتل شبه عمد است، چون حیوان وحشی اگر محل گریز داشته باشد طبیعتاً از آدم فرار می کند و اگر حیوان غالباً کشنده باشد قتل عمد تلقی خواهد شد و این حکم در مورد مجنی علیه عاجز جاری است و در صورتی که مجنی علیه بالغ و یا قادر به رفتن از محل رها شده باشد و نرود حیوان وحشی او را بخورد بر فاعل مسئولیتی بار نیست ولی به نظر ابوحنیفه در کلیه موارد فوق به هر صورتی که تصور شود فاعل هیچگونه مسئولیت جزایی ندارد و عمل جرم نیست. لیکن به نظر مالک ابن انس اگر عمل فاعل عدوانی محض باشد در هر صورت قتل عمد است و حیوان وحشی تأثیری در نوع قتل ندارد بنابراین اساس و مبنای اختلاف بین فقها در این مورد مربوط به طبیعت حیوان و قدرت مجنی علیه در رهایی و نجات خویش می شود، لذا آنکه می بیند حیوانات از انسان فرار می کند و شخص می‌‌تواند از حیوان درنده دوری بجوید و حیوان نیز نمی تواند به او لطمه بزند مسئولیتی در این مورد بر عهده فاعل بار نمی شود یا اینکه احمد بن حنبل فعل را نگاه می کند اگر غالباً کشنده باشد آن را قتل عمد والا شبه عمد تلقی می‌کند.)
(فقهای شیعه در تمام مواردی که حیوانی را به طرف دیگری پارس بدهند یا فردی را با حیوان درنده‌ای چون شیر در یک مکان قرار دهند و یا ماری به طرف دیگری رها کنند که منتهی به مرگ طرف گردد حسب مورد جرم را یا قتل عمدی تلقی می نمایند یا خطایی و در نتیجه منتهی به قصاص یا دیه می‌شود و قتل شبه عمد را محقق نمی دانند و حیوان کشنده و گزنده را به عنوان یک آلت قتاله به حساب نمی آورند.) حال اگر بخواهیم به مقایسه ای در نظریات فقهای عامه بپردازیم باید بگوییم آلت قتاله در نظر فقها و حقوقدانان به یک اندازه مورد توجه و اهمیت نیست بلکه هر یک از آنان در این باره عقیده دارد (چنانکه امام مالک هیچ قید و شرطی را در مورد فعل و وسیله قتل در نظر نمی گیرد، وی تنها به فعل عدوانی توجه دارد، حتی اگر یک سیلی به طور عدوانی موجب قتل مجنی علیه گردد در نظر امام قتل عمدی خواهد بود اگرچه قصد قتل نکرده باشد. شافعی و احمد از ائمه چهارگانه اهل سنت را عقیده بر آن است که قصد فعل بدون قصد قتل زمانی موجب تحقق قتل عمدی خواهد بود که آلت قتاله، غالباً قتاله باشد در غیر اینصورت قتل شبه عمد خواهد بود. این دو امام کلمه غالب را در یک معنی به کار برده‌اند فی المثل: ضرب با عصای خفیف فی حد نفسه اگر کشنده نیست، اما نسبت به مریض، طفل، مقتل شخص و اصرار در ضرب، قتاله است. بنابراین آلت قتاله، با توجه به زمان و مکان اشخاص متفاوت است، لذا در این صورت غالباً قتاله خواهد بود. به عقیده ابوحنیفه شرط است که در تحقق قتل عمدی علاوه بر قتاله بودن آلت فعل، وسیله مورد استفاده نیز غالباً جهت قتل مهیا شده باشد مانند نیزه، شمشیر، سم و امثال آن، اما در صورتی که آلت فعل عمد برای قتل نباشد فی المثل مانند تیر سقف خانه، شبه عمد خواهد بود.)
مبحث دوم : مبانی جرم انگاری
قتل عمد از جمله جرایمی است که از زمان پیدایش انسان بر روی کره زمین وجود داشته است. در بین کشورها و ملل قدیم به صراحت بین قتل عمدی و غیرعمدی تفاوت قائل شده اند و در نتیجه مجازات هر یک را جداگانه تعیین کرده است قانون ایران باستان دوره هخامنشی می باشد که: (مجازات دهنده و گیرنده رشوه هر دو اعدام بود و هر کس دیگری را به خطا می کشت مجازاتش ۹۰ ضربه شلاق بود. قتل، استمنا و سوزاندن یا دفن کردن مردگان، تجاوز به حرمت کاخ شاهی، لواط، هتک ناموس همه کیفر مرگ داشت. قتل خطا ۹۰ ضربه تازیانه اما قتل عمد را کیفر مرگ بوده است و در دین زرتشت با اینکه کیفر زنا و لواط را مرگ تعیین کرده است اما در مورد قتل عمد مبتلا به ابهام است.) در این قسمت به بررسی مبانی جرم انگاری می پردازیم .
گفتار اول :مبانی قانونی
الف :دوران قبل از انقلاب
پس از پذیرش حاکمیت اسلامی از سوی ایرانیان احکام شرع مقدس اسلام بود که در جامعه به اجرا در می آمد. اما در این دوره هر چند اسماً باید قوانین شرعی به اجرا در می آمد ولی در عمل اجرای قواعد مزبور در هر محل بستگی به نفوذ و قدرت شخص روحانی که به امری رسیدگی کرده بود و رأی داده بود داشت. چنانچه به جرمی در نزد علمای مذهبی رسیدگی می شد طبق ضوابط شرعی تعیین مجازات می گردید اما در جوامع دولتی و دیوان رسیدگی به کلیه جرائم در صلاحیت ولات و حکام بود که به میل خود هر حکمی را می خواستند صادر می کردند. قبل از صدور فرمان مشروطیت در زمان ناصرالدین شاه، وی پس از بازگشت از اروپا درصدد بر آمد که بعضی از قواعد حاکم در اروپا را تقلید نماید. وی در سال ۱۲۹۶ قمری فهرستی از بعضی جرائم و مجازات آنها را که در ۵۸ ماده تدوین شده بود امضاء نمود و دستور اجرای آن را داد. در این مجموعه که در کتابچه ای مشهور به کتابچه قانونی کنت تنظیم شده است قبل از شمارهگذاری مواد مینویسد«مواردقتل چنانچه شریعت مطهره اسلام فرموده است بلاخلاف و بلااستثناء محاکمه میشود ودرقتل عمدوشبیه عمدوقتل خطا احکام شارع مقدس مطاع و حتمی الاجراء خواهد بود.»
قانونگذاری کیفری در ایران را می توان به دو دوره کلی تقسیم نمود. دوره اول که از سال ۱۳۰۴ ه.ش آغاز و تحت عنوان قانون مجازات عمومی مورد عمل دستگاه قضایی بود. پس از انقلاب اسلامی و حتی تا سال ۱۳۶۱ نیز قانون اخیر کم و بیش به مورد اجرا گذاشته می شد ولی از سال ۱۳۶۱ که باید آن را آغاز دوره دوم نام گذاری کرد قوانین جزایی اسلام به تصویب رسید. پس از تشکیل اداره مستقل عدلیه و تضعیف نفوذ قضایی روحانیون و بعد از برخوردها و تعارضات متعدد بالاخره در تاریخ دی ماه ۱۳۵۴ قانون اصول محاکمات جزایی به تصویب رسید. این قانون پایه های نظام جزایی عرفی را در ایران به وجود آورد. در تاریخ بهمن ماه همان سال احکام مربوط به قتل طی مواد ۱۷۰ به بعد قانون مذکور اضافه گردید. از منطوق مواد ۱۷۰ و ۱۷۱ و ۱۷۷ قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ مستفاد می گردد که قانونگذار سابق قتل را به چهار نوع تقسیم نمود که عبارتند از قتل شبه عمد در حکم عمد و غیرعمدی. در دوره اول قانون در مورد قتل عمد هیچگونه تعریفی ارائه نداده است و ماده ۱۷۰ ق.م.عمومی مقرر می داشت: مجازات مرتکب قتل عمدی اعدام است مگر در مواردی که قانون استثناء شده است» و ماده ۱۷۱ این قانون مقرر می داشت: هر کس عمداً به دیگری جرح یا ضربی وارد آورد که منتهی به فوت مجنی علیه گردد بدون اینکه مرتکب قصد کشتن را داشته باشد به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد مشروط بر اینکه آلتی که استعمال شده آلت قتاله نباشد و اگر آلت قتاله باشد مرتکب در حکم قتل عمدی است». چنانکه ملاحظه می شود ذیل این ماده حالتی را که مرتکب در آن بدون قصد کشتن دیگری از آلت قتاله استفاده می کرد در حکم قتل عمدی می دانست. بنابراین اگر جانی بدون سوء نیت ولی با آلت قتاله مبادرت به ضرب و جرح منتهی به فوت نماید در حکم قاتل عمد است. این نوع قتل با بند ب ماده ۲ قانون حدود قصاص و بند ب ماده ۲۰۶ ق مجازات اسلامی شباهت تام دارد که در فقه از موارد قتل عمدی ذکر شده است. قانون مجازات عمومی مصوب سال ۱۳۰۴ در سال ۱۳۵۲ تغییرات اساسی پیدا کرد اما در خصوص مقررات قتل هیچگونه اصلاح یا تنقیحی به عمل نیامده است. در واقع قانون مبحوث به قوت خود باقی ماند. دکتر کتابی در تفسیر ماده ۱۷۱ قانون مجازات عمومی می‌نویسد «در قوانین جزایی کشورهای اروپایی چنین ماده ای وجود ندارد و در انشاء این ماده بر خلاف سایر مواد قانونگذار ایران ظاهراً تحت تأثیر فقه اسلامی و نظریه‌ی فقها قرار گرفته و عنوان آلت قتاله را از آنجا اقتباس کرده است.»
همچنین دکتر سپهوند عقیده دارند : قسمت دوم ماده ۱۷۱ ق مجازات عمومی سابق زیربنای فقهی دارد و لیکن آلت قتاله در قانون تعریف نشده است ولی رویه قضایی آلت را در سه مورد قتاله می داند: ۱- آلت بر حسب ذات ۲- آلت بر حسب اصابت موضع ۳- به لحاظ وضعیت مقتول) حال به ذکر یک نمونه رویه قضایی که بر مبنای همین ماده صادر شده می پردازیم.
شخصی به اتهام ایراد ضرب و جرح به وسیله بیل که منتهی به فوت مجنی علیه گردیده و دیگری به اتهام معاونت و شرکت در بزه مزبور مورد تعقیب دادسرای شهرستان کرمان واقع و کیفرخواست به استناد ماده ۱۷۱ ق.م.ع و ماده ۲۷ قانون مزبور علیه آنان به دیوان جنایی استان هشتم تقدیم شده است. دادگاه مزبور ارتکاب بزه را از ناحیه متهم اصلی ثابت دانسته و با در نظر گرفتن آلت مستعمله و حساس بودن موضع (سر) بزه مزبور را با قسمت آخر ماده ۱۷۱ منطبق شناخته، بر اثر فرجام خواهی محکوم علیه شعبه هشتم دیوانعالی کشور با این استدلال بیل آلت قتاله نبود تا عمل انتسابی با ذیل ماده ۱۷۱ قابل انطباق باشد، حکم را مخدوش دانسته و آن را نقض نموده است و دیوان جنایی اصفهان پس از نقض به موضوع رسیدگی نمود. با در نظر گرفتن گواهی پزشک که علت مرگ را شکستگی استخوان جمجمه و خونریزی دانسته و با توضیح به اینکه طبق نظر دکتر …. در دادگاه محل ورود ضربه از مواضع حساس و آلت جرم به اعتبار حساس بودن موضع قتاله می باشد بزه انتسابی به متهم را مشمول قسمت آخر ماده ۱۷۱ ق.م.ع و ناظر به ماده ۱۷۰ آن قانون شناخته است. بر اثر فرجام خواهی محکوم علیه پرونده در هیئت عمومی دیوان عالی کشور مطرح گردید و اکثریت به شرح زیر رأی به ابرام حکم فرجام خواسته داده‌اند: «قسمتی از اعتراضات فرجام خواه اشعار بر بی گناهی اوست که در مرحله تمیزی قابل توجه و امعان نظر نمی باشد و اعتراض دیگر او به این عنوان که عمل انتسابی با فرض ثبوت مشمول ماده ۱۷۱ ق.م.ع و خصوصاً قسمت اخیر آن نمی باشد. با توجه به دلایل و مستندات موجود در پرونده کار که در حکم فرجام خواسته مندرج است موجه به نظر نمی رسد و چون بر حکم مزبور از جهت رعایت اصول و قواعد دادرسی و تطبیقی عمل با مواد قانونی و تعیین کیفر اشکالی مشاهده نمی شود و حکم مزبور ابرام می‌گردد».
ب :دوران پس از انقلاب
پس از سقوط رژیم مشروطه سلطنتی سعی بر این شد کلیه امور قضایی فرهنگی سیاسی و غیر اینها بر مدار فقه اسلامی قرار گیرد و به ویژه کوشش به عمل آمد تا قضاء و دادرسی به صورت کاملاً اسلامی درآید و از اعمال و اجرای قوانین خلاف شریعت اسلامی اجتناب گردد و با التفات به اصول قانون اساسی قدم های مهم و مؤثری در جهت تطبیق سیستم قضایی موجود با قوانین شرعی برداشته شده است، منجمله تصویب قانون حدود و قصاص ۱۳۶۱ را می توان نام برد. با تصویب قانون اخیر الذکر مقررات راجع به قتل به طور ضمنی منسوخ گردید. مطابق ماده ۳ قانون مرقوم قتل نفس سه نوع است: عمد شبه عمد خطا. ماده ۲ قانون حدود و قصاص مانند قانون مجازات عمومی سابق قتل عمد را تعریف نکرده (بلکه موارد آن را بیان نموده است: الف) مواردی که قاتل با انجام کاری قصد کشتن کسی را دارد خواه آن کار نوعاً کشنده باشد خواه نباشد ولی در عمل سبب قتل شود. ب) مواردی که قاتل عمداً کاری را انجام دهد که نوعاً کشنده باشد هر چند قصد کشتن را نداشته باشد. ج) مواردی که قاتل قصد کشتن را ندارد و کاری را انجام می دهد نوعاً کشنده نیست ولی نسبت به طرف بر اثر بیماری یا پیری یا ناتوانی یا کودکی و امثال آنها نوعاً کشنده باشد . قاتل نیز به آن آگاه باشد.) همان گونه که ملاحظه می گردد در بند الف به قصد مجرمانه توجه کامل شده ولی در بند ب معیار قتل عمد فعل کشنده است نه سوء نیت در بند ج وضعیت مجنی علیه که قاتل از آن آگاه باشد ملاک تحقق جرم بوده است و اگر فاعل از وضعیت مجنی علیه آگاه نباشد قتل عمدی محسوب نمی گردد. همین طور در ماده ۳۱ قانون دیات آمده بود: هر گاه کسی به روی شخصی سلاح بکشد یا سگی را به سوی او بر انگیزد یا هر کار دیگری که موجب هراس او گردد مانند فریاد کشیدن یا انفجار صوتی که باعث وحشت می شود و بر اثر این ارعاب آن شخص بمیرد اگر این عمل نوعاً کشنده باشد یا با قصد قتل انجام شود گرچه نوعاً کشنده نباشد قتل عمدی محسوب می‌گردد و موجبات قصاص است». ترس و هیجان نوعاً کشنده یا به قصد مجرمانه که منجر به مرگ شود قتل عمدی محسوب می گردد، این تاسیس حقوقی در حقوقی کیفری کشور ما سابقه نداشته، ملهم از فقه اسلامی می باشد. در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ و ۱۳۷۵ مقررات قتل در قانون مطروحه تغییراتی کرده است به شرح ذیل می باشد: ماده ۲۰۶ در موارد زیر قتل عمدی است. الف) مواردی که قاتل با انجام کاری قصد کشتن شخص معین یا فرد یا افرادی غیرمعین از یک جمع را دارد خواه آن کار نوعاً کشنده باشد خواه نباشد ولی در عمل سبب قتل شود. ب) مواردی که قاتل عمداً کاری را انجام دهد که نوعاً کشنده باشد هر چند قصد کشنده نیست به طرف بر اثر بیماری یا پیری یا ناتوانی یا کودکی و امثال آنها نوعاً کشنده باشد و قاتل نیز به آن آگاه باشد. ماده ۲۰۶ قانون مجازات اسلامی جایگزین ماده ۱۷۰ قانون مجازات عمومی سابق شده است و به عنوان رک قانونی قتل عمدی محسوب می شود و قبول ماده مذکور به عنوان تعریف جامع و مانع از قتل عمدی مشکل است و مقنن در این ماده صرفاً به ذکر رکن معنوی قتل پرداخته است. یکی از اهداف تعریف تعیین محدوده‌ای مشخص از ارکان یک جرم است تا با توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات در تحلیل ارکان اهداف حقوق جزا و از جمله حقوق و آزادی های متهم مجرم و محنی علیه رعایت گردد. (اما با عنایت به این که مهمترین منبع حقوق جمهوری اسلامی ایران قانون جمهوری اسلامی ایران است، هیچ یک از تعاریف فقهی یا حقوقی در مقابل ماده ۲۰۶ قانون مجازات اسلامی قابلیت اجرایی ندارد و فقط به عنوان یک منبع ارشادی قابل بررسی است).
برای تحلیل ارکان جرم قتل عمد مستند اصلی ما ماده ۲۰۶ قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ می‌باشد و از سایر منابع صرفاً به عنوان منبع ارشادی جهت دریافت نقاط ضعف یا قوت استفاده خواهیم کرد. در مصوبه جدید بند الف ماده ۲۰۶ با عبارت (قصد کشتن شخص معین یا فرد یا افراد غیرمعین از یک جمع معین) ماهیت قتل را تغییر داده است و در قانون حدود و قصاص قتل عمد جنبه حق الناسی داشته است ولی قانونگذار در سال ۷۰ با تصویب ماده ۲۰۸ به آن جنبه عمومی بخشیده است. نکته ای که قابل توجه است اینکه (ماده ۲۰۶ ناظر به قواعد عمومی قتل عمدی است و چنانچه قانون خاصی در این خصوص تعیین تکلیف نموده باشد قانون مزبور حاکم نخواهد بود. به عبارت دیگر اگر قتلی واقع شود و در مورد تشخیص نوع آن قانون خاصی وجود نداشته باشد ضوابط عام مندرج در ماده ۲۰۶ ملاک عمل خواهد بود و باید بر طبق این خصوص نسبت به موضوع رسیدگی و اتخاذ تصمیم نمود. بنا بر مراتب فوق کلیه قتلهای عمدی موضوع ماده ۲۰۶ نمی باشد.) عبارت نوعاً کشنده در قوانین بعد از انقلاب به کار برده شده است، در حالی که در قانون ۱۳۰۴ عبارت آلت قتاله استفاده شده بود. علیرغم این تغییر صریح قانون رویه قضایی به خصوص آراء شعب دیوان عالی کشور همچون گذشته صرف استفاده عمدی از آلت قتاله را هر چند به موضع غیرحساسی از بدن مثل پا یا دست اصابت کرده باشد کافی برای تحقق قتل عمدی می داند در حالی که با توجه به تغییر قانون و با توجه به این که این قبیل اعمال کار نوعاً کشنده به شمار نمی آیند نباید آن را ضابطه دوم (بند ب ماده ۲۰۶) قتل عمدی به شمار آورد.
گفتار دوم :مبانی شرعی
الف : آیات
در آیات الهی قرآن کریم واژه قتل ۱۲ مرتبه و با مشتقات آن جمعاً ۱۷۰ مرتبه به کار رفته است که برخی از آیات مربوط به تشریع مقررات جرم قتل نفس می باشد و همچنین بعضی از مقررات در ذیل واژه های نفس و قصاص تشریع شده است. آیات قرآن کریم را که به عنوان منبع قتل، در حقوق اسلامی است در زمینه نخستین قتل ناحق در تاریخ بشر، انواع قتل بر مبنای عنصر روانی، حرمت ارتکاب قتل عمدی و مجازات قتل عمدی مورد بررسی قرار می دهیم.
۱ : انواع قتل بر مبنای عنصر روانی از دیدگاه قرآن
با بررسی آیات شریفه قرآن کریم در زمینه عنصر روانی جرم قتل ملاحظه می شود دو آیه وجود دارد که بیان می گردد خداوند در آیه ۹۳ از سوره نساء می فرماید: وَمَن یَقْتُلْ مُؤْمِناً مُّتَعَمِّداً فَجَزَاؤُهُ جَهَنَّمُ خَالِداً فِیهَا وَغَضِبَ اللَّهُ عَلَیْهِ وَلَعَنَهُ وَأَعَدَّ لَهُ عَذَاباً عَظِیما. و هر کس فرد با ایمانی را از روی عمد به قتل برساند مجازات او دوزخ است، در حالی که جاودانه در آن می ماند و خداوند بر او غضب می کند و او را از رحمتش دور می سازد و عذاب عظیمی برای او آماده ساخته است. با دقت در آیه ملاحظه می شود که تعریفی از قتل عمدی ارائه نشده بلکه مجازات اخروی، غضب الهی و دور شدن از رحمت الهی بیان شده است. در تفسیر آیه ۹۳ از سوره نساء باید گفت که در این آیه کلمه تعمد به کار رفته است که متضمن عمد و قصد است. (تعمد از عمود است و از آنجا که ستون کارها نیت است به کاری که با انگیزه قبلی باشد عمدی گویند).
تعمد عبارت است از اینکه انسان قصد کاری کند به همان عنوانی که آن فعل دارا است و چون فعل اختیاری خالی از قصد نیست و همچنین اتفاق می افتد که یک فعل بیش از یک عنوان داشته باشد، لذا ممکن است که یک فعل از یک جهت عمدی باشد و از یک جهت خطایی مثلاً کسی که به یک شیء شلیک می کند به خیال این که شکار است (در حالی که در واقع انسان است. اگر ان انسان را بکشد نسبت به قتل و صید و شار، عامل و نسبت به قتل انسان خاطی است. در واقع مقصود از عمد در فقه اسلامی عمد در فعل و عمد در قصد است. عمد دارای دو جزء روانی است، یکی قصد انجام فعل و دیگری قصد نیت. مقصود از عمد در فعل این است که فعل انجام یافته با آگاهی و از روی اراده و اختیار به انجام رسیده باشد و مقصود از عمد در قصد این است که باید مقصود قاتل از عملی که انجام میدهد کشتن طرف باشد مفهوم قصد نیز آن است که انسان برای انجام هر فعلی در ذهن خود به تجزیه و تحلیل آن فعل می پردازد. قصد در حقیقت اوصاف افعال و اعمال خارجی است که به طور مجاز به امیال و خواست های باطنی تشخیص نسبت داده می شود. بنابراین کسی که مؤمنی را از روی عمد می کشد کسی خواهد بود بوسیله کاری که انجام می دهد قصد قتل مؤمنی را دارد به علم به اینکه آن کار قتل است و این مقتول مؤمن است. خداوند متعال با غلظت تمام به کسی که مؤمن را از روی عمد بکشد و عده آتش جاویدان داده است. اسلام برای جان مسلمان و حفظ امنیت افراد اهمیت بسیار قائل شده و کیفر عذاب ابدی را برای آن مقرر داشته تا جلوی قتل و جرائم سنگین گرفته شود تعبیراتی که در این آیه برای (قتل عمدی مؤمن) به کار رفته، درباره هیچ گناهی نیامده است. حتی پیامبر عظیم الشأن اسلام نیز اهمیت خاصی برای جرم قتل قائل بودند (در شرایط بحرانی جنگ احد، یکی از مسلمانان، مسلمان دیگری را به خاطر خصومت های شخصی دوران جاهلیت کشت پیامبر اکرم (ص) از طریق وحی آگاه شد و در بازگشت از احد در محله قبا به قصاص قتل مؤمن دستور داد آن مسلمان قاتل را بکشند و به پشیمانی او توجهی نکرد.) پیام هایی که از این آیه برداشت می شود به شرح زیر است: ۱- در نظام اسلامی هیچ مقامی حق قتل و اعدام بی جهت دیگران را ندارند. ۲- ارزش انسان به افکار و عقاید صحیح اوست (مؤمناً) ۳- در کیفر حساب لغزش های آگاهانه و مغرضانه جداست (متعمداً) ۴- قتل و خونریزی از گناهان کبیره است (فجزاؤه جهنّم) ۵- مجازات و کیفر سنگین از عوامل بازدارنده فساد در جامعه و عامل ایجاد و حفظ امنیت اجتماعی است. (من یقتل…. فجزاؤه جهنّم)
قتل خطایی در آیه شریفه ۹۲ سوره مبارکه نساء بیان شده است. در بخشی از آیه آمده است: (هیچ فرد باایمانی مجاز نیست که مومنی را به قتل برساند، مگر این که این کار از روی خطا و اشتباه از او سر زند.) مراد از خطا در این آیه مقابل عمد است، یعنی بعد از آنکه کسی در حریم ایمان داخل شد اقتضاء قتل مؤمن دیگر این که در ایمان مثل خود اوست در او پیدا نمی شود هر قتلی می خواهد باشد مگر آنکه خطا باشد.
۲: نخستین قتل ناحق در تاریخ بشر
خداوند متعال در قرآن کریم حکایت فرزندان آدم را به عنوان یکی از حوادث ناگوار تاریخ بشر و اولین قتل ارتکابی ذکر می کند. در این واقعه قابیل برادر بزرگتر به دلیل قبول نشدن قربانی‌اش نسبت به هابیل حسادت ورزیده و وی را تهدید به قتل کرد. متن آیات شریفه : (وَاتْلُ عَلَیْهِمْ نَبَأَ ابْنَیْ آدَمَ بِالْحَقِّ إِذْ قَرَّبَا قُرْبَانًا فَتُقُبِّلَ مِنْ أَحَدِهِمَا وَلَمْ یُتَقَبَّلْ مِنْ الآخَرِ قَالَ لأَقْتُلَنَّکَ قَالَ إِنَّمَا یَتَقَبَّلُ اللَّهُ مِنْ الْمُتَّقِینَ. لَئِنْ بَسَطتَ إِلَیَّ یَدَکَ لِتَقْتُلَنِی مَا أَنَا بِبَاسِطٍ یَدِی إِلَیْکَ لأَقْتُلَکَ إِنِّی أَخَافُ اللَّهَ رَبَّ الْعَالَمِینَ. إِنِّی أُرِیدُ أَنْ تَبُوءَ بِإِثْمِی وَإِثْمِکَ فَتَکُونَ مِنْ أَصْحَابِ النَّارِ وَذَلِکَ جَزَاءُ الظَّالِمِینَ. و داستان دو فرزندآدم را به درستی بر آنها بخوان هنگامی که هر کدام کاری برای تقرب انجام دادند، اما از یکی پذیرفته شد و از دیگری پذیرفته نشد (برادری که عملش مردود شده بود به برادر دیگر) گفت به خدا سوگند تو را خواهم کشت، برادر دیگر گفت (من چه گناهی دارم؟ زیرا) خدا تنها از پرهیزکاران می پذیرد اگر تو برای کشتن من دست دراز کنی من هرگز به قتل تو دست نمی گشایم، چون من از خداوند که از پروردگار جهانیان است می ترسم. من می خواهم تو بار گناه من و گناه خود را بر دوش کشی و از دوزخیان گردی و همین است سزای ستمکاران. سرانجام قابیل برادرش را کشت و از زیانکاران شد. در واقع حسد آدمیزاد او را به جایی می رساند که از روی ستم برادر خود را می کشد و در نتیجه از زیانکاران شده و به پشیمانی بی فایده ای می رسد. در تفسیر آیات فوق به نظر می رسد اولین قتل ارتکابی در تاریخ بشر قتل عمدی توأم با اندیشه و تصمیم قبلی بود به نحوی که قابیل به دلیل حسادت برادرش هابیل را تهدید به قتل کرد و تصمیم به ارتکاب قتل وی گرفت و اسباب و مقدمات لازم را فراهم کرد و منتظر فرصت مناسب شد تا نهایتاً هابیل را غافلگیر کرده او را با ناحق کشت. استاد علامه طباطبایی در خصوص این آیات می‌فرمایند: (اگر قاتل قصد کشتن او را داشته باشد و به این منظور دست خود را به سویش دراز کند او هرگز برای کشتن او دست به طرفش دراز نخواهد کرد زیرا از خدا پرهیزکاری داشته می ترسد. او در این صورت می‌خواهد قاتل گناه خود و گناه مقتول را به دوش کشیده از جهنمیان شود).
۳: حرمت ارتکاب قتل عمدی در قرآن کریم
خداوند متعال در زمینه حرمت ارتکاب قتل عمدی در قرآن کریم می فرماید: (مِنْ أَجْلِ ذَلِکَ کَتَبْنَا عَلَى بَنِی إِسْرَائِیلَ ، مَن قَتَلَ نَفْسَا بِغَیرِْ نَفْسٍ أَوْ فَسَادٍ فىِ الْأَرْضِ فَکَأَنَّمَا قَتَلَ النَّاسَ جَمِیعًا وَ مَنْ أَحْیَاهَا فَکَأَنَّمَا أَحْیَا النَّاسَ جَمِیعًا » هر کس دیگری را بدون این که به لحاظ قصاص و فساد او در زمین باشد، بکشد مثل این است که تمام مرم را کشته است و آنکه او را زنده کند (از قصاص و مجازات او را عفو کند) مثل این است که همه مردم را زنده ساخته است.)
مِنْ أَجْلِ ذَلِکَ اشاره به همان قصد پسران آدم که در آیات پیشین ذکر شده می باشد، یعنی وقوع آن فاجعه بزرگ سبب شد که خداوند بر بنی اسرائیل چنین و چنان نوشت. با اندکی تعمق در این آیه معلوم می گردد که همه مردم یک پیکر واحد محسوب شده و افراد جامعه به منزله‌ی اعضای آن پیکرند و قتل یک فرد که در ارتباط با این پیکر عظیم است، در حقیقت هجوم به حیات اجتماعی یک جامعه است. چنین مهاجمی را قرآن مجید به عنوان عضو جامعه نمی شناسد چرا که با جامعه در ستیز است. در چنین وضعی بقای او با حیات جامعه در تضاد است و باید به نابودی او برخاست زیرا در قصاص تداوم حیات اجتماعی تضمین شده است. علامه طباطبایی می فرمایند: (من قتل نفساً… فکانما قتل الناس جمیعاً. کنایه از این است که مردم همه دارای یک حقیقت انسانی بوده یک نفر و یا همه در آن حقیقت مساویند. هر که به انسانیتی که در یک فرد است سوء قصدی کند همانا به انسانیتی که در همه است سوء قصد نموده است همچون آبی که میان ظرف های زیادی پخش کنیم هر که از یکی از آن ظرف ها آب بخورد مسلماً آب خورده و به طرف آب رفته است و آنچه که رد ظرف هاست چیزی جز آب نیست پس گویا همه را آشامیده است، بنابراین جمله من قتل کنایه ای به صورت تشبیه است.)
خداوند با آفرینش انسان ها و تکثیر این نسل خواسته این حقیقت را به انسان ها بفهماند که استعداد زندگی زیادی ندارد و برای بقای نسلشان پسینیان جانشین پیشینیان می شوند، بنابراین از بین بردن فردی با قتل افساد در آفرینش و باطل کردن هدف الهی در انسانیت که بقائش با تکثیر افراد و طریق جانشینی یکی از دیگری است می باشد. همان طور که هابیل به برادر خود قابیل گفت من دست خود را برای کشتن بسویت نمی گشایم من از خدا پروردگار جهانیان می ترسم و بدینوسیله بیان کرد که کشتن به ناحق مخالفت و منازعه با مقام ربوبی است. خدا دقیقاً حقیقت این جنایت بزرگ را شرح داده است و در قرآن کریم فرموده است که پیش او قتل یک نفر به منزله ی قتل همه و زنده داشتن یک نفر به منزله‌ی زنده داشتن همه است. و هم چنین در آیه ۳۳ سوره مبارکه بنی اسرائیل آمده است: «وَ لَا تَقْتُلُواْ النَّفْسَ الَّتىِ حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا بِالْحَقّ‏ِ وَ مَن قُتِلَ مَظْلُومًا فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِیِّهِ سُلْطَانًا فَلَا یُسْرِف فىّ‏ِ الْقَتْلِ إِنَّهُ کاَنَ مَنصُورًا: نفسی را که خداوند محترم ساخته است به ناحق نکشید کسی که به ستم کشته شود برای ولی او سلطه ای خاص قرار دادیم پس اسراف در قتل نخواهد کرد زیرا او از جانب شریعت الهی یاری شده است. در این آیه خداوند به حرمت قتل نفس اشاره داشته است. جرم قتل عمدی از جرائم حق الناسی است زیرا از نظر اسلام بر اثر قتل عمدی حق قصاص برای اولیاء دم مقتول به وجود می آید که اختصاص به آنها دارد و می‌تواند از حاکم شرع بخواهند که قاتل مورث آنها قصاص شود. همچنین این اختیار را دارند که قاتل را عفو یا قصاص را تبدیل به دیه کنند. در حق قصاص حقی نیز برای خداوند وجود دارد که در آن پاک نمودن جامعه از جرم قتل است لذا قصاص حق الناس غالب است چون متضمن دو حق است. هم در آن حق الله است و هم حق الناس ولی حق الناس غلبه دارد.
(این آیه کشتن نفس محترمه را نهی می کند مگر در صورتی که به حق باشد به این معنا که طرف مستحق کشته شدن باشد مثل اینه کسی را کشته است یا رده ای گفته باشد و قرق دینی را در جامعه بشکند و امثال اینها که در قوانین شرع مضبوط است و شاید در اینکه نفس را به حرم الله توصیف کرد و نفرمود حرم الله فی الاسلام اشاره به این باشد که حرمت قتل نفس مختص اسلام نیست در همه شرایع آسمانی حرام بوده و این که این حکم از شرایع عمومی است) .
(در کتاب کافی با سند خود از حرمان نقل شده است: به امام باقر (ع) عرضه داشتم معنای این فرموده‌ی خدا چیست (از این جهت بر بنی اسرائیل نوشتیم که هر که کسی را بدون قصاص و یا فساد در زمین بکشد چنان است که همه مردم را کشته است؟ چگونه مانند کسی که همه مردم را کشته به اینکه تنها یک نفر را کشته است؟ فرمود: در جایی از جهنم که آخرین حد شدت عذاب دوزخیان است گذاشته می شود و اگر کسی همه مردم را بکشد به همان مکان وارد می شود گفتم اگر یک نفر دیگری را هم بکشد؟ فرمود: عذابش زیادتر می شود و نیز روایتی که در تفسیر عیشی از حنان بن سریر از امام صادق (ع) درباره ی فرموده ی خدا: هر که کسی را بکشد چنان است که همه مردم را کشته نقل شده فرمود: در دوزخ یک گودی است که اگر همه مردم را بکشد جایش آنجاست و اگر یک نفر را هم بکشد آنجاست و همچنین در تفسیرعیاشیازمحمدبن مسلم از امام باقر(ع) درباره: ومن احیاها فکانمااحیی الناس جمیعاً فرمود: اورا نکشد و یا ازغرق و یا سوختن نجات دهد و بزرگتر از همه این ها اینکه او را از گمراهی به طرف هدایت بیرون برود. منظور از(او را نکشد) این است که مانند مورد قصاص بااینکه قتلش ثابت شده باشد از او در گذرد.)
ب :روایات
با بررسی و مطالعه ی روایات و احادیثی که در ادامه بیان می گردد می توان گفت که هیچ نظام اجتماعی به اندازه سیستم حقوقی اسلام به حیات انسان و عمل قتل و مجازات قتل اهمیت نداده است. شریعت مقدسه اسلام از لحاظ اجتماعی و اخلاقی قتل را زشت ترین عمل انسانی در پیشگاه خداوند متعال و امت معرفی کرده و حتی آن را با قتل یک جامعه مساوی دانسته و برای عمل قتل از نظر حقوقی، جزای دنیوی حسب مورد و در دنیای ابدی و عده آتش جهنم را داده است. (در فروع کافی از ابی الجار، روایت کرده که او از ابی جعفر (ع) نقل نموده است که «حضرت فرمود کسی نیست که در راه حق و یا باطل کشته شده باشد مگر این که او در روز قیامت محشور می شود در حالی که با دست راست قاتلش را گرفته و با دست چپ خود سر بریده خود را در حالی که از رگ های گردش خون جاری می شود عرض می کند: پروردگارا از این شخص سوال کن چرا و برای چه من را کشته است. پس اگر کشتن او برای رضای خداوند احدیت باشد قاتل را به بهشت و مقتول را به جهنم می برند و اگر قاتل بگوید برای رضای کس دیگر او را کشتته ام در آن وقت به مقتول امر می کند او را بکش، چنانکه تو را کشته است و بعد خداوند عالم عزّ وجل در حق آنها هر چه بخواهم حکم می کند.) در همین زمینه روایتی دیگر، ابی حمزه ثمالی از حضرت سجاد (ع) نقل می کند که پیامبر اسلام (ص) فرمودند: مغرور نکند شما ره قوه و قدرت بازوی خودتان که آنها را با خون مردم آغشته و آلوده کنید به درستی که برای آن خون در نزد خداوند عالم قاتلی است که دائماً زنده می باشد و نمی میرد گفتند یا رسول الله منظور از قاتلی که نمی میرد چیست؟ فرمود آتش جهنم است.»
از رسول خدا (ص) نقل شده است: « لا تقتل نفس ظلما إلا کان على ابن آدم الأول کفل من
دمها لأنه کان أول من سن القتل: هر کس به ستم کشته شود بهره ای از خون بر عهده فرزند نخست آدم است که او نخستین کسی است که قتل را بنیاد گذاشت. که در این خصوص روایتی نقل شده که در تفسیر المیزان آمده است: (قابیل پسر آدم با موهایش روی خورشید معلق بوده خورشید هر کجا از سرما و گرما می رود او را با خود می برد و همین طور تا روز قیامت هست و چون قیامت شود خدا او را به دوزخ می اندازد.»
احادیث دیگری از پیامبر عظیم شأن اسلام وجود دارد که به ذکر آنها می پردازیم. أَوَّلُ مَا یُقْضَى
بَیْنَ النَّاسِ یَوْمَ الْقِیَامَهِ فِی الدِّمَاءِ: نخستین چیزی که از مردم در قیامت مورد رسیدگی و داوری قرار می‌گیرد خون است. و همچنین آمده است لَن یَزَال المؤمنُ فی فُسْحَهٍ مِن دینِه ما لمْ یُصِبْ دَمًا حرامًا: همواره مؤمن از دین خود در گشایش است تا وقتی که خونی را نریخته باشد.)
(امام هادی (ع) فرمود: قال لما کلم الله موسی بن عمران (ع) قال موسی الهی ما جزاء من شهد انّی رسولک الهی فما جزاء من قتل مومناً متعمّداً قال لا انظر إلیه یوم القیمه و لا أقیل عترته: چون خداوند با موسی بن عمران سخن گفت، موسی عرض کرد خدای من پاداش کسی که گواهی دهد که من پیامبر توأم چیست؟ تا آنجا که گوید: خدای من مجازات کسی که مؤمن را از روی عمد بکشد چیست؟ حضرت فرمود: روز قیامت به او نگاه نمی کنم و از لغزش او در نمی گذرم).
روایاتی که ذکر گردید در مورد حرمت قتل نفس در اسلام بوده است و اینکه خداوند با قاتلین که در کتاب تفسیر مجمع البیان از امام باقر (ع) به مسرفین یاد شده است یعنی کسانی که خونها می ریزند، چگونه در قیامت برخورد خواهد کرد. در این روایات دایره شمول قتل نفس عمدی مشخص می‌گردد و می‌تواند مستند ما در تشخیص قتل عمد باشد. (امام باقر (ع) فرمود: قتل عمد آن است که قاتل با قصد، دیگری را بزند که در نتیجه قاتل قصاص می شود. حضرت علی (ع) در روایتی، قتل با سنگ را قتل شبه عمد دانسته است، اما امام صادق (ع) قتل با سفال یا آجر را قتل عمدی می داند. این دو روایت در ظاهر با یکدیگر تعارض دارند اما برای رفع این تعارض ظاهری باید گفت که هر دو روایت به ویژگی های موردی همچون کوچک یا بزرگ بودن سنگ، وضعیت مقتول و … نظر داشته است مثلاً سنگی که بر سر کسی زده می شود موجب قتل عمد است اما اگر به پای کسی زده شود قتل عمدی به حساب نخواهد آمد. بنابراین ممکن است ایراد شود که این روایت ها بر حسب مورد برای موضوع خاصی می باشند و نمی توان یک قاعده کلی را که قابل انطباق بر موضوع های دیگر باشد از آنها به دست آورد. اما این ایراد قابل رفع است زیرا در بسیاری از آنها اشاره به موضوع خاصی نشده است، مضافاً بر این که تعداد این روایت ها، فراوان است و از مجموع آن ها می توان قاعده و ملاکی را برای قتل عمدی و قتل غیرعمدی به دست آورد.) عبدالرحمن بن حجاج و حسین بن سعید از حضرت ابی عبدالله (ص) سوال کردند؟ امام گفت آیا یحیی بن سعید با قضات شما اختلاف پیدا می کند؟ عبدالرحمن بن حجاح می‌گوید گفتم آری گفت در چه مسائلی اختلاف دارند؟ گفتم دو نفر جوان در میدان شهر با یکدیگر نزاع و دست به گریبان شدند. یکی دیگری را با دندان گاز گرفت و دیگری سنگی را برداشته و بر سر آن که او را گاز گرفته بود کوبید و سر او شکست. او تشنج کرد و پس از آن مرد. این حادثه را نزد یحیی بن سعید بردند او قصاص کرد. این حکم نزد ابن ابی لیلی و ابن شبرمه سنگین آمد. به نظر ما حتی در ضرب عمدی با مشت نیز قصاص جاری می شود و معنی خطا این است که چیز معینی را قصد کند لیکن به دیگری اصابت کند. روایت دیگری از حلبی از حضرت ابی عبدالله (ع) آمده است: امام فرمود آن است که چیزی را قصد کنی و بزنی اعم از اینکه با آهن باشد یا سنگ و چوپ و یا مشت به آن اصابت کند این موارد را عمد گویند.)
گفتار سوم :مبانی عرفی
الف : حفظ نظم عمومی
سیاست کیفری مبتنی بر ایجاد سیستمی است که در آن حقوق جامعه به عنوان زیان دیده از جرم برای دفاع اجتماعی تضمین گردد. توجه به حقوق انسانی در زمینه اجرای کیفر به نحوی نیست که در پناه عواطف و گذشت های بیش از حد فردی که به اصول زندگی اجتماعی بی اعتنا بوده و با ایجاد اختلال و بی نظمی اساس و بنیاد آن را سست نموده مساعدت و کمک در مجازات او شود تا صرفاً در رفاه و با تسهیلات ارفاقی کیفر را تحمل کند، بلکه منظور از اعمال مجازات آن است که هم سبب پیشگیری عمومی در اجتماع شود و هم سبب پیشگیری فردی در مجرم گردد. بدیهی است خداوند متعال خود را از نافرمانی هیچ بزهکاری زیان نمی بیند و اطاعت هیچ کدام از بندگان فرمانبردار خود نفع نمی برد، بنابراین می توان استنباط کرد که وضع قواعد کیفری در شریعت اسلام منحصراً در جهت تأمین خیر و سعادت و مصلحت و منفعت مردم است. اجرای مجازات بزهکاران موجب می گردد افرادی که استعداد و زمینه ارتکاب جرم را دارند فکر ارتکاب جرم را از خود دور کنند زیرا حتمیت و قطعیت مجازات در اسلام ایجاد هراس می کند. (وقتی افعال برای مصلحت جامعه ممنوع می گردند بنابراین مجازات به عنوان وسیله ای برای حمایت جامعه از آنچه که به مصالح و نظام آن ضرر می رساند واجب می شود چون مجازات بهترین وسیله برای حمایت جامعه از جرم و جرائم است، لذا مجازات یک ضرورت اجتماعی است که گریزی از آن نیست، بنابراین هر گاه مصلحت اجتماع اقتضاء کند که مجازات سخت باشد مجازات تشدید می شود و هر گاه مصلحت اجتماع از بین بردن مجرم را اقتضاء نماید با کشتن و یا حبس کردن تا اینکه او بمیرد و یا اصلاح شود از جامعه ریشه کن می گردد. تنها مکلف دارای ادراک و اختیار استحقاق مجازات عادی را دارد، بنابراین اگر مکلف مختار نباشد مسئولیتی ندارد در نتیجه مجازات نمی‌شود لکن عدم مسئولیت این مجرم جامعه را از حمایت کردن خود از شرارت آن شخص غیرمسئول با هر وسیله ای که مناسب با حل او و اجتماع باشد منع نمی کند اگرچه این وسیله مجازات باشد، البته مادامی که با حال عقاب کننده مناسب باشد.» قتل عمدی هم که به عنوان شدیدترین جرائم علیه اشخاص می باشد لازم است که قوانین و مقررات مناسب با این جرم توسط مقنن تنظیم گردد، زیرا این جرم علیه تمامیت جسمانی انسان هاست همان گونه قانون مجازات اسلامی شدیدترین کیفر که همان اعدام یا سلب حیات مجرم است را به عنوان مجازات این جرم تعیین نموده است و علت برخورد شدید قانونگذار با جرم قتل عمدی آثار زیان باری است که در جامعه ایجاد می کند که این آثار را می‌توان در خانواده قربانی و حتی سایر افراد جامعه که منتهی به صدمات روحی و روانی گردیده است دید.
در نهایت باید گفت که قانونگذاری در این زمینه‌ی برای حفظ نظم عمومی الزامی است همان گونه که قرآن کریم می فرماید: (قل سیروا فی الارض فانظرو کیف کان عاقبه المجرمین: یعنی ای رسول به ما بگو در روی زمین سیر کنید تا بنگرید عاقبت کار بزهکاران به کجا کشید.) این آیه اشاره به حتمیت و قطعیت اجرای مجازات دارد.
ب : دفاع از بزه دیدگان جرم
(شریعت آنچنان که در مجرم ادراک و اختیار را شرطمی داند به چنین شرطی در مجنی علیه قائل نیست، زیرا مجرم نیست به جرمی که مرتکب شده است، مسئول است و مسئولیت بر عصیان امر شارع است. از طرفی تنها اشخاص دارای ادراک و اختیار مخاطب امر شارع واقع نمی شوند ولی مجنی علیه مسئولیتی ندارد به او تجاوز شده است و به سبب اینکه مورد تجاوز قرار گرفته حقی بر متجاوز که مجرم است کسب نموده است. در صاحب حق تنها اهلیت اکتساب حقوق شرط است و نه ادراک و اختیار. مجنی علیه می تواند انسان ممیز یا غیرممیز باشد، عاقل یا مجنون باشد.)
اما نکته اینجاست، درست است که عمل واقع شده جرم قتل است اما اگر مقتول مجنون باشد مجازات قصاص اعمال نمی گردد و تنها باید دیه توسط قاتل پرداخت گردد. جرم قتل از جمله جرائم حق الناسی می باشد که برای رفع آلام و دردی که بر بزه دیدگان جرم وارد می شود که همان اولیای دم می باشند خداوند قصاص را قائل شده است، زیرا باید درد و رنجی که به آنها وارد شده است با این حق قصاص به طریقی تسکین پیدا کند. از طرفی ممکن است شخصی که مقتول است به عنوان سرپرست خانواده بوده یا اینکه خرج کش خانواده باشد و با قتل وی خانواده ی او در معیشت در تنگنا و مضیقه باشند، به همین جهت همان گونه که در قانون مجازات اسلامی آمده است و از قرآن کریم که منبع اصلی در تنظیم قوانین می باشد برای اولیای دم این حق وجود دارد که در صورت توافق در گذشت از قصاص، دیه را دریافت نمایند تا از این طریق بخشی از لطمات و مطالبات جبران گردد.

فصل دوم
در آمدی بر جایگاه رکن روانی قتل عمد
و تاثیر اشتباه در آن

برای تحقق جرم نقض اوامر و نواهی قانونگذار به تنهایی کافی نیست. علاوه بر عنصر قانونی مبتنی بر پیش بینی رفتار مجرمانه در قانون جزا و عنصر مادی جرم شامل وقوع عمل در خارج باید عمل مزبور از اداره مرتکب ناشی شده باشد. در واقع باید میان عمل و شخص عامل رابطه روانی موجود باشد که آن را عنصر اخلاقی (یا روانی یا معنوی) می نامند. بحث درباره رکن معنوی یا روانی از جمله مباحث مهم در حقوق جزا می باشد، زیرا تعیین کننده میزان مسئولیت مرتکب جرم است. لذا تا حدوی که مربوط به جرم قتل عمدی می باشد به جهات مختلف به آن اشاره می کنیم. عمل مادی برای اینکه جرم محسوب شود فاعل باید قصد مجرمانه داشته باشد تا مقصر تلقی گردد. (در جرم قتل فارق بین انواع قتل عنصر معنوی است بنابراین شدیدترین نوع قتل و ضعیف ترین نوع آن ولو قتل خطئی بدون تقصیر و خطا، از حیث عنصر مادی هیچ گونه تفاوتی با هم ندارد.)

مبحث اول جایگاه رکن روانی در قتل عمد
قتل وقتی عمدی است که به سلب حیات از مجنی علیه ضمن آگاهی قبلی از نتیجه حاصل از فعل مجرمانه ارتکاب شود صرف نظر از موارد استثنایی در این رابطه انگیزه قبلی قاتل از نتیجه حاصل از فعل مجرمانه ارتکاب شود، صرف نظر از موارد استثنایی در این رابطه انگیزه قاتل مجنی علیه و اشتباه در هویت وی تأثیری در ماهیت قتل عمدی ندارد. مرتکب قتل باید در سلب حیات مقتول قصد داشته باشد، یعنی هم در ارتکاب عمل مادی عامد باشد و هم از این عمل مادی قتل مجنی علیه را منظور و مقصود داشته باشد. به عبارت دیگر قاتل با علم به اینکه عمل او منتهی به نتیجه خلاف قانون آدم کشی می شود عمداً مرتکب عمل گردد (نکته ی مهم در تحقق قتل عمدی این است که، رکن معنوی باید قبل از انجام عمل موجودیت یافته و یا حداقل این که با انجام عمل تقارن زمانی داشته باشد. در واقع صرف وجود ارکان مادی و معنوی هم کافی برای تحقق جرم نیست بلکه تقارن زمانی آنها شرط اساسی است. به عنوان مثال فرض کنید شخص الف با سلاح جنگی خود و سوار بر اتومبیل به قصد قتل ب حرکت می کند ولی در مسیر به علت تنش و هیجان به چراغ قرمز توجهی نمی کند و با اتومبیلی که از طرف مقابل در حرکت بوده تصادف نماید و موجب قتل راننده آن شود. اگر مقتول همان شخص ب باشد نمی توان الف را به رغم قصد قتل مرتکب قتل عمدی ب محسوب نمود زیرا قصد قتل با فعل مرتکب (رانندگی) مقارن نبوده است).
ماده ۲۰۶ قانون مجازات اسلامی که به بیان رکن معنوی قتل عمد پرداخته است، در صورت وجود قصد قتل و تحقق جرم قتل (هر چند عمل نوعاً کشنده نباشد) با استناد به بند الف ماده مذکور می توان حکم به قتل عمدی دارد و با فقدان عنصر عمدی موضوعات ضرب و جرح یا قتل غیرعمدی (شبه عمد و یا خطئی) قابل طرح می باشد و با استناد به بند ب ماده حتی با نبود قصد قتل و وجود عمل نوعاً کشنده جرم قتل عمدی محقق می گردد و بر اساس بند ج ماده حتی اگر فاعل قصد قتل نداشته باشد و نوعاً عمل کشنده نباشد اما وی با آگاهی از عدم توانایی مجنی علیه بر تحمل عمل ارتکابی فعل را بر وی انجام دهد و منتهی به مرگ شود فاعل قاتل عمدی محسوب می گردد. برای اثبات عمد و یا قصد به نتیجه حاصل از عمد و کیفیت آن و نوع آلت جرم توجه می شود. احراز قصد قتل با قضاتی است که به ماهیت امور رسیدگی می کنند و آلت خطرناکی که برای ارتکاب قتل به کار رفته است مؤید این قصد می باشد.
گفتار اول :شناخت ماهیت سوء نیت عام در قتل عمد
عنصر مادی که عبارت است از ظهور خارجی اراده در قالب فعل یا ترک فعل و عنصر معنوی که عبارت است از وضعیت و رابطه ذهنی و روانی فاعل با فعلی که جرم محسوب می گردد. برای نمونه اراده و قصد جزئی از هر عمل هچنین اعمال مجرمانه است. بنابراین جرم نه تنها دارای ظهور بیرونی و مادی بلکه ظهوری درونی و معنوی نیز هست و با عزم افراد در انجام افعالشان نیز دارای رابطه می باشد. عنصر روانی در هر جرمی متناسب با همان جرم بررسی می گردد، لکن چیزی که در تمام جرائم مشترک است سوء نیت است. سوء نیت یا قصد مجرمانه در معنی عام آن، عمد در ارتکاب جرم می باشد. (عمد در لغت به قصد کاری را انجام دادن آمده است ، بنابراین افعال عمدی تجلی قصد یا نیت انسان در جهتی است که فاعل مرید بوده است. از دید قانونگذار کیفری افعال عمدی انسان همه به یک میزان ارزش ندارند، بلکه توجه قانونگذار به آن دسته از افعال عمدی معطوف است که توأم با سوء نیت یا قصد مجرمانه (قصد نقض قانون کیفری) باشد. به عبارت دیگر وقتی سخن از جرائم عمدی به میان می آید مقصود جرائمی است که توأم با اراده که به وصف مجرمانه مقید است و نه هر اراده ای به طور مطلق (مقصود از عمد در فقه اسلامی عمد در فعل و عمد در قصد شخص معین به قتل است. عمد شامل دو جزء روانی است یکی قصد انجام خود فعل و دیگری قصد نتیجه قتل که آن را قصد نتیجه نیز می‌گویند و در این عبارت خلاصه می شود (و ضابط العَمْد اَنْ یَکوُنَ عامداً فی فِعْلِه و قَصْده. مقصود از عمد در فعل این است فعل انجام یافته با آگاهی و از روی اراده و اختیار به انجام رسیده باشد و مقصود از عمد در قصد این است که که باید مقصود قاتل از عملی که انجام می دهد کشتن طرف باشد. از نظر علمی و قضایی برای اثبات عمد به کیفیت عمل و نوع آلت جرم و نتیجه حاصل از عمل توجه می شود و بنابراین در صورتی که شخصی ضمن اقدام به فعلی از آلت و وسیله ای استفاده نماید که غالباً کشنده باشد و بدان وسیله کسی را بکشد ادعای فقدان قصد و عمد از طرف فاعل مخالف ظاهر و اماره قضایی وجود عمد و قصد است).
برای تحقق عمد در فعل باید رفتار مجرمانه را از روی اراده و اختیار نسبت به فرد یا افراد معینی انجام داده باشد نه اینکه بر اثر عواملی مثل جنون، مستی، اجبار و هیپنوتیزم هیچگونه اختیاری در ارتکاب رفتار مجرمانه نداشته باشد.
اساس مسئولیت جنایی ارتکاب جرم است و مسئولیت مجرم با اختلاف درجات جرم ها متفاوت است و هر گاه مجرم با قصد مجرمانه جرم را مرتکب شود مستحق کیفر شدیدی است و در صورتی که در جرمی قصد ارتکاب جرم وجود نداشته باشد چون قتل خطا و شبه عمد از شدت آن کاسته می شود. (قصد به معنی لغوی همان کوشش و کشش اراده برای رسیدن به هدف معلوم است. این هدف همان مخالفت با دستور قانونگذار است که به سوء نیت تعبیر شده است.) پس در تعیین کیفر جرائم قصد ارتکاب مهم ترین نقش را به عهده دارد که در اصطلاح حقوق جزای وضعی تحت عنوان قصد جنایی است. در اسلام قصد جنایی چه سابق بر ارتکاب جرم باشد چه مقارن با ارتکاب یکسان است و در هر صورت جرم عمد تحقق یافته است و فرق نمی کند که مجرم پیش از ارتکاب قتل نقشه آن را کشیده، ابزار آن را آماده کرده و مرتکب قتل شده باشد یا قبلاً چنین قصدی نداشته و در اثر مشاجرات لفظی ناگهان به فکر ارتکاب قتل افتاده و با وجود قصد مقارن جرم به ارتکاب آن اقدام کرد.
الف : تعریف و اجزاء سوء نیت عام
۱: تعریف سوءنیت عام
همان گونه که توضیح داده شد چیزی که در تمام جرائم مشترک است سوء نیت است که در تعریف آن گفته اند (اراده‌ای است در جهت مقاصد نهی شده در حقوق جزا که خود سوء نیت به دو گونه‌ی سوء نیت عام و سوء نیت خاص بخش می شود.) (سوء نیت عام به معنای قصد فعل یا اراده‌ی خودآگاه شخص در ارتکاب عمل مجرمانه می باشد.) اصطلاحات عمد در فعل، عمد در عمل یا قصد فعل مترادف با سوء نیت عام در حقوق جزاء به کار برده می شوند. در تمام جرائم سوء نیت عام از اجزاء اصلی رکن معنوی است. در قتل عمدی نیز مرتکب باید در انجام عمل ارتکابی عامد باشد. (حقوقدانان نامدار فرامسوی امیل گرسون تعریفی از این سوء نیت به دست داده است که هنوز هم معتبر است. بنا به این تعریف، قصد مجرمانه عبارت است از اراده فاعل به ارتکاب جرم همان گونه که قانون هم تعیین کرده است و یا آگاهی بزهکار به نقض ممنوعیت های قانونی. به سخن دیگر قصد مجرمانه به این معنی است که فاعل بداند فعلی را که مرتکب می شود به نتیجه ای مخالف اوامر و نواهی قانونگذار منتهی خواهد شد.) در تعریف دیگری از سوء نیت عام آمده است: عبارت است از اراده به انجام عملی که می دانیم قانون منع کرده است. بر این اساس صرف علم به خلاف قانون بودن عمل مورد نظر و اراده به انجام آن کافی برای تحقق سوء نیت عام است. در جرائم مطلق همین میزان از سوء نیت کافی برای تحقق رکن معنوی است، اما در قتل عمدی که از جرائم مقید به نتیجه می باشد سوء نیت خاص نیز ضروری است. مستند قانونی سوء نیت عام در قتل عمدی عبارات (قاتل با انجام کاری بند الف)،( قاتل عمداً کاری را انجام دهد بند ب)،( کاری را که انجام می دهد بند ج )مذکور در ماده ۲۰۶ قانون مجازات می‌باشد. اما نکته قابل ذکر این که دکتر سید مهدی حجتی در توضیح سوء نیت عام بیان کردند: سوء نیت عام در قتل بدین معناست که مرتکب خواهان ایراد صدمه بدنی یا جنایت بر مقتول باشد و در تعریف خود به تفکیک سوء نیت عام و قصد فعل پرداختند و در تعریف قصد فعل اظهار داشتند: قصد فعل بدین معناست که بزهکار اعمال مجرمانه را با آگاهی و قصد انجام دهد و در زمان ارتکاب جرم قصد مجرمانه داشته باشد.)
عدم ذکر واژه‌ی عمد در بندهای الف و ج ماده ۲۰۶ اشکالی در ضرورت عمدی بودن عمل نمی‌زند زیرا این مفهوم از جمله صدر ماده که مقرر می دارد قتل در موارد زیر قتل عمدی است قابل استنباط می باشدو همچنین باید گفت که با توجه به این که فعل واقع شده باید عمدی باشد در صورت غیرارادی بودن عمل مرتکب حتی با فرض علم به خلاف بودن و به رغم این که مرگ تحقق یافته است سوء نیت محقق نمی شود زیرا پایه و رکن معنوی تمامی جرائم اراده می باشد. به عنوان مثال اگر کسی در اثر طوفان شدید یا شکسته شدن تخته شیرجه سقوط کند و در اثر برخورد با شناگری در محل سقوط موجب مرگ او شود، نمی توان عمل ارتکابی را قتل عمدی محسوب نمود هر چند که به خلاف قانون بودن و زنده بودن طرف آگاه است. سوء نیت عام منصرف از مصداق عمل مرتکب است و لذا سوء نیت هم در فعل و هم در ترک فعل ضروری است. جداسازی علم مرتکب به زنده بودن طرف از سوء نیت عام و یا ادغام آن در سوء نیت عام صرفاً یک سلیقه حقوقی است و تفاوتی ندارد که بگوییم (سوء نیت عام عبارت است از علم به حکم علم به موضوع و اراده به انجام عمل و یا برابر تعریف فوق سوء نیت عام را عبارت از اراده به انجام عملی بدانیم که قانون آن را منع و مرتکب عالم به آن ممنوعیت است و بر این اساس علم به موضوع را جداگانه ضروری بداینیم بدون سوء نیت عام و حتی با فرض قصد قتل و وقوع مرگ طرف قتل عمدی قابل تحقق نخواهد بود ولی خلاف آن مصداق دارد.)
عنصر روانی که برای مسئولیت مورد توجه است در دو مطلب باید مورد توجه قرار گیرد: ۱- اراده انجام جرم آن چنان که مقنن یا قانون مشخص کرده است ۲- آگاهی جرم بر این مطلب که دارد از ممنوعیت‌های قانون تجاوز می کند. این نکته مبنای سوء نیت عام است. بنابراین اراده انجام جرم به آگاهی مجرم هم بر می گردد. این دو همان سوء نیت عام هستند لذا جمع این دو با هم می شوند سوء نیت عام. اما باید دید که سوء نیت عام با عنصر مادی جرم چگونه مرتبط می شوند؟ حقوقدانان به نکته‌ای اشاره دارند مبنی بر اینکه باید اعمالی که فاعل جرم انجام می دهد و آن اعمال که قانون مشخص کرده است یک هماهنگی وجود داشته باشد. این فرمول که مکتب کلاسیک به آن اعتقاد دارد ابهام ایجاد می‌کندو آیا فاعل اراده انجام جرم را آنچنان که قانون تعیین کرده داشته است. آنها نمی خواهند بگویند که افراد قانون را به عنوان مدل خود در نظر می گیرند. باید گفت مجرم عملی که انجام می دهد باید با قانون منطبق شود یعنی مجرم یک پیش زمینه ذهنی دارد و می خواهد از قانون تجاوز کند وعلم هم دارد که این عمل جرم است. این باید منطبق با قانون باشد و همین مقدار هم کفایت می کند و سوء نیت عام وجود دارد، یعنی همین که فرد بداند که قتل جرم است و قانون آن را جرم می داند کفایت می کند. حال به ذکر نمونه‌ای از آراء دیوان عالی کشور در خصوص سوء نیت عام می پردازیم: مقتول به اتفاق پدر و برادرش و افراد دیگر به درب منزل متهم رفته‌اند بعد از مشاجراتی که بین متهم و آنها صورت می گیرد در اثر بستن درب از ناحیه متهم مقتول دچار شکستگی استخوان جمجمه و خونریزی شدید مغزی شده و به رحمت ایزدی پیوستند در نتیجه خانواده مقتول به دادگاه مراجعه کرده و شکایت مبنی بر عمدی بودن قتل واقع شده را ارائه دادند. پرونده در دادگاه بدوی مورد رسیدگی قرار می گیرد، دادگاه عمومی به علت تشخیص مورد از موارد لوث بعد از انجام مراسم قسامه حکم به قصاص نفس صادر می کند. به شماره دادنامه ۸۹۶-۱۶/۸/۷۵ صادره از شعبه ۴ دادگاه عمومی بندرعباس در اثر تجدیدنظر خواهی محکوم علیه پرونده به دیوان عالی کشور ارسال می گردد و دادنامه شماره ۵۰/۲-۱۴/۲/۷۶ صادر می‌گردد، مبنی بر این که متهم بنا بر درگیری با مقتول و اینکه درب آهنی منزل را محکم بسته و به سر مقتول اصابت نموده، اصل قتل توسط متهم محرز است لکن عمدی بودن قتل با توجه به این که قصد قتل را انکار نموده و حتی قصد زدن درب به سر مقتول را اعتراف نکرده بلکه می گوید برای اینکه می‌خواستند وارد منزل شوند درب را بستم و به سر مقتول اصابت کرد ثابت نیست. ضمناً هیچ قرینه‌ای که دلالت کند متهم قصد زدن درب به سر مقتول را داشته در پرونده مشهود نیست تا مورد از موارد لوث تلقی گردد، علاوه بر آن قسم خوردگان بر عمدی بودن قتل قسم نخورده اند بلکه بر قاتل بودن متهم قسم خورده اند. به همین دلیل رأی صادره نقض و پرونده جهت بررسی مجدد به دادگاه هم عرض ارجاع گردید. سپس پرونده به شعبه نهم دادگاه عمومی بندرعباس محول شده وقت رسیدگی تعیین و در تهایت دادنامه شماره ۷۶۸-۳۰/۴/۷۶ صادر می گردد، به این شرح که حسب گزارش معاینه جسد به وسیله پزشکی قانونی علت مرگ ضربه شدید مغزی ناشی از اصابت جسم سخت و سنگین به جمجه تعیین گردیده و آثار بریدگی وسیع در آهیانه چپ مرحوم وجود داشته و با توجه به شهادت شهود مورد را از موارد لوث دانسته و اجرای مراسم قسامه را صحیح دانسته و با استناد به بند ب ماده ۲۰۶ حکم به قصاص متهم داده است. در نهایت پرونده به دیوان عالی کشور می شود و هیات عمومی شعب کیفری دیوان عالی کشور به دلیل اینکه قرینه ظن آوری بر احراز قاصد بودم متهم بر ایراد ضرب به مرحوم ارائه نشده به این شرح رأی خود را می دهند: (نظر به این که به استناد ماده ۲۰۶ قانون مجازات اسلامی حکم به قصاص نفس که مجازات قاتل عمدی است صادر گردیده و با توجه به محتویات پرونده دلیلی بر عمدی بودن صدمه منتهی به مرگ که لازمه تحقق قتل عمدی می باشد اقامه نگردیده اعتراض وارد است. بنابراین به تجویز بند ج ماده ۲۴ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب و به اتفاق آراء دادنامه شماره ۷۶۷- ۳۰/۴/۷۶ صادره از شعبه نهم نقض گردد.)
در نهایت در مورد قتل عمدا باید گفت که مانند بقیه جرائم نیاز به سوء نیت دارد اما در برخی موارد ممکن است چنین تصور شود که سوء نیت وجود ندارد، مثلاً هر گاه پزشکی شاهد درد و رنج فروان بیمار خود باشد و بیمار به او التماس کند که وی را از این دردو رنج خلاص کند و پزشک نیز درخواست وی را اجابت نماید. از دیدگاه عرف نه تنها پزشک سوء نیتی در عمل خود ندارد بلکه مردم او را تحسین می کنند اما قانون با وجود این شرایط وی را مستحق مجازات می داند (علت این امر آن است که سوء نیت قانونی با سوء نیت عرفی خلط می شود، سوء نیتی که در جرائم مورد نظر است سوء نیت قانونی است یعنی مرتکب بداند عملی که انجام می دهد مورد نهی قانونگذار است اما باز هم آن را انجام بدهد. در اینجا سوء نیت مرتکب محرز است و قصد خیرخواهانه مرتکب را باید داخل در محدوده انگیزه دانست و انگیزه تأثیری در جرم ندارد.)
بحثی که در جرم شناسی وجود دارد این است که در مورد مفهوم سوء نیت عام چقدر بها داده می‌شود؟ اگر به تاریخ جرم شناسی مراجعه شود متوجه می شویم که جرم شناسی خیلی جوان است. هنگامی که از حقوق جزا جدا شد اولین مکتبی که به آن پرداخت مکتب تحققی بود که در آن مکتب به یک نکته دقیق اشاره کرد و آن حالت خطرناک بود و از آن زمان مفهوم حالت خطرناک وارد جرم شناسی شد و پس از آن به نوعی حقوق جزا را تحت تأثیر خود قرار داد. بحث دیگر شخصیت مجرمانه است. مکتب تحققی شخصیت مجرمانه را ملاک گرفت. آنچه که تفاوت بین این مکتب با سایر مکاتب کلاسیک داشت در مورد مفهوم جبر و اختیار بود. مکتب تحققی معتقد بود که یک عوامل بر روی جرم تأثیر دارند و او را به سوی ارتکاب جرم می کشانند، یعنی آن چه در مکتب کلاسیک می گوییم که اولاً انسان آزاد است، ثانیاً اختیار دارد و ثالثاً مسئولیت دارد در مکتب تحققی این گونه نیست، زیرا عمل اولاً عمل ارادی نیست و ثانیاً اختیار ندارد، ثالثاً مسئولیت ندارد. لذا مکتب تحققی درصدد برآمده تا جانشینانی برای مجازات پیدا کند. جالب است که همین دیدگاه در مکاتب دفاع اجتماعی جدید توسط افرادی مانند گراماتیکا مطرح شد. اگر چنین دیدگاهی را بپذیریم که مکتب دفاع اجتماعی و تحققی به دنبال آن بودند به مفهوم سوء نیت کلاً خدشه وارد می شود چون هیچ کس نمی تواند با اراده کامل مرتکب جرم شود.
۲ : اجزاء سوء نیت عام
۱-۲: علم
منظور از آگاهی معرفت فاعل هم به کیفیت فعل مجرمانه و هم به نامشروع بودن آن است. به عبارت دیگر فرض را باید بر این گذاشت که فاعل توان درک درست عمل مجرمانه را داشته و خواسته است دقیقاً عملی مرتکب شود که قانونگذار به حرمت آن حکم داده است. در یک کلام، فاعل نه به موضوع جهل داشته است و نه به حکم قانونی آن (معرفت فاعل به احکام قانونگذار در اغلب نظام های کیفری اماره‌ای مطلق و غیرقابل رد می باشد یعنی فرض بر این است که عموم شهروندان در هر مرتبه از علم و ذکاوت از احکام قانونی اطلاع دارند و به قدر وسع در احکام قانونگذار تفحص کرده‌اند، بنابراین هیچ کس نمی تواند با توسل به جهل خود نسبت به قانون از خود رفع تقصیر کند و چنین ادعایی نیز در دادگاه از او پذیرفته نیست. به این دلیل و با اینکه عدالت اقتضاء می کند اگر کسی مرتکب فعلی شد که از حکم آن مطلع نبود مقصر شناخته نشود، نباید آگاهی به نامشروع بودن عمل را از عناصر قصد مجرمانه به شمار آورد. آگاه نبودن از احکام قانونگذار در مواردی استثنائاً رفع تکلیف و در مسئولیت کیفری فاعل ایجاد شبهه می کند.) مرتکب جرم باید به حکم و موضوع آگاه باشد برخلاف جهل به حکم که مسوع نیست، جهل به موضوع با شرایطی پذیرفتنی است. شخصی که علیرغم علم، مرتکب رفتاری مخالف اوامر و نواهی قانونگذار می شود لاجرم سوء نیت دارد. رکن اصیل هر جرمی سوء نیت است. قانون مجازات اسلامی به دنبال مجازات کردن فردی است که اندیشه شرورانه و نبت بدی دارد و این نیت پلید را در قالب اوامر و نواهی قانونگذار به اجرا درآورده است. ارتکاب افعالی که مخالف اوامر و نواهی مقنن است مادام که با سوء نیت نباشد قابل مجازات نیست. (در واقع باید گفت که آگاهی یا اشراف یا شعور مجرمانه به این معناست که مباشر جرم با آگاهی و شناخت کلیه جنبه های قابل ملامت عمل یعنی جرم از چند جهت قابل ملامت است و مجرم تمام جهات را مورد توجه قرار دهد. پس فرد باید به تمام ملامت های اجتماعی اشراف داشته باشد. توقعی که ما از آگاهی مجرمانه داریم در موارد گوناگون فرق می کند. شناسایی کلیه شرایط عمل یعنی کلیه مقتضیات تشکیل دهنده عنصر مادی جرم را بشناسد، یعنی سوء نیت عام و از سوی دیگر قصد نتیجه را هم داشته باشد یعنی سوء نیت خاص.)
در تحقق قصد مجرمانه که در واقع نشانگر علم به موضوع می باشد مقصود از آگاهی فاعل نسبت به افعال مجرمانه این نیست که فاعل قوانین کیفری را هشیارانه الگوی رفتار خود قرار دهد و دقیقاً به همان صورتی که قانونگذار توصیف کرده است قصد خود را ابراز کند تا مقصد شناخته شود. برای آنکه قصد سوء محقق شود کافی است فعل مادی به نحوی که فاعل درک کرده با فعلی که قانونگذار جوهر مجرّد آن را تعیین نموده است منطبق باشد. در واقع فاعل به این دلیل مقصر شناخته می شود که می‌داند دقیقاً آنچه قانونگذار منع کرده است انجام می دهد. در جرم قتل موضوع جرم انسان زنده است. با توجه به این که موضوع قتل عمدی وجود انسان زنده ای است که اعمال عمدی سلب حیات بر روی او محقق می‌شود بنابراین لازمه‌ی جرم شناختن چنین اعمالی آگاهی مرتکب از وجود حیات طرف مقابل است و با فقدان علم بر حیات قتل عمد قابل تحقق نخواهد بود. زیرا با توجه به ضرورت علم مرتکب به این که طرف او باید انسان زنده‌ای باشد اشتباهش در این مورد منجر به حذف این جزء و نهایتاً زوال رکن معنوی جرم قتل عمدی است. (بند ب ماده ۲۰۶ قانون مجازات از جمله مواردی است که تحقق آن نیازمند علم بوده و آن هم علم به قتاله بودن ذات عمل است چه این که با فقدان علم مرتکب نسبت به کشنده بودن عمل تردید به وجود آمده و موجب سقط قصاص خواهد شد. بند ج ماده ۲۰۶ علم به خصوصیت مجنی علیه را شرط تحقق قتل عمدی دانسته است، یعنی مرتکب بداند که در مجنی علیه خصوصیتی وجود دارد که عمل نوعاً غیرکشنده وی نسبت به آن کشنده خواهد بود. در جنایات برای احراز عمد در فعل دو شرط لازم است. در حقیقت باید گفت پایه اصلی عمد، علم به موضوع می باشد. شرط اول: وقوع جنایت به فعل مقصود یعنی جنایت با همان فعلی که مقصود جانی بوده است انجام شود. پس اگر کسی قصد قتل دیگری را با عمل خاصی داشته باشد ولی اتفاقاً بوسیله دیگری او را بکشد قاتل عمد شناخته نمی شود.) (شرط دوم قصد شخص معین یعنی فعل بر روی شخص مورد نظر انجام شود.)
حال به ذکر چند نمونه در مورد علم به موضوع برای روشن شدن مفهوم بهتر آن می پردازیم: الف: راننده‌ای عمداً با اتومبیل خود به قصد ایراد خسارت به اتومبیلی که در کنار خیابان متوقف است و ظاهراً سرنشین ندارد می زند. راننده اتومبیل که روی صندلی عقب خوابیده است کشته می شود. عمل ارتکابی به دلیل جهل مرتکب به موضوع قتل عمدی نیست. ب: پزشکی به تصور این که مصدوم فوت کرده است اجازه دفن می دهد. تحقیقات بعدی نشان داد که مرگ مصدوم به علت دفن وی بوده است. اتهام قتل عمدی به پزشک وارد نیست زیرا مرتکب به وصف موضوع یعنی زنده بودن جاهل بوده است. ج: معماری در طبقه دوم ساختمانی دچار سکته‌ی قلبی می شود. کارگری که در آن طبقه در حال کار است با توجه به سابقه درگیری با وی و از ترس این که مبادا مرگ معمار را به وی نسبت دهند و به تصور این که مرده است او را به پایین پرتاب می کند که در نتیجه همین عمل فوت می‌شود، قتل ارتکابی عمدی نیست. با این حال چنانچه ضارب پس از صدمه عمدی غیرکشنده ای که بدون قصد قتل بر مجنی علیه وارد کرده به اشتباه تصور کند که مرده است و به منظور فرار از تعقیب او را به رودخانه‌ای بیندازد و سپس معلوم شود مرگ بر اثر خفگی در آب بوده است، نمی توان به سادگی اشتباه او را موجبی برای برائت از قتل عمدی به حساب آورد. در این موارد چون مجموعه اعمال وی سبب مرگ شده است و هر دو عمل عمدی واقع شده انتساب قتل عمدی به وی از قوت بیشتری برخوردار است.)
۲-۲ : اراده
از لحاظ تاریخ حقوق و در دوران قدیم نه تنها انسانها بلکه حیوانات نیز مشمول مجازات قرار می‌گرفتند، اما بعدها با پیدایش نقش اراده و تأثیر آن در حقوق این نتیجه حاصل شد که هیچ کس را نمی‌توان از نظر کیفری مسئول دانست مگر اینکه با اراده آزاد مرتکب تقصیر جزائی در جرائم غیرعمدی شده باشد یا در جرائم عمدی عمد و علم داشته باشد. در کلیه جرائم چه عمدی و چه غیرعمدی یکی از ارکان رکن روانی اراده است. اراده که همان خواستن است لازمه هر جرمی است و هیچ عملی نمی تواند در قلمرو حقوق کیفری قرار گیرد مگر اینکه از اراده شخص عاقلی حاصل شد باشد، بنابراین دیوانگان و اشخاص مست و خواب مسئول نمی باشند. علم و آگاهی فاعل بر تحریم های قانونی و نیز کیفیت‌ و ماهیت و اوصاف فعل اگر چنانچه با اراده ارتکاب توأم نباشد به تنهایی بی تأثیر است. عمد متضمن این است که با وجود آگاهی فاعل عزم کاری کند که دقیقاً قانونگذار ارتکاب آن را جایز ندانسته است، بنابراین هر جرمی تا اراده نباشد واقع نمی شود. اراده در تمامی جرائم حتی در جرائم خلافی وجود دارد. (از نظر لغوی اراده عبارتست از خواستن، خواهش، میل، قصد، آهنگ و کلام). (از نظر روان شناختی تعریف اراده خالی از اشکال نیست و علتش آن است که اراده در ذهن به واسطه حالاتی مخصوص نمودار نمی شود. برخلاف ادراک و انفعال که مظاهر ذهنی دارند میل را هم نمی توان حالت مخصوص اراده پنداشت، چه هر میلی ترکیبی است از حالات انفعالی چنانکه مثلاً میل به تغذیه عبارتست از احساسات نامطبوعی که در معده و گلو پیدا می شود (حالات انفعالی) و از تصور رفع این رنج و ناراحتی (حالت ادراکی) اما فعل ارادی فعلی است که پس از قاتل برای غرضی معین و معلوم به اختیار از شخص سر می زند. بنابراین میان اراده و فعل غریزی از این حیث فرق است که در فعل غریزی فاعل را نتیجه معلوم نبوده، تأمل اختیاری هم غالباً در کار او نیست به همین جهت است که غریزه را صفت ممیزی زندگی حیوانی تشخیص داده‌اند، در صورتی که اراده صفت اختصاصی حیات انسانی شناخته است). اراده جریانی است که معلول فعالیت غریزه‌ای از غرایز انسان می باشد که بیانگر یک کیفیت روانی است که تحت نفوذ جنبه عقلانی شخصیت، فرد را برای رسیدن به هدف خاصی به انجام یا ترک فعلی مصمم می‌کند. این کیفیت‌های روانی همگی روشنگر اراده آدمی است و هر انسانی می‌تواند با الهام از وجدان خویش نقش آن را در جریان فعالیت‌های روزانه درک کند.)
ساده ترین راه برای درک ماهیت اراده و جریان تشکیل آن مراجعه به حاکمیت وجدان است، چرا که وجدان محل تشکیل هر گونه کیفیت روانی است و ناظر به جنبه های بدنی عاطفی اجتماعی و عقلانی شخصیت آدمی است و کسانی که فاقد اراده آزاد هستند از نظر کیفری مسئولیتی نخواهند داشت. (استاد دکتر لنگرودی در خصوص اراده می نویسد: محققان فلسفه و کلام برآنند که بعد از تصور یک عمل و تصدیق آن یک کیف نفسانی حاصل می‌شود که آن را اراده خوانند. این کیف نفسانی قدرت انسان را به طرف فعل یا ترک فعل سوق می دهد و فعل قهراً حاصل می شود. پس یک عمل ارادی مسبوق به سه چیز است: تصور تصدیق، اراده، پس از تصور و تصدیق کامل اراده به طور قهری منتهی به عمل می‌شود.) در عرف حقوقی گاه اراده را مرادف عمد به کار می برند که منظور همان عمد در فعل به معنی خواستن فعل است و چون هر جرم علی الاصول تا اراده نباشد واقع نمی شود (اراده آزاد در حقوق کیفری فرضی ضروری بیش نیست بدون آنکه از نظر علمی بتوان دلیل بر وجود یا عدم آن ارائه کرد. در این باره که انسان در افعال خود از اراده تام برخوردار است و یا هیچ گونه اراده و اختیاری در افعال خود ندارد. بین مکتب های علمی و حتی بین عالمان دینی اختلاف است.)
تعریف دقیق، جامع و مانع اراده از سوی استاد آقای دکتر پاد ارائه گردیده است: «اراده حالت نفسانی و روانی است که ظاهراً منشأ مصدر آن مغز و اعصاب انسان می باشد. در عرف و اصطلاح حقوقی مقصود از اراده خواستن فعل یا ترک فعل است و چون هر جرم علی الاصول از فعل یا ترک فعل مایه می‌گیرد پس باید گفت که اراده در تمام جرائم عمدی یا غیرعمدی و حتی در امور خلافی وجود دارد ولی اراده تنها کافی از برای جرم بودن عمل نیست بلکه اراده باید توأم با سوء نیت مجرمانه یعنی عمد و قصد باشد. فاعل فعل باید نتیجه نامشروع عمل خود را بخواهد و آنرا عمداً انجام دهد، زیرا اگر کسی نه در فعل خود عمد داشته باشد و نه در نتیجه مجرمانه حاصل از آن و خطایی هم مرتکب نشود گو اینکه آن عمل ارادی هم باشد قابل مجازات نخواهد بود. در عرف جزائیات تشخیص اراده از عمد مشکل است، زیرا عمد در فعل همان اراده در معنای خواستن فعل است. عمدی که مترادف سوء نیت آمده اراده مقید به وصف مجرمانه می باشد نه هر اراده ای به طور مطلق.)
حقوقدانان اعتقاد دارند که آگاهی یا علم باید با یک اراده مجرمانه حقیقی متصل شود. فاعل نباید تحت هیچ نوع اجبار مخرب عمل قرار گیرد و باید گنجایش و فهم خواستن را داشته باشد. اول فرد باید گنجایش فهم را داشته باشد و بفهمد و دوم این که بخواهد این عمل را انجام دهد پس به این می گوییم اراده مجرمانه حقیقی. در قرن ۱۹ دکترین آلمانی بر روی این نکته از مجرمیت تأکید می‌کند این تئوری می‌گوید که این اراده است که در واقع در لحظه روانی ارتکاب جرم قصد مجرمانه را ایجاد می‌کند در حقیقت در این تئوری اراده به قصد مجرمانه مترادف گرفته می شود. حال مفهوم اراده از نظر جرم شناسی را بررسی می کنیم. بحث جدیدی در جرم شناسی مطرح شد یعنی همان دیدگاهی که معتقد است که انسان در وجودش یک سری مسائلی است یا نشأت گرفته از مسائلی است مثل وراثت که اینها انسان را جهت می دهد و انسان بدون این که بخواهد در جریان رفتارهایی قرار می گیرد که گاهی اشراف بر آن ندارد یا نشأت گرفته از محیط اجتماعی می باشد، یعنی چیزهایی که از جامعه وارد می شود و انسان را وادار به رفتارهایی می کند و انسان تحت تأثیر این گونه جبرها مرتکب جرم می شود و دقیقاً در مقابل مکتب کلاسیک که معتقد به آزادی اراده می باشد مکتب تحققی همان گونه که قبلاٌ بیان گردید اعتقاد داشت که وراثت محیط و … بر انسان به عنوان جبر وارد می شود و نتیجه این می شود وقتی به این جبرها توجه می‌کنیم پس قصد مخدوش می شود یعنی آن اختیار و خواستن و توانستن که قصد مجرمانه نشأت گرفته از اراده است زیر پایش خالی می شود و دیگر چنین اراده ای وجود ندارد، لذا باعث ایجاد تغییراتی می شود. (دکتر نور بها در توضیح این موضوع بیان می دارند که حقوقدانان می گویند همه حق دارند که دیدگاههای خود را مطرح کنند اما بحث این است که اگر قرار است ایراد گرفته شود باید در شکلی باشد که قابل قبول باشد نه این که در خلاء مطرح شود که اراده ای وجود ندارد و همه چیز تحت تأثیر عوامل است وقتی می خواهید مسئولیتکیفری را برروی کسی بارکنید زیرا مسأله مهم درباب مجرمیت بحث مسئولیت کیفری است. قانونگذار است که باید تصمیم بگیرد که بشر نوعاً چه وقتی قابلیت مسئولیت را دارد قانونگذار در تعیین مسئولیت کیفری نمیتواندمعیارهای روانی را نادیده بگیرد. پس وقتی مقنن میگوید عنصرقانونی، مادی، روانی، پسبه عنصرروانی توجهکردهاست، پسبه مجرم توجهکرده استوبه معیارهای روانی توجه می کند).
با توجه به مباحثی که در خصوص اراده مطرح شد مرتکب قتل باید دارای اراده و اختیار باشد و یا به تعبیر فقها قصد فعل داشته باشد. البته قصد فعل و قصد نتیجه لازم لاینفک هستند یعنی مجرد قصد مجرمانه موجب تحقق بزه نیست بلکه با دخالت اراده (قصد فعل) آثار ظاهر می گردد. همچنین باید گرفت که در آراء دیوانعالی کشور نقش اراده در عنصر روانی جرم لحاظ می گردد. حال به ذکر یک نمونه از آراء دیوان عالی کشور می پردازیم: دادگاه کیفری یک زابل بزهکاری متهم دائر بر قتل عمدی با توپ را احراز و محکومیت وی به قصاص نفس پس از دریافت نصف دیه کامل صادر می نماید. پرونده جهت اعتراض به دیوان عالی کشور ارسال و چنین اظهار نظر می کند («نظر به مندرجات پرونده و کیفیات منعکس در آن و با التفات به گذشت اکثر اولیاء دم بویژه نامه شماره ۱۹۶-۱/۸/۱۳۶۸ آقای رئیس دادگاه صادر کننده حکم به آقای پزشکی قانونی شهرستان زابل در خصوص این که آیا خماری موجب می شود که انسان بدون اراده و اختیار اقدام به کاری مانند قتل انسان و بعد مخفی کردن او در حمام بکند یا خیر و با عنایت به پاسخ پزشکی قانونی شهرستان دادگاه کیفری زابل طی نامه شماره ۱۱۰۵-۴/۸/۶۸ دائر بر اینکه در محرومیت از مواد افیونی علائم روانی بروز می کند و ممکن است تحریک پذیری و پرخاشگری و تهاجم و حتی به طور شدید دیده شود، لذا به نظر می رسد محکوم علیه معترض (متهم به قتل) در هنگام ارتکاب بزه مسلوب الاراده نسبی و فاقد قصد قتل عمدی بوده است و به علت عدم وجود قصد و عمد مورد ملحق به حکم قتل شبه عمدی است، لهذا پرونده نقض می شود. دادگاه کیفری یک حکم بر محکومیت متهم مبنی بر قصاص صادر نموده است، پرونده به لحاظ این که متهم با سبق تصمیم مرتکب قتل شده و حتی مبادرت به اخفای جسد مقتول در حمام نموده و با عنایت به گزارش اولیه بازپرسی و معاینه محل توسط بازپرس و گواهی پزشکی قانونی قتل را عمدی دانسته است و نظر دادگاههای کیفری را پذیرفته است.)
گفتار دوم: موانع سوء نیت عام
در این قسمت به بررسی موضوعی می پردازیم که بسیار حائز اهمیت می باشد. دلیل اهمیت به این خاطر است که در مسئولیت جزائی متهم تأثیر گذار می باشد. در واقع باید گفت که در برخی موارد با توجه به اینکه عمل ارتکابی از نظر قانون جرم می باشد اما به واسطه ی عواملی وصف مجرمانه از آن برداشته می شود. این علل و عوامل را می توانیم را به دو دسته تقسیم نماییم. دسته اول: مسئولیت به شکل عینی از بین می رود و آن زمانی است که مرتکب جرم عملی را انجام داده که در شرایط عادی از نظر قانون مجازات جرم است اما مقنن به دلایلی عنوان مجرمانه را از آن عمل بر می دارد و آن هنگامی است که مرتکب در شرایطی که در قانون مجازات ذکر گردیده عمل مجرمانه را انجام داده و وجود همان شرایط هم باعث شده که مقنن مرتکب را معاف از مجازات بداند. این عوامل علل توجیه کننده جرم نامیده می شوند که مرتکب در ارتکاب عمل مجرمانه قصد دارد، اما به جهت وجود شرایط قصد وی زائل گردیده و مجازات در مورد وی اجرا نمی گردد که از جمله عبارتند از: ۱- امر قانون و دستور آمر قانونی ۲- دفاع مشروع ۳- اضطرار ۴- رضایت مجنی علیه (اجرای ورزش های خشن و عملیات جراحی). این دسته از علل که علل موجه جرم نامیده می شود مد نظر ما نمی باشد زیرا در ارتکاب عمل مجرمانه سوء نیت وجود دارد و عمل ارتکابی هم جرم است اما به واسطه وجود شرایطی مرتکب مشمول اعمال مجازات نمی گردد. دسته دوم: علت رفع مسئولیت و زوال آن بیشتر در شخص مجرم نهفته است نه در حکم قانونگذار. در این حالت مرتکب مسئول شناخته نمی شود زیرا علل شخصی موجب می گردند که این عوامل علل رافع مسئولیت نامیده می شوند. در این علل که سوء نیت به واسطه ی خصیصه‌ای که در وجود خود مرتکب وجود دارد سبب می گردد که دچار خدشه شود و نهایتاً موجب رفع مسئولیت وی می شود که شامل: علل رافع مسئولیت است: ا- کودکی ۲- جنون ۳- اجبار ۴- مستی ۵- خواب و بیهوشی ۶- اشتباه. تأثیر گذاری علل بیان شده بر شخص به شکلی است که همان گونه که ذکر گردید بر قصد مرتکب اثر می گذارند و به همین جهت این عوامل را که موانع سوء نیت عام قلمداد گردیده در ادامه مورد بررسی قرار می دهیم.
الف : کودکی
کودکی از دوران قدیم مگر در شرایط استثنایی غالباً علتی برای رفع مسئولیت شناخته شده است، البته بیان این نکته لازم است که کودکی به دو دوره تقسیم می گردد زمانی که طفل صغیر غیرممیز است یعنی به هیچ وجه نمی تواند اعمال و رفتار خود را مورد تجزیه و تحلیل قرار دهد. ماده ۳۴ قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ اطفال غیرممیز را فاقد مسئولیت کیفری می دانست و طفل غیرممیز طفلی بود که کمتر از دوازده سال تمام می داشت و اطفال ممیز که به سن پانزده سال تمام نرسیده بودند در صورت ارتکاب جنحه یا جنایت به ده تا پنجاه ضربه شلاق محکوم می شدند و در نهایت باید گفت (برابر قسمت اخیر ماده ۴ قانون تشکیل دادگاه اطفال بزهکار به طور کلی اطفال تا ۶ سال تمام قابل تعقیب جزائی نخواهند بود) (در کشور ایران، سن بلوغ برای آغاز مسئولیت کیفری پسران ۱۵ سال تمام قمری و در مورد دختران ۹ سال تمام قمری (تبصره ماده ۱۲۱۰قانون مجازات) است) با توجه به مراتب بالا اصولاً کسی که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد (یعنی ۹ سال تمام برای دختر و ۱۵ سال تمام قمری برای پسر) مسئولیت جزایی ندارد اما مسئولیت طفل از باب ضمان باقی است زیرا طبق ماده ۵۰ قانون ۱۳۷۰ «چنانچه غیربالغ مرتکب قتل و جرح و ضرب بشود عاقله ضامن است لکن در مورد اتلاف مال اشخاص خود طفل ضامن است و اداء آن از مال طفل به عهده ولیّ طفل می باشد» بنابراین کودک غیرممیز فاقد قدرت تشخیص و ارزیابی مصالح و مضار خویش است و کودک ممیز فی الجمله استعداد تمیز میان منافع و زیانهای خود را داشته است اما قدرت درک وی به اندازه ای نیست تا بتواند عواقب کاری را که انجام می دهد را بتواند بسنجد به همین جهت است که قانون مجازات اسلامی جنایت ارتکابی به وسیله صغار را اگرچه دارای صورتی از عمد بوده یا ظاهر آن از مصادیق شبه عمد باشد به منزله خطای محض قلمداد کرده است، چنانکه در تبصره ماده ۳۰۶ ق.م.ا آمده است: جنایت عمد و شبه عمد نابالغ و دیوانه به منزله خطاء محض و بر عهده عاقله می باشد.
از میان فقهای اهل سنت (فقهای شافعی و حنابله سن بلوغ را که در زن و مرد ۱۵ سال و فقهای مالکیه ۱۷ سال گفته اند) (و فقهای حنفی، بلوغ مرد را در ۱۸ و وزن را در ۱۷ سالگی ذکر کرده‌اند). اگرچه برخی از متأخرین شیعه بلوغ دختران را در ۱۳ سالگی محقق می دانند اما باید این نکته را بیان کرد که دیدگاه فقهای اهل تسنن در خصوص سن بلوغ که نشانگر سن مسئولیت کیفری می باشد قابل قبول تر به نظر می رسد اگرچه در این سنین دیگر فرد دارای قدرت تشخیص می باشد، اما تحقق مسئولیت کیفری حداقل در سن ۱۵ سالگی چه در دختر و چه در پسر قابل پذیرش تر است.
ب : جنون
یکی از عوامل رافع مسئولیت کیفری جنون است و مقنن در ماده ۵۱ ق.م.ا آورده است: جنون در حال ارتکاب جرم به هر درجه که باشد رافع مسئولیت کیفری است و در تبصره ۲ آن آمده است: در جنون ادواری شرط رفع مسئولیت کیفری جنون در حین ارتکاب جرم است. (جنون کیفیتی روانی است که در اثر به هم ریختگی ذهنی ایجاد شده قدرت تشخیص و ارزیابی فرد زایل می گردد، در قوانین جزایی از جنون تعریفی به عمل نیامده و ضابطه مشخص و معینی برای آن ارائه نگردیده است غالباً جنون را اختلال در عقل تعریف کرده و مجنون را صفت کسی دانسته اند که در ارزیابی صحیح ادراکات و افکار خود اشتباه نموده است.)
جنون هنگامی می تواند رافع مسئولیت کیفری باشد که در حین ارتکاب جرم باشد و هر گاه مجرم در حین ارتکاب جرم به طور مثال قتل دارای شعور باشد و پس از ارتکاب دچار جنون شود مسئولیت کیفری او زائل نمی شود ولی در ابتدا باید جنون او درمان شود و سپس مورد تعقیب و مجازات قرار گیرد. در نهایت ذکر این نکته لازم است که اگرچه به واسطه ی جرمی مثل قتل تحت تعقیب و مجازات قرار نمی گیرد اما در هر صورت وجود جنون باید به اثبات برسد و اگر ثابت شد که در حین ارتکاب مجنون بوده در هر صورت خسارت مالی زیان دیده و یا اگر قتلی را مرتکب شود دیه آن باید پرداخت شود. قانونگذار در ماده ۲۲۱ عنوان می کند که «هر دادگاه دیوانه یا نابالغی عمداً کسی را بکشد خطا محسوب و قصاص نمی شود بلکه باید عاقله آنها دیه قتل خطا را به ورثه مقتول بدهند.
ج : اجبار
اجبار به عنوان یکی دیگر از عوامل رافع مسئولیت حالتی است که مجرم علیرغم برخورداری از عقل و هوش متعارف در شرایطی قرار می گیرد که مجبور به ارتکاب جرم می شود. تعریفی که می توان از اجبار کرد عبارت است از (فقدان اراده آزاد مرتکب در ارتکاب جرم، قوه قهره ای که او را به ارتکاب جرم کشانیده آنچنان قوی است که مسئولیت را زایل می سازد.) آنچه مسلم است این است که باید بین اکراه و اجبار تفکیک قائل شد زیرا در اکراه قصد مرتکب زائل نمی گردد اگرچه رضا وجود ندارد. ابتدای ماده ۵۴ ق.م.ا مقرر می دارد: در جرائم موضوع مجازات های تعزیری یا بازدارنده هر گاه کسی بر اثر اجبار یا اکراه که عادتاً قابل تحمل نباشد مرتکب جرمی گردد مجازات نخواهد شد». دکتر گلدوزیان در این باره اظهار می دارند (در اکراه شخص مکره فاقد رضا و طیب نفس است و مقصود از سلب اختیار در اکراه فقدان رضا و طیب نفس است در حالی که اجبار فقدان قصد و رضا مطرح است.» وجود همین تفاوت بین اکراه و اجبار موجب شده است که اگر فردی در اثر اکراه شخص دیگری را بکشد مرتکب قتل عمدی شده و برابر با ماده ۲۱۱ ق.م.ا محکوم به قصاص می گردد و اکراه کننده هم به حبس ابد محکوم می شود این در حالی است که اگر شخصی به واسطه ی اجبار مرتکب قتل شود نه تنها مسئولیت کیفری از وی سلب می گردد بلکه به نظر می رسد از نظر مدنی نیز به دلیل عدم وجود متن قانونی مشخص و فقدان رابطه‌ی علیت بین عمل و خسارت نتوان او را تحت تعقیب قرار داد.
د : خواب و بیهوشی
گاهی ممکن است فردی به واسطه ی غلطیدن در خواب و یا حرکت و راه رفتن در این وضعیت موجب جنایت بر دیگری گردد. می توان گفت که در کلیه این موارد چون قصد مجرمانه وجود ندارد پس تحقق قتل عمدی غیرقابل قبول است زیرا مقنن صراحتاً در ق.م.ا عنوان کرده است که در صورت بروز قتل، قتل عمدی نخواهد بود. در خصوص ارتکاب جنایت توسط شخص خواب یا بیهوش دو ماده در ق.م.ا آمده است. ماده ۲۲۵ که بیان می دارد «هر گاه در حال خواب یا بیهوشی شخصی را بکشد قصاص نمی شود فقط به دیه قتل به ورثه مقتول محکوم خواهد شد.» لکن از طرف دیگر ماده ۳۲۳ ق.م.ا مقرر می دارد: هر گاه کسی در خواب بر اثر حرکت و غلطیدن موجب تلف یا نقص عضو دیگری شود جنایت او به منزله‌ی خطاء محض بوده و عاقله او عهده دار خواهد بود». قانونگذار در ماده ۳۲۳ ق.م.ا صراحتاً اظهار می دارد که جنایت شخص خواب در حکم خطای محض خواهد بود و عاقله مکلف به پرداخت دیه خواهد بود، پس نمی توانیم جنایت واقع شده را از مصادیق شبه عمد تلقی نماییم. اما در ماده ۲۲۵ ق.م.ا مقنن پرداخت دیه را بر عهده خود جانی (شخص خواب) گذاشته است. چه تفاوتی بین این دو ماده وجود دارد که دو نوع برخورد از طرف مقنن در نظر گرفته شده است؟ دکتر محمد هادی صادقی معتقدند: (آنچه در ماده ۲۲۵ آمده است حکم وضعی ثبوت ضمان دیه است بدون آنکه جانی را مکلف به پرداخت آن کرده باشد. بسیاری از مؤلفین اسلامی تصریح کرده اند اصل ثبوت دیه بر عهده خود جانی است لکن یک حکم تکلیفی در جنایات خطای محض عاقله مکلف به پرداخت آن شده است، بدون آنکه بر ذمه آنها دیه ثابت شده است. به نظر می رسد مفاد ماده ۳۲۳ نیز ناظر به این امر است زیرا با توجه به ماده ۲۲۵ علیرغم ثبوت ضمان بر عهده جانی بر عاقله تکلیف شده است تا نسبت به پرداخت دیه اقدام نماید.) اما دکتر گلدوزیان اعتقاد دارند: (موضوع ماده ۲۲۵ قتل شبه عمدی است بنابراین دیه را خود قاتل پرداخت می کند.)
اینکه به چه علتی دکتر گلدوزیان قتل موضوع ماده ۲۲۵ را شبه عمدی می داند می توانیم این گونه استدلال نماییم که اگرچه مرتکب در حالت خواب شخص دیگری را به قتل رسانیده اما مثالی که برای روشن شدن موضوع می توانیم بیان کنیم این است که فرض کنید شخصی خواب است ولی در حالت خواب راه می رود و چاقو یا وسیله دیگری که می تواند آلت قتاله باشد را گرفته و در همان حالت خواب شخص دیگری را با ضربات چاقو می کشد. در این گونه موارد نوعی عمد در کشتن وجود دارد، اگرچه فرد خواب است اما در حالت خواب قصد استفاده از آلت قتاله را دارد، شاید به همین دلیل است که ایشان این قتل را شبه عمد دانسته و قانونگذار هم به این دلیل پرداخت دیه را بر عهده قاتل قرار داده است. اما در ماده ۳۲۳ فرد در اثر غلطیدن یا تکان دادن دست که اتفاقاً بر روی صورت کودکی قرار گرفته و موجب مرگ او شده است، به همین جهت قتل را در حکم خطای محض در نظر گرفته است و پرداخت دیه را بر عهده عاقله گذاشته است.
ه: مستی
در برخی از شرایط امکان دارد شخص در اختیار و اراده خود نباشد (مستی حالتی است که شخص در اثر استعمال مواد الکلی و به عبارت قانون سکرآور با میل خود اراده خویش را دچار ضعف یا انهدام می‌کند، بدین لحاظ مستی رافع مسئولیت شناخته نمی شود زیرا فرد از نتایج استعمال الکل آگاه است و با شعور لازم به تصرف آن مبادرت می کند.) طبق ماده ۲۲۴ ق.م.ا: «قتل در حال مستی موجب قصاص است مگر اینکه ثابت شود که در اثر مستی به کلی مسلوب الاختیار و قصد از او سلب شده است و قبلاً برای چنین عملی خود را مست نکرده باشد» اصل بر این است که شخص بر اثر مستی مسلوب الاراده نیست و این امر باید ثابت شود. مراد از مستی در ماده ۲۲۴ ق.م.ا کدام است. آیا منظور اتفاقی و غیراختیاری است؟ یا مستی اختیاری و تعمدی مورد نظر مقنن بوده است؟ مشهور فقهای امامیه معتقدند «کسی که بدون داشتن عذر شرعی از روی علم و عمد اقدام شرب مسکر می کند و سپس مرتکب قتل می‌شود همچون غیرمست قصاص بر وی ثابت است زیرا بنا بر قاعده شرب مسکر می کند و سپس مرتکب قتل می شود همچون فقهی ثبوت حکم قصاص بر قاتل مست می باشد جانی به رغم نهی شارع از استعمال مواد مسکر آور آگاهانه اختیار را از خود سلب کرده است.)
اما به نظر می رسد مستی در ماده مزبور مطلق بوده و شامل مستی اختیاری و غیراختیاری می شود و مقید به قید خاصی نیست. علت این مسأله را می توانیم این طور بگوییم که عمدی بودن قتل یکی از شرایط اعمال مجازات قصاص است و از آنجا که شخص مست فاقد قصد است طبیعتاً قتل انجام شده توسط وی فاقد وصف عمد است.
مبحث دوم : شناخت ماهیت و انواع سوء نیت خاص در قتل عمدی
هر چند عنصر مادی از نظر تحقق خارجی کشف و دستیابی در مرحله مقدمه است لکن از نظر واقعیت عنصر معنوی اولین جزء تحقق یک جرم است. لذا باید گفت توجه به عنصر معنوی توجهی بنیادی و اساسی است، به طوری که معمولاً جرایم را بر اساس نیت و قصد تقسیم کرده‌اند اعم از سوء نیت عام که همان ارتکاب عمل غیرقانونی و به تعبیر بهتر ارتکاب عمل ممنوع است یا سوء نیت خاص که اضرار به شخص معین است. سوء نیت خاص خود اقسامی دارد. سوء نیت با سبق تصمیم که برنامه ریزی قبلی برای ارتکاب جرم محقق می شود، یا سوء نیت ساده که به طور ناگهانی و اتفاقی ارتکاب جرم مورد قصد واقع می شود، سوء نیت احتمالی که بدون اطمینان به نتیجه ارتکاب جرم اراده می شود، سوء نیت جازم که مرکتب اطمینان عرفی به تحقق مقصود خود دارد، سوء نیت معین که همان قصد شخص معین می باشد و سوء نیت نامعین که ارتکاب جرم بر علیه افراد نامعین از یک جمع معین می باشد و سوء نیت صریح و سوء نیت تبعی در تمام این حالات آنچه که محور اصلی است همان سوء نیت است. لذا جرم قتل نیز بر اساس سوء نیت تقسیم سشده است که در فقه امامیه قتل به عمد و شبه عمد و خطای محض تقسیم شده و در بعضی از مذاهب اهل سنت مانند ابوحنیفه قتل به عمد و شبه عمد و خطای محض و در حکم خطا تقسیم شده. همان گونه که قبلاً توضیح داده شد قصد و عمد و اراده و نیت از نظر مفهومی تقریباً یکسان هستند اما موارد کاربرد آنها متفاوت است. قصد و عمد در مسائل کیفری اراده در مسائل حقوقی و معاملات و نیت در خصوص عبادات به کار می رود. از عمد به قصد بالغ عاقل تعبیر شده است. ضابطه های عمد دو مورد هستند: یکی ضابطه قصد ایجاد علت جنایت است یعنی عمد در وقوع فعلی که به مصرف و عادت منجر به وقوع جنایت گردد و ضابطه ی دوم که مورد بررسی ماست ضابطه‌ی قصد نتیجه یا همان سوء نیت خاص است که به آن عمد در جنایت هم می گویند، یعنی قصد جانی این باشد که جنایت تحقق پذیرد که این خود جهت حصول عمد کفایت می کند و دیگر به آلت جنایت توجه نمی شود، چون در حدیث آمده است که «کل شیء قصدت الیه فاصبته فهو العمد» یعنی هر چه را که شخص قصد کند و به آن برسد عمد محسوب می شود (شهید ثانی نیز ملاک عمد را قصد فعل و قصد نتیجه علیه شخص معین دانسته است و می فرماید قتل در صورتی عمدی است که شخص بالغ قصد کند که به وسیله ای که غالباً کشنده است کسی را بکشد در صورتی که با وسیله‌ای که به طور نادر کشنده است قصد قتل نداشته باشد قصاص نخواهد بود اگرچه اتفاقاً موجب مرگ شود مانند آنکه با چوب نازک با عصای نازک ضربه‌ای بزند اما اگر ضربت را به طور مکرر بر کسی وارد کند که بدن او به خاطر کمی سن و سال و یا بیماری یا زمان او تحمل آن را ندارد و منجر به مرگ او شود قتل او قتل عمد به شمار می رود، همچنین قتل او عمدی است اگر او را کمتر از مقداری که تحمل آن را ندارد بزند و به دنبال آن ضربات مضروب بیمار شود و بمیرد). برای عمدی محسوب شدن جرم قتل مرتکب علاوه بر عمد در فعل باید قصد ایجاد نتیجه را داشته باشد و ناگفته پیداست که اثبات و قصد مرتکب آسان نیست زیرا هیچ کس نمی تواند با تعبیه کنتور بر روی مغز دیگری از آنچه در آن می گذرد یا در زمان ارتکاب رفتار مجرمانه در آن می گذشته است آگاهی یابد، به همین دلیل قصد غیرمستقیم یا تبعی برای احراز مسئولیت مرتکب کافی دانسته شده است، بنابراین منفجر کردن هواپیما و کشتن مسافران آن قتل عمدی محسوب می شود هر چند که مرتکب ادعا یا حتی اثبات کند که قصد اولیه وی از منفجر کردن هواپیما از بین بردن محموله و اخذ خسارت از شرکت بیمه بوده و هیچ تمایلی به مردن مسافران نداشته است. در اینجا همین که مرتکب می داند که در نتیجه فعل او مرگی رخ می دهد، این به معنی خواستن نتیجه حاصله است.
گفتار اول :تعریف سوء نیت خاص قتل عمدی
(بیشتر قوانین جزائی وضعی وجود قصد خاص را در جرم عمد شرط دانسته اند و گروهی به وجود قصد عام حتی در مورد جرائم عمدی اکتفاء کرده‌اند مشروط بر اینکه ابزاری را که جانی برای ارتکاب جرم به کار گرفته است آن چنان باشد که سلامت شخص را در معرض خطر مرگ قرار دهد، اگرچه در حین ارتکاب جرم به خود قتل التفات نداشته باشد).
فقها در حقوق جزای اسلام به این دو نوع قصد توجه کامل داشته اند چرا که در مورد قتل عمد در کتاب های فقهی آمده است که (قتل عمد در یک تقسیم کلی ممکن است به دو صورت محقق شود یکی این که جانی قصد قتل را در حین ارتکاب جرم داشته باشد و این همان قصد خاص است، دیگر این که جانی به فعلی که غالباً کشنده است یا با آلت قتاله مجنی علیه را از قصد مضروب یا مصدوم کند ولو این که قصد قتل نداشته باشد و این همان قصد عام است.)
در برخی جرائم علاوه بر سوء نیست عام، سوء نیت خاص هم لازم است. جرم قتل عمدی از جمله جرائم مقید است که به سوء نیت خاص که همان قصد نتیجه است هم نیازند است و به این معنی است که (علاوه بر قصد عمل مجرمانه باید قصد نتیجه معین یا ضرر خاص هم که از طرف قانونگذار برای تحقق جرم ضروری است مصداق پیدا کند.) (تعریف ذیگری از سوء نیت خاص در قتل عبارت است از این که مرتکب خواهان سلب حیات از دیگری باشد با این وجود در سیستم حقوقی موجود انجام عمل نوعاً کشنده بدون قصد سلب حیات نیز قتل عمدی محسوب می گردد، بنابراین برای تحقق قتل عمدی ممکن است سوء نیت خاص لازم نباشد اما در هر حال وجود سوء نیت عام لازم و ضروری می نماید. بهتر است این چنین عنوان شود که برای تحقق قتل عمدی سوء نیت خاص لازم و ضروری است اما گاه باید چنین سوء نیتی ثابت شود و گاه مفروض تلقی می گردد، یعنی در صورتی که عمل قتاله باشد سوء نیت خاص مفروض بوده و خلاف آن هم قابل اثبات نخواهد بود). به عنوان مثال هر کاری که به قصد کشتن دیگری انجام و موجب قتل وی شود که در این صورت هم عنصر مادی و هم عنصر معنوی و همچنین سوء نیت عام و خاص محقق است و مورد مشمول بند الف ماده ۲۰۶ قانون مجازات اسلامی خواهد بود. اما در خصوص بند ب ماده ۲۰۶ این گونه تصور می شود که گویی عمل کسی که سوء نیت خاص نیز نداشته باشد هم قتل عمد است. اگر بخواهیم این ماده را با عنصر مادی و معنوی و سوء نیت عام و خاص نیز نداشته باشد هم قتل عمد است اگر بخواهیم این ماده را با عنصر مادی و معنوی و سوء نیت عام و خاص تطبیق دهیم سوء نیت عام کاملاً روشن است (عمداً کاری…) اما قصد نتیجه سوء نیت خاص در نظر گرفته نشده است و کسی که قصد نتیجه نداشته باشد را نیز قاتل عمد محسوب نموده (پزشکی که قصد تجربه آموزی دارد بیماری را تحت عمل جراحی قرار می دهد و برای آنکه بداند آیا ممکن است فردی بدون قلب مدتی زنده بماند و طول این مدت چقدر است قلب بیمار را از قفسه سینه او خارج می‌سازد و موجب مرگ او می شود). در این مثال آیا عامل می تواند به عدم قصد قتل استناد کرده و آن را غیر عمد بداند؟ در اینجا قتل در این مورد عمدی است زیرا نتیجه‌ی منطقی و عقلانی هر دو مشخص است و نمی توان به یقین گفت که نتیجه مرگ است بنابراین عملی را که با اراده و قصد قطعی و به طور کامل انجام شده است و نتیجه قطعی آن نیز چیزی جز مرگ نیست چه چیز می توان محسوب نمود؟ مقنن مسأله سوء نیت خاص را در چنین مواردی اثبات شده می داند یعنی فرض سوء نیت خاص به صرف انجام فعل نوعاً کشنده محقق شده است و در واقع (در این حالت مقنن اماره یا فرض قانونی وجود اراده (قصد) در حصول نتیجه مجرمانه (سوء نیت خاص) را پیش بینی نموده است یعنی همین که شخص در ارتکاب آن عمل اراده داشته باشد مقنن فرض می کند که در حصول نتیجه آن اعمال نیز اراده داشته است). باید بپذیریم که تجربه ثابت نموده که بیشینه مرتکبین فعل نوعاً کشنده قصد نتیجه دارند و یا اینکه نتیجه حاصله هدف غایی و نهایی مرتکب نباشد اما قابل پیش بینی بودن آن و رابطه علّی و معلولی بین عمل و نتیجه همچنین نیاز به رعایت حقوق مجنی علیه و اولیای دم موجب عمد شناختن این نوع قتل گشته است. (قصد قتل باید از سوی مدعی عمدی بودن قتل ثابت شود یا قاتل دلیلی بر فقدان قصد بیاورد اما اگر مدعی نتواند آن را ثابت کند و دلیلی نیز بر فقدان قصد نباشد قاعده احتیاط در خون ها و تفسیر حادثه به نفع متهم و اصل برائت اقتضاء می کند که قصد قتل را منتفی بدانیم. در پرونده‌ای شخصی به اتهام قتل عمدی در اثر شلیک گلوله با اسلحه کمری تحت تعقیب قرار می گیرد و شعبه ۱۴۹ دادگاه کیفری یک تهران وی را محکوم به قصاص نفس می کند و شعبه بیستم دیوان عالی کشور نیز رأی صادره را ابرام می نماید اما دادخواست اعمال ماده ۳۱ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب دادستان کل کشور استدلال می کند که متهم احتمال قوی می داده که اسلحه خالی از فشنگ است وگرنه شلیک نمی کرد و شعبه دیوان عالی کشور نیز با همین استدلال رأی را نقض می کند. نکته قابل توجه آن است که دیوان عالی شلیک با اسلحه را چون با قصد نبوده است از مصادیق عمل غالباً کشنده ندانسته و چنین استدلال می کند: نظر به این که عمل ارتکابی متهم به عنوان یک عمل فیزیکی و مادی چکانیدن ماشه اسلحه بر تقدیر و تصور خالی بودن توپی اسلحه از فشنگ بوده است که منصرف از موارد مذکور در بند ب ماده ۲۰۶ قانون مجازات اسلامی است. به نظر می رسد این استدلال مخدوش است زیرا بند ب ماده ۲۰۶ صرفاً به غالباً کشنده بودن عمل توجه دارد و شلیک با اسلحه غالباً کشنده است و عمدی بودن قتل را از این جهت نمی توان منتفی دانست بلکه باید به عنصر معنوی و اشتباه در محاسبه یا عدم احتیاط یا تقصیر توجه داشت.
گفتار دوم : اقسام سوء نیت خاص
الف : سوء نیت با سبق تصمیم و بدون سبق تصمیم
قتل عمدی با سبق تصمیم: (عبارت است از قتلی که در آن قاتل قبلاً راجع به چگونگی ارتکاب قتل نکرده و با طرح نقشه و تهیه مقدمات و با انگیزه مشخص بدان مبادرت می ورزد) و همچنین در تعریف دیگری از دکتر عباس زراعت آمده است: (قتل با سبق تصمیم در این نوع از قتل تصمیم گیری قبلی وجود دارد یعنی تصمیم قبلی قرار می گیرد که هر دو نوع یک از یک مجازات برخوردار است). دکتر امیرخان پسهوند در تعریف قتل عمدی با سبق تصمیم می گویند: (مرتکب از قبل راجع به نحوه و چگونگی ارتکاب قتل تصمیم می گیرد اقدام به طرح نقشه تهیه وسایل و تعیین زمان و مکان وقوع آن می کند و حتی در مواردی محل اخفای جسد را نیز مشخص می نماید. این نوع قتل ها معمولاً با انگیزه و هدفی مشخص همانند خصومت و کینه شخصی تصاحب مال مسائل ناموسی، خانوادگی و سیاسی ارتکاب می یابند و در مقایسه با قتلهای با سوء نیت ساده از قساوت قلب و زشتی بسیار زیادی برخوردار می باشند). دکتر شامبیاتی این نوع قتل را چنین تعریف می کنند: (سوء نیت با سبق تصمیم زمانی است که بین تفکر مجرمانه و ارتکاب فعل فاصله زمانی طولانی وجود داشته و فاعل در این فاصله به اندیشه و زمینه سازی برای ارتکاب جرم بپردازد.)
قتل عمدی بدون سبق تصمیم یا قتل عمدی ساده: (عبارت است از قتلی که در آن قاتل برای ارتکاب قتل قبلاً هیچ گونه طرح و اندیشه ای نداشته باشد، مانند غالب نزاع های خیابانی منجر به فوت). و دکتر شامبیاتی در تعریف سوء نیت ساده یا بدون سبق تصمیم اظهار داشتند: (عبارت است از خواستن ارتکاب فعل مجرمانه به نحوی که بین تفکر و وقوع جرم فاصله زمانی طولانی وجود نداشته باشد و قبلاً مرتکب برای آن نقشه ای طراحی نکرده باشد، مثل این که دو نفر به دنبال مجادله و رد بدل کردن الفاظ ناموسی با یکدیگر گلاویز شده و ناگهان یکی از آن دو دیگری را به قتل برساند). در قتل با سوء نیت ساده قاتل بدون این که از قبل برای ارتکاب قتل اقدام به طرح نقشه و برنامه کند و یا اینکه مقدماتی فراهم کرده باشد مرتکب آن می گردد، به عنوان مثال اگر پس از وقوع تصادف دو اتومبیل رانندگان آنها با یکدیگر درگیر و یکی بر اثر اصابت ضربه دیگری کشته شود. چنین قتلی با سوء نیت ساده است زیرا از قبل هیچ گونه طرح و نقشه ای را برای ارتکاب قتل پیش بینی نکرده اند. همچنین می توان به قتلهای ناشی از درگیری در کارگاههای ساختمانی مؤسسات صنعتی و کشاورزی درگیریهای خیابانی و نزاع های همسایگی اشاره کرد که در اغلب موارد به طور ناگهانی و اتفاقی پیش می آید و در زمره این گونه قتل ها محسوب می شوند). برای تحقق جرم قتل عمدی بین سوء نیت با سبق تصمیم و بدون سبق تصمیم تفاوتی وجود ندارد. (در حقوق جزای اسلامی مجازات قتل عمد قصاص است و فرق نمی کند مجرم پیش از ارتکاب جرم نقشه قتل آن را کشیده، ابزار آن را آماده کرده و مرتکب قتل شده باشد یا قبلاً چنین قصدی نداشته و در اثر مشاجرات لفظی ناگهان به فکر ارتکاب قتل افتاده چرا که در جرم عمدی مهم قصد مقارن با ارتکاب جرم است). تنها تفاوتی که می توان در خصوص این دو سوء نیت بیان داشت در این می باشد که وجود قصد قبلی برای ارتکاب قتل ممکن است روی مجازات تأثیر بگذارد، به این صورت که وقتی قاتل با نقشه قبلی قصد قتل دیگری را دارد این نشانگر قساوت قلب وی می باشد، در نتیجه همین مسأله سبب می گردد که اولیای دم که مجازات و عفو قاتل در اختیار آنهاست از اجرای حکم اعدام گذشت نکنند یا حتی اگر هم گذشت صورت گیرد مطمئناً قاضی پرونده این مسأله را در نظر گرفته و به دلیل بیم تجری که در جامعه ایجاد شده است قاتل را مشمول مجازات حبس تعزیری بنماید. اما برعکس اگر فرد قاتل بدون نقشه و طرح قبلی مرتکب قتل گردد احتمال گذشت از سوی اولیای دم بیشتر می باشد.

ب : سوء نیت جازم و سوء نیت احتمالی
تقسیم بندی دیگری را در خصوص سوء نیت می توان مطرح نمود و آن سوء نیت جازم و احتمالی می باشد. در این مورد حقوقدانان تعاریفی را ارائه کرده اند. دکتر زراعت اظهار داشتند: (در قتل با سوء نیت جازم به صورت قطعی خواهان نتیجه عمل خویش یعنی قتل است و در مقابل این قتل، قتل با سوء نیت احتمالی است، یعنی مرتکب احتمال وقوع قتل را می دهد اما یقین به آن ندارد. این نوع قتل از قتل معمولاً قتل شبه عمد به حساب می آید و نمی توان قاتل را قصاص کرد، مگر این که قاتل قصد قتل را کرده باشد یعنی قاتل به رغم این که احتمال می دهد مجنی علیه کشته می شود و احتمال هم می دهد کشته نمی شوند، اما در عین حال مرتکب فعل مورد نظر خود می شود). و دکتر گلدوزیان در تفکیک این دو سوء نیت چنین بیان کردند که سوء نیت جازم در مواردی است که احراز شود نفس ارتکاب جرم مطلوب عامل بوده است مانند قتل عمدی موضوع بند الف ماده ۲۰۶ و سوء نیت اتفاقی یا احتمالی در مواردی است که عامل نتیجه را پیش بینی کرده ولی آن را نخواسته باشد). در حقوق جزای اسلام از این دو نوع سوء نیت تحت عنوان قصد مباشر و قصد غیرمباشر یاد شده است آنچه قابل ذکر است این است که (در حقوق جزای اسلامی هم مانند حقوق کیفری مابین قصد مباشر و قصد غیرمباشر تفاوت گذاشته است) و این تفاوت را می توان در میزان مجازات و نحوه برخورد با قاتل جست، زیرا در سوء نیت جازم مرتکب مشمول مجازات قتل عمدی می گردد و در سوء نیت احتمالی در صورت اثبات، قتل شبه عمد بوده و باید قاتل دیه قتل را بپردازد. البته تشخیص این قصد گاهی با مشکل روبروست مگر این که قرائن خارجی بدست آید مانند اینکه کسی در میان جمعیتی تیر بیندازد و سپس ادعا کند که قصد متفرق کردن آن ها را داشتم. حقوق و رویه قضایی سوء نیت احتمالی را به عنوان خطای ساده تلقی و می گویند که چون مرتکب عمل مجرمانه قصد ارتکاب جرم (قتل) را نداشته نمی توان او را به عنوان جرم عمدی مجازات کرد. نظر مخالفی در مورد اعمال مجازات در خصوص سوء نیت جازم و احتمالی وجود دارد مبنی بر این که (اگر سوء نیت احتمالی با سوء نیت جازم بالاخص در جرائم ناشی از رانندگی یکسان شناخته شود برای نمونه راننده یا رانندگانی که با قطعیت بر این که اتومبیل نقص و عیب فنی دارد و نباید اقدام به مسافرکشی کنند و با این حال و بدون توجه به سلامت مسافران در پیچ شیب دار اقدام به سبقت و بالنتیجه کشته و مجروح کردن آنان می شوند به عنوان قتل عمدی تحت تعقیب و مجازات قرار گیرند، این عمل باعث خواهد شد که از بروز تصادفات معمولاً در اکثر جاده های کشور خودداری و ایمنی بیشتری برای جان افراد جامعه فراهم شود). در حالی که همان طور می دانیم قانون مجازات اسلامی در مورد رانندگان خاطی وسایل نقلیه موتوری را که با وجود نقص و عیب مکانیکی به کار انداخته اند و منجر به وقوع جرم قتل و صدمات بدنی شده اند (به بیش از دو سوم حداکثر مجازات مذکور در مواد فوق محکوم می گردند و علاوه بر آن مجازات تکمیلی محرومیت از حق رانندگی به مدت یک تا پنج سال در نظر گرفته است(۷۱۸ قانون مجازات اسلامی). در این زمینه دیدگاه قانونگذار در تشدید مجازات بر مبنای سوء نیت احتمالی است. قانونگذار در قانون راجع به مجازات اخلال گران در صنایع نفت مصوب ۱۶ مهر ۱۳۳۶ و قانون مجازات اخلالگران در صنایع مصوب ۲ اردیبهشت ۱۳۵۳ به شکل دیگری برخورد است و مقنن عمد احتمالی را در حکم عمد دانسته و برای مرتکب مجازات اعدام پیش بینی نموده است. مواد ۳۲ این قانون راجع به اعمالی است که عمداً و به قصد اخلالگری ارتکاب می یابد و منجر به سوختن یا انهدام با تعطیلی تمام یا قسمتی از هر یک ماشین ها یا آلات و ادوات مربوط به اکتشاف یا تولید متعلق به صنایع نفت می گردد و باید گفت که اگر این اقدامات منتهی به مرگ کسی گردد مقنن جرم مذکور را در حکم عمد در نظر گرفته است. این در حالی است که در ماده ی دیگری از قانون مجازات اسلامی مقنن نگاه دیگری دارد. در صورت حریق و یا تخریب عمدی بنا و یا به طور کلی هر محل مسکونی یا معد برای سکنی که منتهی به قتل یا نقص عضو و جراحت و صدمه به انسانی شود مرتکب علاوه بر مجازاتهای مقرر، به پرداخت دیه محکوم خواهد شد(۶۸۹ قانون مجازات اسلامی). در این ماده هم مقنن به دلیل اینکه مرتکب قصد ایجاد حریق یا تخریب را داشته و احتمال می داده که فعل او ممکن است به نتایج ناخواسته بینجامد ولی چون او را در تحصیل نتیجه عامد ندانسته فعل او را قتل یا جرح شبه عمد به شمار آورده است و حکم به پرداخت دیه کرده است.
ج : سوء نیت معین و سوء نیت نامعین
سوء نیت معین یا مقید جرم نسبت به شخص معین که مورد قصد مرتکب بوده است واقع می شود). به عبارت دیگر در این نوع قتل هدف از قبل معین و معلوم می باشد و مجرم قصد قتل شخص مجنی علیه را دارد و تصمیم می گیرد که او را به قتل برساند، اما در سوء نیت نامعین یا مطلق در این نوع قتل مجرم قصد کشتن را دارد با این تفاوت که قصد کشتن شخص خاص و معینی را ندارد و مرتکب قتل هم می‌شود، مثل فردی که به طرف جمعیتی تیراندازی می کند و در نتیجه یک یا چند نفر از اجتماع کنندگان کشته می شوند. در قانون مجازات عمومی سابق قانونگذار در این خصوص یعنی تفکیک بین سوء نیت معین و نامعین، اقدامی به عمل نیاورده بود و در ماده ۱۷۰ قانون مصوب ۱۳۶۱ هم آمده بود: مواردی که قاتل با انجام کاری قصد کشتن کسی را دارد، خواه آن کار نوعاً کشنده باشد خواه نباشد ولی در عمل سبب قتل شود و در این قانون هم اشاره ای به معین یا نامعین بودن فرد یا افراد مقتول نشده است، اما قانونگذار در قانون مصوب سال ۱۳۷۰ در بند الف ماده ۲۰۶ نه تنها به این موضوع اشاره کرده است بلکه بین این دو تفاوتی هم قائل نشده و هر دو مورد را مشمول حکم قتل عمدی دانسته است. «مواردی که قاتل با انجام کاری قصد کشتن شخص معین یا فرد یا افرادی غیرمعین از یک جمع را دارد…. قتل عمدی است». قانونگذار به دلیل اینکه مجرم اراده تحصیل نتایج جرم را دارد فرض می کند که او قصد ارتکاب جرم نسبت به فرد یا افرادی که مورد حمله قرار گرفته‌اند را دارد.
د : سوءنیت صریح و تبعی
قصد صریح یا ابتدایی که به آن قصد اصلی و مستقیم نیز گفته می شود وقتی است که جانی به روشنی قصد کشتن یا قطع یا جرح عضو دیگری را داشته اراده ابتدایی وی بر قتل یا صدمه بر مجنی علیه تعلق گرفته باشد. ماده ۲۰۶ با به کار بردن عبارت قصد کشتن شخص بر وجود قصد نتیجه تأکید کرده است. قصد نتیجه به دو صورت صریح و ابتدائی و یا قصد تبعی بروز می کند و در صورتی که جانی به وضوح قصد کشتن دارد (در این صورت چگونگی انجام فعل ارتکابی و ویژگی های آلات و ابزار جنایت در نوع جرم مؤثر‌ نبوده و در هر حال جنایت مذکور عمدی قلمداد می گردد زیرا قصد جانی در سلب حیات از مجنی علیه بر وی محقق شده و تفاوتی ندارد که فعل ارتکابی غالباً کشنده و یا در جنایت مادون نفس نوعاً سبب قطع عضو گردد زیرا آنچه ملاک در تحقق عمد اس قصد جنایت بر دیگری با انجام امری است که به وسیله آن جنایت بر مجنی علیه واقع شده است، به همین دلیل حقوقدانان اسلامی عموماً در بیان ضوابط عمد ارتکاب هر فعلی را با وجود قصد قتل در ثبوت آن کافی شمرده‌اند.
در مواردی هم جانی بدون اینکه قصد صریح بر قتل داشته باشد قتل عمدی است، در این صورت فعل ارتکابی باید از چنان خصوصیتی برخوردار باشد که به موجب آن بتوان قصد مجرمانه را مفروض قلمداد کرد. این نوع از قصد را غیرمستقیم، تبعی و یا ضمنی می خوانیم. تفاوت این صورت با صورت قبل آن است که در صورت قبل قصد فاعل ایقاع قتل بر انسانی است، اما در این صورت اگر انسانی به قتل برسد این چنین قتلی قتل عمد می باشد. قصد تبعی در موردی تحقق می یابد که قاتل نمی خواهد کسی را به قتل برساند، لیکن عملی انجام می دهد که عادتاً با قتل ملازمه دارد و این عمل نسبت به مقتول ممکن است جنبه ایجابی داشته باشد یا سلبی.
جنبه ایجابی
الف: مرتکب کسی را کتک می زند و به کتک زدن آن قدر ادامه می دهد تا مضروب بمیرد. هر چند فاعل با کتک زدن قصد وصول به قتل مجنی علیه نداشته اما چون ادامه ضرب نوعاً کشنده بوده است قتل عمدی است و فرقی نسبت بین آنکه آلت ضرب نوعاً کشنده باشد و یا موضع حساس باشد یا هر دو. ب: مرتکب گلوی کسی را می گیرد و فشار می دهد تا مجنی علیه بمیرد. ج: مرتکب غذای مسمومی که معمولاً کشنده باشد به خورد کسی می دهد. د: مرتکب بر سر راه مردم یا اتومبیل ها چاهی می‌کند و آنها با عبور از مسیر مذکور در چاه می افتند و تلف شوند.
جنبه سلبی
در این مورد مرتکب، فعلی را ترک می کند که حیات بر آن فعل مترتب است و ترک موجب مرگ می شود. مثلاً مادری که مدتی فرزند نوزاد خود را شیر نمی دهد و این مدت به میزانی است که معمولاً نوزاد در آن مدت می میرد. باید توجه داشت که قصد قتل تبعی وقتی تحقق می یابد که فاعل به ملازمه مورد بحث توجه داشته باشد زیرا فعلی که غالباً موجب جنایت می گردد در صورتی صلاحیت جانشینی قصد جنایت را دارد که جانی بر خصوصیت فعل خویش آگاهی داشته باشد، زیرا با التفات وی بر سببیت فعل خویش و اثر ملازم با آن در واقع به نوعی قصد جنایت کرده است چرا که قصد فعل با علم بر ترتب جنایت بر آن مانند قصد نتیجه است. (نویسنده کتاب مفتاح الکرامه ضمن تصریح بر لزوم آگاهی قاتل بر کشنده بودن فعل خویش تلقی عمد در قتل با وجود قصد فعل غالباً کشنده را چنین تحلیل می‌کند که قصد سبب با علم به سببیت آن در واقع قصد مسبب است).
به بیان دیگر، قصد فعل با آگاهی بر سببیت آن از برای وقوع جنایب خود نوعی قصد جنایت، خواهد بود. بنابراین در غیرمواردی که کشنده بودن فعل نسبی است بار اثبات علم جانی بر سببیت فعل خویش بر عهده اولیای دم نبوده بلکه این جانی است که باید دلایل خود را مبنی بر عدم اطلاع و جهل خویش اقامه نماید، زیرا ادعای وی خلاف قرائن بوده است.
گفتار سوم : بررسی فقهی سوء نیت
در حقوق جزای اسلامی، فقها به دو نوع سوء نیت عام و سوء نیت خاص توجه کافی مبذول داشته و معتقدند که قتل عمد در یک تقسیم کلی ممکن است به دو صورت تحقق پذیرد، یکی این که جانی قصد قتل را در حین ارتکاب جرم داشته است و این همان قصد خاص است. دیگر این که جانی به فعلی که غالباً کشنده است یا با آلت قتاله مجنی علیه را از قصد مضروب یا مصدوم کند ولو این که قصد قتل را نداشته باشد و این همان قصد عام است.
تحقق سوء نیت عام در جنایات آن است که مجنی علیه به همان فعلی صدمه دیده باشد که از طرف جانی برای ارتکاب جرم قصد شده است، بنابراین اگر جنایت به سبب و علتی غیر از آنچه که مقصود جانی بوده است حادث شده باشد جنایت عمدی نخواهد بود، اگرچه اصل جنایت مستند به وی تشخیص گردد. تشخیص و احراز اینکه قتل اتفاق افتاده عمدی است یا خیر در برخی فروض با دشواری همراه می‌باشد. حال به ذکر مثال در این رابطه می پردازیم و نظر برخی فقهای امامیه را در این مورد ذکر می‌کنیم. جانی با قصد قتل مجنی علیه وی را از بلندی پرتاب می کند. در صورتی که پس از پرتاب و قبل از اصابت به زمین مجنی علیه در اثر خوف و هراس بمیرد آیا جنایت را می توان غیرعمدی دانست، به این جهت که آنچه که تحقق پیدا کرده است مقصود قاتل نبوده و وی آن را قصد نکرده است؟ آیت ا… خویی در این باره می فرمایند: (هر گاه شخصی دیگری را از بالای بلندی به قصد قتل یا به صورت نوعاً کشنده به پایین بیندازد و شخص پرتاب شده قبل از آنکه به زمین برسد به دلیل ترس بمیرد، نسبت به شخص مرتکب قصاص وجود خواهد داشت) زیرا اختلاف در خصوصیات فعل نمی تواند در انحراف قصد جنایت مؤثر‌ باشد. همچنین نظر شهید ثانی در این مورد این است که (از این جهت که فعل ارتکابی غالباً کشنده است جنایت را عمدی دانسته و گفته‌اند مانند آن است که شخصی مجنی علیه را از ارتفاعی که نوعاً کشنده است فرو افکند و به مانعی برخورد کرده بمیرد، زیرا سببی که بدان قصد نشده و موجب مرگ شده است امری زائد بر اثر فعل غالباً کشنده‌ای است که جانی با قصد مرتکب گردید). اما محقق حلی در این باره نظر مخالفی را ارائه کرده است: آنچه متیقن در ثبوت قصاص می باشد حاصل نیامده و این مانند آن است که جانی مقتول را از بلندی به زیر افکند و بر زمین نرسیده دیگری وی را با سلاح به قتل برساند). امام خمینی در تحریر الوسیله می فرمایند: در مواردی که جانی سبب معینی را قصد کند لکن جنایت به علت دیگری واقع شود چنانکه عامل و سبب جنایت داخل در قصد سبب معین باشد جنایت عمدی خواهد بود زیرا آنچه موجی جنایت شده است امری منفک از سبب مقصود جانی نبوده و در واقع شمن قصد سبب معین بدان قصد شده است، از این رو اگر مجنی علیه را به قصد غرق کردن در آب به دریا افکند و قبل از رسیدن به آب کوسه وی را در هوا بکشد قتل عمدی است.)
با توضیحات ارائه شده باید گفت با استناد به مواد به مواد ۲۰۶ و ۲۷۱ قانون مجازات اسلامی که مبتنی بر پذیرش آراء مشهور فقهای امامیه می باشد اگر جانی قصد قتل دیگری را به وسیله خاصی نماید اما جنایت به طریق دیگری اتفاق افتد، به جهت وجودقصد فعل واقع شده بر مجنی علیه قتل عمدی است و موجب قصاص. در خصوص قصد صریح بیان این مسأله مهم است که گاه جانی بات وجود قصد ابتدایی بر عزم خویش جزم داشته و با انجام فعلی که عادتاً منتهی به جنایت می گردد مجنی علیه را هدف قرار می دهد، مانند آنکه با استفاده از سلاح در هلاکت وی مباشرت نماید اما در مواردی به رغم وجود قصد ابتدایی بر قتل به انجا فعلی دست می زند که هر چند عادتاً نتیجه مرگ را به دنبال ندارد اما وی با ارتکاب آن فعل به وقوع جنایت امیدوار است. مثلاً مجنی علیه را به قصد قتل نزد حیوان درنده ای که خوی وحشیگری خود را از دست داده، انداخته و در حالی که امید و آرزوی مرگ او را دارد در اثر حمله آن حیوان کشته شود). در این جا چون آنچه اتفاق افتاده است مقصود و مورد نظر جانی بوده و وی بر آن عمد داشته قتل عمدی اتفاق افتاده است. فقهای امامیه در مورد ارتکاب قتل عندی در مواردی که آلت قتاله غالباً کشنده باشد و یا نسبت به مقتول کشنده باشد اتفاق نظر دارند، اما در دو مورد بین آنها اختلاف نظر است. اول زمانی است که شخص قید قتل کرده اما آلتی که استفاده می کند غیرقتاله است و یا اینکه نادراً قتاله است. در این مورد به نظر می رسد که قتل عمدی محقق شده زیرا قصد صریح بر تحقق قتل وجود دارد. اما مورد دیگر زمانی است که شخص قصد قتل ندارد اما قصد فعل با آلات غیرقتاله و یا قتاله نادراً کرده و شخص کشته میشود. سوال اینجاستکه آیاقتل واقع شده را بایدعمدی تلقی نماییم یا خیر؟ (به نظر می رسد اگرچه قصدفعل خودیک نوع تعدی نسبت به مقتول است اماچون قاتل پیشبینی قتل را حتماًیاامکاناً نمیکرده است لذا فاقد هر گونه قصد قتل اعم از صریح و ضمنی می باشد، بنابراین بهتر است قتل را شبه عمد بدانیم).
حال می خواهیم نگاهی اجمالی با بررسی نظریات فقهای اهل سنت در خصوص انواع قصد داشته باشیم. (مالک در جرائم قتل جرح و ضرب عمدی به قصد عام یعنی قصد دشمنی اکتفا می کند و در قتل عمد قصد گرفتن جان مجنی علیه توسط مجرم را شرط نمی داند لذا در نزد مالک مجرمی که با قصد دشمنی به شخصی سیلی یا مشت بزند و عمل او به مرگ آن شخص منجر شود قاتل عمد محسوب می‌شود. همچنین اگر سنگ یا شاخه کوچکی را به طرف شخصی پرتاب کند یا با عصا آهسته به او بزند اگرچه ضربات پی در پی نباشد در صورتی که این اعمال را با قصد دشمنی انجام دهد و به مرگ او منجر شود قاتل عمدی محسوب می گردد. همچنین کسی که شخصی را با قصد دشمنی تکان دهد یا پایش را بگیرد و آن شخص بیفتد و افتادن او به مرگ وی منجر شود قاتل عمدی محسوب می شود در هیچ یک از حالات قتّاله بودن وسایل و یا قصد گرفتن جان مجنی علیه توسط مجرم شرط نیست).
(کسی که با قصد دشمنی به شخصی سیلی بزند و چشم وی را کور کند یا بیناییش را از بین ببرد مسئول آن خواهد بود هر چند نتیجه فعل را قصد نکرده یا انتظار آن را نداشته باشد). این نظریه رأی فقها مذهب ابوحنیفه و رأی مرجوع در مذهب احمد است. این فقها بین قصد در قتل عمد و قصد در غیر آن از جرائم بر علیه جان یا کمتر از آن فرق می گذارند در قتل عمد شرط می کنند که مجرم هم فعل کشنده و هم گرفتن جان مجنی علیه را قصد کند، پس اگر این دو قصد موجود باشد قتل عمد و اگر تنها قصد اول موجود باشد فعل قتل شبه عمد است (در غیر قتل عمد تنها قصد عام یا قصد عصیان یعنی قصد انجام فعل با علم به ممنوع بودن آن را شرط می دانند، پس اگر این قصد موجود باشد مجرم مسئول نتایج فعل خود می باشد، اعم از آنکه تمام آن را قصد کرده یا نکرده باشد بدون فرق بین اینکه آن نتایج، نتایج نزدیکی باشد که زیاد اتفاق می افتد یا نتایج بعیدی باشد. پس هر کس شخصی را تنها به قصد زدن بزند و این زدن به مرگ او منجر شود مسئول جرم قتل شبه عمد است و نه ضرب). صاحبان این نظریه در جهتی با مالک موافق و در جهت دیگر مخالفند. جهت (موافقت با وی در جرم کمتر از قتل است، زرا مجرم را جهت قصد احتمالی او مورد مؤاخذه قرار می دهند و او را مسئول نتایج فعلی که قصد کرده است می دانند، گرچه این نتایج را قصد نکرده یا انتظار حصول آن را نداشته باشد، اما در قتل عمد با او مخالفند زیرا در قتل عمد به مؤاخذه مجرم به جهت قصد احتمالی اعتقاد نداشته برای محسوب نمودن شخص به عنوان قصد قتل عمد قصد گرفتن جان مقتول را شرط می کند. علت این اختلاف این است که فقهای دیگر قتل را به سه نوع عمد شبه عمد خطا تقسیم می کنند. پس اگر مجرم هم فعل کشنده و هم فعل گرفتن جان مقتول را قصد نماید، قاتل عمد است در حالی که طبق نظر مالک در هر حالت مجرم قاتل عمدی است.)
فقهای شافعی بین جرائم عمد و غیرعمد فرق گذاشته و مجرم را در هر دو حالت مسئول می‌دانند چنانچه مبنای تفاوت بین جرم عمد و غیرعمد را قصد مجرم می دانند (پس اگر مجرم فعل را با قصد عصیان انجام دهد عامد و اگر عصیان را قصد نکند غیرعامد است. در هر موردی که جانی هم فعل و هم گرفتن جان مجنی علیه را قصد کند او را مسئول قتل عمد و در موردی که تنها فعل را قصد کند ولو فعل غالباً به مرگ منجر نشود او را مسئول قتل شبه عمد قرار می دهند. بنابراین در محدوده‌ی قتل عمد برای قصد محتمل محل بحثی نیست و در این امر طرفداران این نظریه با صاحبان نظریه قبل اتفاق نظر دارند.)
از نظر فقهای اسلام به طور کلی معین یا غیرمعین بودن قصد مساوی است (بعضی از فقهاء شافعی معتقدند که اگر قتل شخص غیرمعینی را قصد کند به عنوان قاتل قتل عمدی مؤاخه نخواهد شد بلکه مادامی که شخصی که جرم علیه او را قصد کرده است نامعین باشد از فعل به عنوان قتل شبه عمد مؤاخذه‌ می‌شود. مالکی ها بین قتل مباشر و قتل تسبیبی فرق می گذارند و در حالت قتل مباشر قصد معین و قصد غیرمعین را مساوی می دانند و قاتل را مسئول قتل عمد قرار می دهند، اما در حالت قتل تسبیبی قاتل را جز در صورتی که قصد شخص معینی را نموده و او هلاک شود به عنوان قاتل عمد مسئول نمی دانند، پس اگر شخص غیرمعین را قصد کند به عنوان قاتل عمد مسئول نبوده و تنها مسئول قتل خطایی است.) در حقوق جزای اسلام قصد جازم تحت عنوان قصد مباشر و قصد احتمالی تحت عنوان قصد غیرمباشر می‌باشد. آنچه بیش از هر چیز بر این مطلب دلالت می کند جرائم ضرب و جرح است (اگر ضرب یا جرح به قطع عضو یا از بین رفتن منفعت آن منجر شود مجرم مسئول آن بوده و به جهت آن مؤاخذه خواهد شد و اگر ضرب و جرح به مرگ منتهی شود مجرم به عنوان قتل شبه عمد مسئول خواهد بود نه به عنوان ضرب و جرح، پس شریعت در جرائم ضرب و حرج نتایج فعل را بر مجرم تحلیل می کند اگرچه آن را قصد نکرده یا انتظار حصول آن را نداشته باشد. معنای تحمیل این نتایج بر مجرم این است که مجرم به قصد غیرمباشر یا قصد محتمل خود را مؤاخذه می گردد.)
گفتار چهارم : تفاوت انگیزه و سوء نیت
قانونگذار جمهوری اسلامی ایران بدون اینکه تعریف مشخصی از قتل عمد داده باشد در ماده ۲۵ به ذکر مجازات قتل عمد پرداخته و سپس در ماده ۲۰۶ همین قانون توضیح می دهد که قتل در موارد زیر عمدی است…. با توجه به عنصر روانی مجرم می توان گفت انگیزه قاتل ممکن است شرافتمندانه باشد یا غیرشرافتمندانه، انگیزه مجرمانه با قصد مجرمانه فرق دارد. انگیزه به عنوان اجزای رکن معنوی قتل عمدی محسوب نمی شود و در تحقق شرایط آن تأثیری ندارد، سوء نیت یا قصد مجرمانه که همان اراده رسیده به نتیجه نامشروع است همواره در حقوق کیفری یکسان است. قصد مجرمانه خواست قبلی نتیجه چرم است یعنی قاتل می خواهد مقتول بمیرد یا می خواهد هم مال را برباید و هم فرد صاحب مال بکیرد که در هر دو مورد اراده و سوء نیت جمع می شود. به عبارت دیگر اولاً در فعلش اراده (نه آنکه بی اراده و خواب بیهوش باشد) و ثانیاً قصد مجرمانه داشته باشد، اما انگیزه هدف غایی و منظور نسبتاً بعید فاعل است. انگیزه یعنی احساس یا نفعی که فاعل را به ارتکاب عمل سوق می شود که همیشه به یک گونه نیست. در واقع باید گفت انگیزه چرایی علت وقوع جرم است، مثلاً ارتکاب قتل گاه به انگیزه انتقام جویی زمانی به انگیزه حسادت و گاه به انگیزه مال پرستی می باشد. آنریکوفری جرمشناس مشهور ایتالیایی از پیروان مکتب تحققی در این مورد این گونه بیان کرده اند «عمد اراده ای است که تحت تأثیر انگیزه یا داعی بزهکار شکل می گیرد، بنابراین دادگاه در هر مورد باید به انگیزه های نیک و بد بزهکار توجه کند و افعالی را سزاوار کیفر بداند که از احساسات پلید مایه می گیرند.»
در نظام کیفری ایران انگیزه ارتکاب جرم علی الاصول در ماهیت فعل مجرمانه بی تاثیر است بنابراین منظور نهایی یا هدف غایی یا انگیزه فاعل را در ارتکاب جرم هر چه باشد تاثیری در تصمیم و در نهایت تقصیر مرتکب ندارد و حسب مورد در شدت یا ضعف مجازات می تواند تاثیر گذار باشد البته انگیزه می تواند به اندازه ای غلیظ باشد که جایگزین دفاع مشروع شود مثلاً کسی که در دفاع از ناموس خود مرتکب قتل شود. درباره نقش انگیزه در قتل عمدی به خصوص اگر شرافتمندانه باشد باید گفت: اگر قتل عمد مستوجب قصاص باشد انگیزه قاتل ولو اینکه خیلی شرافتمندانه باشد در صورتی که اولیای دم گذشت نکنند تاثیری ندارد و قاتل علیرغم انگیزه شرافتمندانه به قصاص محکوم می شود که به جای انتقاد دارد در صورتی که اولیای دم گذشت کنند یا قاتل به هر علتی قصاص نشود انگیزه شرافتمندانه ممکن است موجب تخفیف مجازات شود (۲۰۸ و ۶۱۲ ق م ا). زیرا مجازات حبس وی بازدارنده و تعزیری می باشد و قاضی می تواند با توجه به انگیزه شرافتمندانه مجازات وی را به استناد بند ۳ ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی تخفیف دهد بنابراین چنانچه شخصی مرتکب قتل عمد می شود انگیزه او خواه انسانی خواه غیرانسانی مؤثر نمی باشد و شاید تنها در کشف حقیقت مورد توجه قرار گیرد. لذا بهتر است که قضات همواره در پی کشف انگیزه مجرمانه قاتل باشند. آن چه برای ما اهمیت دارد این است که بدانیم حقوق جزای اسلام با چه دیدی انگیزه را می نگرد و آیا اعتباری برای آن قائل است و آن را در سبکی و سنگینی جرم مؤثر می شناسد. گروهی از نویسندگان حقوق جزای اسلامی از جمله عبدالقادر عوده و احمد موافی معتقدند که اسلام در مقررات کیفری خود برای انگیزه ارزش و اعتباری قائل نیست. (از نظر این حقوقدانان جرم، جرم است خواه انگیزه آن شریف و انسانی باشد یا پست و شیطانی. کسی که انسانی را به انگیزه تأدیب بزند و به کشتن مضروب منجر شود با کسی که انسانی را به انگیزه ستم و دشمنی بزند و به قتل او منتهی گردد این هر دو از نظر فقه اسلام جانی هستند و دارای جرمی یکسان و در خور کیفری برابر هستند چه این که در هر دو قتل شبه عمد ارتکاب شده و قاتل مسئولیت پرداخت دیه را برعهده دارد.) (استاد هاشم معروف انگیزه را در تشدید یا تخفیف یا عفو جرم مؤثر می داند ولی دلیل قانع کننده ای را ارائه نکرده است و فقط مسائل مربوط به دفاع فردی مشروع را دلیل بر این ادعا آورده و سپس به تسری حکم بر روی موارد مشابه نظر داده است.) در مورد دفاع مشروع به طوری که صاحب جواهر و سایر فقها در کتاب های خود در مبحث قصاص متعرض شده اند، روایات چندی دال بر آن وجود دارد که مستند فقهاست و بدین جهت است که قتل به انگیزه دفاع از جان و ناموس و مال را قانونی ساخته است ولی در موارد دیگری که دلیلی بر آن نیست با وجود شباهت داشتن اگر از چنین حکمی استفاده قیاس است.
مبحث سوم : تأثیر اشتباه در رکن روانی قتل عمد
(اشتباه عبارت است از تصوری خلاف واقع داشتن از امری اعم از موضوعی یا حکمی) وقتی شخصی مرتکب عملی می گردد که جرم محسوب می شود باید نسبت به ماهیت و اوصاف عمل ارتکابی علم و آگاهی داشته باشد این علم و آگاهی از ارکان تقصیر است، به همین دلیل اشتباه و جهت و ناآگاهی نسبت به جرم ارتکابی از نظر میزان مسئولیت کیفری تاثیر گذار است. با توجه به اصول کلی اشتباه و نیز قواعد راجع به بزه قتل به بررسی و تحلیل آن پرداخته و در فروض مختلف نوع قتل را تشخیص می کنیم. به طور کلی همان طور که تعریف شد اشتباه یا نسبت به حکم است و یا نسبت به موضوع در خصوص اشتباه در حکم با توجه به قاعده کلی جهل به قانون مسموع نیست، قانونگذار همه را عالم به قانون فرض می کند و خلاف این فرض را نیز جز در موارد استثنایی و خاص نمی پذیرد. در مورد اشتباه موضوعی باید گفت که اگر فرد خیال کند که موضوع عمل مشمول حکم جزایی که به آن عالم است نیست در این صورت عنصر معنوی جرم تحقق نمی یابد و سوء نیت او محرز نمی شود، اشتباه در موضوع چون پیوسته عنصر معنوی را مختل می کند در مسئولیت کیفری مؤثر است. در خصوص اینکه اشتباه از دیدگاه فقهای اسلامی و حقوقدانان چه حکمی دارد ذکر این نکته ضروری است که بحث اشتباه به عنوان بحثی مستقل در کتب فقها مطرح نشده است، بلکه می بایست نظر آنان را با توجه به تعاریف و نیز مثال هایی که در بحث قتل ذکر کرده اند استنباط نمود. در قانون مجازات عمومی مصوب سال ۱۳۰۴ و قانون حدود و قصاص مصوب ۱۳۶۱ در خصوص موضوع اشتباه در شخص تعیین تکلیف نشده باشد، با عنایت به این که به علت خلأ قانونی اتخاذ تصمیم پیرامون اشتباه در شخص برعهده رویه قضایی محول شده بود محاکم جزایی و شعب دیوان عالی کشور با استعانت از نظریات حقوقدانان اقدام به صدور رأی می نمودند. ماده ۲۹۶ در اصلاحات سال ۷۰ ابهام های زیادی را در مورد اشتباه در قتل به وجود آورد ماده مزبور مقرر می دارد: در مواردی هم کسی قصد تیراندازی به کسی یا شیئی یا حیوانی را داشته باشد و تیر او به انسان بی گناه دیگری اصابت کند عمل او خطای محض محسوب می شود». و همچنین در مورد اشتباه در هویت مجنی علیه تأثیری در ماهیت امر نداشته و در تحقق جرم قتل عمدی تردیدی نیست. قانون حدود و قصاص مصوب سال ۱۳۶۱ مبتنی بر همین نظریه بوده است که به تفضیل در این مورد صحبت خواهیم کرد. در خصوص اشتباه در قتل تقسیم بندی هایی صورت گرفته است که توسط حقوقدانان و فقها انجام شده است و وقتی کتب آنها را مطالعه می کنیم متوجه می شویم که در این مورد حتی اسامی مختلفی از انواع اشتباه یاد می کنند که به ذکر آنها می پردازیم و همچنین در ضمن بیان موضوع مربوطه دیدگاه فقهای اسلامی را در این خصوص مورد بررسی قرار می دهیم تا مقایسه ای داشته باشیم که آیا دیدگاه فقها و حقوقدانان در موضوع اشتباه موضوع یکسان است یا خیر و همچنین دیدگاهشان در مورد میزان مسئولیت مرتکب چگونه است؟ به طور اجمالی اشتباه موضوعی در جرم قتل به موارد زیر تقسیم می گردد: ۱- اشتباه در هویت ۲- اشتباه در هدف ۳- اشتباه در زنده بودن مجنی علیه.
گفتار اول : اقسام اشتباه
الف:بررسی اشتباه در هویت در حقوق کیفری ایران وفقه امامیه
مقصود از اشتباه در هویت شخص این است که قاتل عاملاً و عامداً اقدام به کشتن مقتول می نمایند اما بعد از ارتکاب جرم قتل متوجه می گردد که شخص دیگری را با این اندیشه که فرد مورد نظر اوست هدف قرار داده است و به قتل رسانده است.) مثالی که در این مورد می توان زد به شرح زیر است که فردی که قصد کشتن الف را دارد با طرح نقشه قبلی و تهیه ملزومات و مقدمات کار وی را به قتل می رساند، اما بعد از ارتکاب قتل متوجه می شود که شخصی که کشته شده شخص الف نبوده و قاتل به واسطه ی تاریکی هوا یا شباهت ظاهری دچار اشتباه شده است. اشتباه در هویت مجنی علیه که محمد حسن نجفی در کتاب جواهر کلام از آن به عنوان اشتباه در قصد یاد می کند زیرا (قاتل در قصد و هدف خود خطا کرده است در این مورد تقریباً اتفاق نظر وجود دارد که قتل عمدی است.)
گروهی بر این باورند که تعیین هویت و اوصاف شخصیتی مجنی علیه از اجزاء رکن روانی جنایات عمدی نبوده و کافی است جانی هدف خود را بالاشاره تعیین نماید. قائلین به این رأی اشتباه قاتل در شناسایی شخصیت مقتول را مانع ثبوت عمد و اجرای قصاص ندانسته و نظر خود را چنین تقویت کرده‌اند که گمان و تصور قاتل صدق عرفی قتل عمد را رفع نمی کند زیرا اعتبار خصوصیت در ضمن عقد هیچ مدخلیتی در تحقق عمد ندارد، مانند این که قاتل می داند که مقتول فرزند زید است اما گمان می‌کند زید تاجر است در حالی که زید دانشمند است.)
به موجب مقررات ماده ۲۰۶ هر گاه کسی به قصد کشتن دیگری او را مورد صدمه قرار دهد یا با عمل کشنده (بدون قصد قتل) شخص را مورد حمله قرار دهد اعم از آنکه کشنده بودن عمل به نفس عمل باشد (مانند زدن با چوب به گیجگاه) یا مربوط به ابزار باشد (مانند زدن با چاقو به پهلو) یا به خاطر وضعیت خاص مقتول باشد مانند بیماری پیری و کودکی در هر حال برای تحقق قتل عمد مقصود بودن مقتول شرط اصلی است، اعم از آنکه مقصود تعیینی باشد مثل آنکه یکی از دانش آموزان به طرف دانش آموزان کلاس تیراندازی کند و یک نفر از آنها به قتل برسد، لذا باید گفت مقصود بودن مقتول قابل تردید نیست. بحث در آن است که آیا اشتباه در هویت مقتول تأثیری در میزان مسئولیت مرتکب عمدی بودن یا غیرعمدی بودن قتل دارد یا خیر؟ آیا می توان این نوع از اشتباه را تحت عنوان قتل عمد و مستوجب قصاص دانست یا خیر؟ در حقوق جزای اسلامی اشتباه در هویت تحت عنوان خطا در شخصیت عنوان شده است بدین معنا که (مجرم قتل شخصی را به گمان آن که زید است قصد نماید و بعد از قتل معلوم می شود او عمرو بوده است. خطا در شخصیت عبارت است از خطا در گمان و قصد فاعل چون کسی که به طرف شخص معینی به گمان این که زید است، تیراندازی می نماید و سپس معلوم می گردد که آن شخص عمرو بوده است در قصد خود خطا کرده است و خطا واقع شده از آن چیزی ناشی شده که آن را صحیح می پنداشته و قصد نموده است. در بین فقهای اهل سنت اشتباه در شخصیت مانع تحقق عمد نشده اند چنناکه مالک و گروهی از ضابله این رأی را پذیرفته اند. اما شافعی و ابوحنیفه از فقهای اهل سنت نظر مخالفی دارند. بدین شرح که (اگر جانی به دلیل تاریکی یا وجود پرده و حجاب به تصور آنکه مجنی علیه همان شخص مورد نظر است طعام مسموم نزد وی گذاشته او را بکشد، جنایت عمدی نبوده و فقط ضامن دیه آن خواهد بود.) (چنانکه شافعی و ابوحنیفه نیز این رأی را پذیرفته‌اند). آیت الله مرعشی (ره) در استفتائی که از ایشان در مورد اشتباه در هویت صورت گرفته بود آیا چنین قتلی، قتل عمد محسوب می شود یا خیر؟ چنین پاسخ می دهند (در مسئله مورد سوال دو صورت وجود دارد: اول آن که حسن به سوی شخص معینی تیراندازی می کند و فکر می کند آن شخص حسین است و به او تیراندازی می کند و کشته می شود. پس از قتل معلوم می شود آن شخص معین که کشته شده حسین نبوده، چنین قتلی قتل عمد محسوب می شود. زیرا قاتل همان شخص معینی را که مورد هدف بوده به قتل رسانده و در رکن مادی و معنوی جرم اشتباهی رخ نداده و فقط اشتباه در تشخیص بوده یعنی خیال کرده که شخص معین حسین است و پس از قتل معلوم گردید، حسین نبوده و شخص دیگری بوده و اشتباه در شخص صورت گرفته نه شخصیت، زیرا شخصیتی را که خواسته به قتل برساند به قتل رسانده است.) همچنین رأی اصداری دیوان عالی کشور را راجع به این موضوع بیان می‌گردد: در پرونده ای که موضوع آن از این قرار بوده که یک شخص افغانی دختر ۱۳ ساله ای را می‌رباید و به مدت ۲۴ ساعت دختر را مخفی نگه می دارد. بعد از این مدت وی را رها می کند، خانواده‌ی دختر او را به پزشک قانونی می برند تا صحت جسمانی وی تأیید گردد که پزشکی قانونی صحت جسمانی دختر را تأیید می کند، اما خانواده‌ی او به دلیل اهانتی که به آنها وارد می گردد تصمیم به قتل افغانی می گیرند زیرا اعتقاد به مهدور الدم بودم وی داشتند، هنگامی که شبانه محل کار وی می‌روند ابتدا برق محل کار را قطع می‌کنند سپس درب کارگاه را می‌زنند، شخصی درب را باز می‌کند و برادر دختر بدون درنگ شلیک می‌کند و او را به قتل می‌رساند و بعد از قتل متوجه می‌شوند که فرد کشته شده دربان کارگاه بوده است. دادگاه صالح به قصاص برادر دختر رأی صادر می کند. در اثر اعتراض پرونده به دیوان رجاع می شود و به علت بروز اختلاف بین اعضای رسیدگی کننده از حضرت آیت ا… العظمی جناب آقای گلپایگانی سوال می شود که ایشان در پاسخ می فرمایند: (در فرض مثل، قتل عمد محسوب نمی شود) همین سوال به عرض مقام معظم رهبری رسیده ایشان می فرمایند: (تطبیق عنوان قتل موجب قصاص بر این مورد خالی از اشکال نیست، بلکه بعید نیست. عدم صدق قتل عمد بنا بر این اگر فصل خصومت با مصالحه ممکن شود، متعیّن همین است و الا باید از قاتل دیه قتل نفس گرفته شود.) (دیوان عالی کشور به عنوان رأی اصراری در هیئت عمومی مورد بررسی قرار گرفت. هیئت عمومی دیوان عالی با این استدلال که (ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع) تحقق قصد را مخدوش دانسته و در تاریخ ۷/۷/۷۱ با این استدلال و با استناد به فتاوی دو تن از مراجع تقلید مقام معظم رهبری و مرحوم آیت ا… گلپایگانی قتل را شبه عمد اعلام و استحقاق دیه را اعلام نموده است). جمعی از حقوقدانان معتقدند اشتباه در هویت قتل عمد محسوب نمی شود و استناد خود را بر مبنای فتاوای این دو تن از مراجع تقلید و رأی اصراری دیوان عالی کشور و همچنین قاعده معروف ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع یعنی کشتن ب که الان واقع شده است مقصود مرتکب نبوده و کشتن الف که مقصود بوده واقع نشده و قتل عمد نیز مرتبط با قصد می باشد، داده‌اند. باید گفت قتل در این مورد عمدی است، زیرا رکن اصلی تحقق قتل عمد مقصود بودن مقتول است، یعنی همین شخصی که کشته شد مورد هدف قرار گرفته شد لکن شناخت هویت او به عنوان رکن قتل نیست. تعریفی که از بیان قانونگذار و فقها استفاده می شود انطباق این موضوع با قتل عمد است، لذا بسیاری از فقها به عمدی بودن این قتل فتوا داده‌اند که به ذکر چند نمونه اشاره می شود: (آیت ا…. فاصل لنکرانی در فتوایی چنین اظهار نکرده است: سوال در صورتی که قاتل به قصد کشتن به زید تیراندازی کند و بعد شود شخص مقتول بکر بوده است آیا قتل عمد است یا شبه عمد؟ در هر صورت علت آن چیست؟ جواب: اگر هر دو محقون الدم بوده اند قتل واقع شده حکم عمد دارد چون با قصد و با آلت قتاله شخص محقون الدم حاضر و معین را کشته است اگرچه در تطبیق خطا کرده و خیال کرده زید است.) حضرت امام راحل (ره) در این باره می فرمایند: (اگر قصذ قتل نفس محقون الدمی را داشته و تیر به نفس محقون الدم دیگری اصابت کرده و او را کشته، حکم قتل عمد مترتب است اگرچه احوط آن است که اولیای دم به دیه مصالحه نمایند.) فتوای دیگر آیت ا… گلپایگانی (در فرض مسأله اگر مقتول و برادرش (شخصی که قصد اصلی قتل بوده) هر دو محقون الدم بوده‌اند و قاتل به طرف مقتول تیراندازی کرده و به خیال اینکه برادر مقتول است و او را کشته ورثه مقتول حق قصاص دارند و ادعای جانی مسموع نیست.) بنابراین آیت ا… گلپایگانی دو گونه فتوا داده‌اند ضمن اینکه ظاهر فتوی اول ایشان و مقام معظم رهبری مخالف نظر مشهور فقهاست، لذا باید گفت این دو فتوا یا بر مبنای تصور مهدور الدم بودن آدم ربا صادر شده است (قاتلین فکر می‌کردند آدم ربا مهدور الدم است) یا بر مبنای احتیاط صادر شده است، چنانکه حضرت امام نیز در پایان فتوای خویش مصالحه و احتیاط را پیش بینی نموده است. دکتر شامبیاتی در این زمینه هقیه دارند: (منظور مقنن در بند الف ماده ۲۰۶ قانون مجازات اسلامی از تعیین، تعیین فیزیکی و هدفی است و نه تعیین هویتی چرا که تصریح می‌نماید (قاتل با انجام کاری قصد کشتن شخص معین را فرد یا افرادی غیرمعین از یک جمع را دارد) اگر ملاک عمدی بودن قتل، معین بودن از نظر هویت باشد، دیگر نمی توان فرد یا افرادی غیرمعین از یک جمع) مورد نظر قاتل بوده است. بنابراین اگر کسی انسانی را مورد هدف قرار دهد و قصد کشتن او را داشته باشد، اعم از این که آن کار نوعاً کشنده بوده یا نباشد، قتل عمدی است هر چند که مشخص شود که فردی که کشته شده و مورد هدف واقع شده شخص مورد نظر نبوده است.)
ب :بررسی اشتباه در هدف در حقوق کیفری ایران و ففه امامیه
حقوقدانان و استادان حقوق جزا در مورد قتل ناشی از اشتباه در هدف اصطلاحات مختلفی به کار برده‌اند که از جمله آنها (قتل ناشی از خطا در ضخص) (قتل ناشی از خطا در هدف گیری) (قتل ناشی از اشتباه در شخص) (قتل ناشی از اشتباه راجع به شخص) (قتل ناشی از خطای در اصابت) و قتل ناشی از خطا در تیراندازی می باشد. بحث قتل ناشی از اشتباه در هدف در قوانین جزای ایران در ماده ۲۹۶ قانون مجازات اسلامی بدین شرح بیان شده است: (در مواردی هم که کسی قصد تیراندازی به کسی یا شیئی یا حیوانی داشته باشد و تیر او به انسان بی گناه دیگری اصابت کند، عمل او خطای محض محسوب می‌شود) به این ترتیب باید گفت مسئله ای که در این ماده مطرح شده است از مصادیق شبهه موضوعیه است، یعنی اشتباه در شخص صورت گرفته است و این مسأله به شدت مورد اختلاف فقها و حقوقدانان می باشد. دکتر عبدالقادر عوده استاد فقید حقوق دانشگاههای مصر در مورد قتل ناشی از اشتباه در هدف در کتاب التشریع الجنایی الاسلامی می نویسد: (منظور از خطا در شخص این است که مجرم شخص معینی را قصد کند ولی تیر او به یک شخص دیگری اصاتبت نماید. خطا در شخص همان خطا در فعل است و کسی که به طرف شخص معینی تیراندازی می کند و در هدف گیری خطا نماید و تیر او به شخص دیگری اصابت نماید در حقیقت در فعل خود خطا کرده است و خطای واقع شده ناشی از فعلی است که آن را قصد نموده است.) اشتباه در هدف گیری شامل موردی است (که شخصی به قصد کشتن فرد معینی به سوی او اقدام به تیراندازی می کند اما در هدف گیری دچار اشتباه شده و گلوله به واسطه‌ی عدم مهارت اضطراب ناراحتی و یا علل دیگری به کسی که مورد نظر مرتکب نیست اصابت می‌کند و موجب مرگ او می شود. به عنوان مثال حسن به قصد قتل حسین به سوی او اقدام به تیراندازی می‌کند اما به لحاظ عدم مهارت گلوله به علی اصابت و سبب مرگ او می شود.) حال سوالی که در اینجا مطرح است این که آیا چنین قتلهایی عمدی محسوب می شوند یا خیر؟ در قانون مجازات عمومی و رویه قضایی عدم مهارت تأثیری در ماهیت قتل عمدی نداشت به موجب یکی از آرای دیوان عالی کشور (با احراز قصد قتل، اشتباه در هدف موجب خروج از این ماده (۱۷۰) قانون مجازات عمومی نیست. مثلاً اگر تیراندازی به قصد قتل کسی شود و به شخص دیگری اصابت و موجب مرگ او شود قتل عمدی تشخیص می شود.) اما با تصویب ماده ۲۹۶ اختلاف نظر به وجود آمد. سوال دیگری که می توان مطرح کرد این است که آیا محقون الدم یا مهدور الدم بودن هدف نخستین قاتل در تحقق قتل ناشی از اشتباه در هدف مؤثر‌ است یا خیر؟ (دکتر زراعت معتقد است که ظاهر ماده ۲۹۶ قصد تیراندازی به انسان را به صورت مطلق بیان کرده و اشاره ای به مهدور الدم بودن وی ندارد، اما بهتر است برای پرهیز از عمل به ظهور غیرمنطقی این ماده قید مزبور را اضافه کرد.)
در واقع باید گفت عده‌ای از اساتید پاسخ این سوال را آری می دانند و بنابراین معتقدند که اگر هدف اولیه قاتل محقون الدم باشد قتل عمدی محسوب می گردد و اگر هدف اولیه قاتل شخص مهدور الدم باشد قتل خطای محض است. عده دیگری از حقوقدانان نیز جواب سوال فوق را خیر می دانند و گروه سومی از مؤلفان هم هستند که در مورد ماده مذکور قائل به تفکیک شده و به انتقاد آن پرداخته اند که این نظریات را بررسی می کنیم. اول: گروهی که معتقدند محقون الدم یا مهدور بودن هدف نخستین قاتل در تحقق قتل ناشی از اشتباه در هدف مؤثر است، بنا بر نظر این گروه در قتل خطا فعل اغلب کشنده است ولی مرتکب قصد مجنی علیه را ندارد بلکه قصد وی چیز یا حیوان یا شخص مهدور الدمی را دارد لیکن اتفاقاً مجنی علیه در معرض قرار می گیرد. در این فرض قتل خطای محض است اما اگر کی تیری به طرف انسان محقوق الدم بیندازد و تیر او در اثر عدم مهارت یا در اثر کمانه کردن یا فرار آن شخص به فرد دیگری اصابت کند و موجب مرگ شود مورد از موارد قتل عمدی است و در واقع حکم موارد مذکور در ماده ۲۹۶ ناظر به موارد استثنایی و ناظر به مواردی است که مرتکب قانوناً حق تیراندازی به طرف شیئی را حیوانی را در شرایط خاصی دارد، مانند اینکه کسی در مقام دفاع از نفس و یا ناموس خود برای دفع حمله یا تعرض به طرف متجاوز تیراندازی می کند لیکن تیر به فرد بیگناه اصابت می کند که عمل خطای محض است که همان گونه که بیان شد دکتر زراعت و همچنین (دکتر شامبیاتی به این مسأله معتقدند) . دکتر عوده از حقوقدانان اهل سنت معتقد است (در مواردی که فعل مقصود حرام و مجرمانه باشد خطای فعل در مسئولیت جانی مؤثر نخواهد بود.) امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله در تعریف قتل خطای محض می نویسد: (خطای محض که از آن به خطایی که شبهه ای در آن نیست تعبیر می شود آن است که قاتل فعل و همچنین قتل را قصد نماید مانند کسی که می خواهد حیوانی را شکار کند یا سنگی را می اندازد، پس به انسان بخورد و او را بکشد و از این قبیل است جایی که انسان مهدور الدمی را تیر بزند پس به انسان دیگر بخورد و او را به قتل برساند.)
گروهی که معتقدند محقون الدم یا مهدور الدم بودن هدف نخستین قاتل در تحقق قتل ناشی از اشتباه در هدف مؤثر نیست: عده ای از حقوقدانان قتل ناشی از خطا در شخص را خطا در یکی از عناصر اصلی جنایت عمدی محسوب کرده و ارتکاب جنایت در این شرایط را بدون این که در قصد مرتکب تفضیل داده باشند اعم از اینکه به قصد کشتن انسان محترم یا مهدور الدمی اقدام کرده باشد از مصادیق جنایت خطای محض دانسته اند. آیت ا… سید محمد حسن مرعشی در مورد نظر امام خمینی (ره) در کتاب تحریر الوسیله که فرموده اند (قتل خطای محض است جایی که انسان مهدور الدمی را نیز بزند پس به انسان دیگری بخورد و او را به قتل برساند می نویسد که در تحریر الوسیله و در بیان خود لفظ انسان را به مهدور الدم مقید کرده اند، برای آن است که قتل شبه عمد را خارج کنند زیرا در مسأله ما نحن فیه اگر مقتول محقون الدم باشد قتل در حکم شبه عمد است کما اینکه گاهی قتل موضوعاً قتل عمد است اما ملحق به شبه عمد می شود و استفتاء ایشان چنین است که حسن می خواهد حسین را بکشد و سپس اسلحه به واسطه ی امر غیرعادی از مسیرش منحرف می گردد و مثلاً به پسر حسن اصابت می کند. چنین قتلی، قتل خطای محض محسوب می شود زیرا در این صورت خطا در اصابت بوده و با خطای در اصابت، قتل، قتل خطایی خواهد بود.) طرفداران این نظریه معتقدند که ماده ۲۹۶ به هیچ وجه تفکیکی بین مهدور الدم یا محقون الدم بودن کسی مورد هدف است اشاره نکرده است و با به کار بردن واژه ی کسی در عبارت قصد تیراندازی به کسی دلالت بر این دارد که ارتکاب جنایت با وجود اشتباه در هدف در هر صورت خطای محض می باشد.
گروه سومی که در مورد نقش محقون الدم یا مهدور الدم بودن هدف نخستین قاتل در تحقق قتل ناشی از اشتباه د هدف قائل به تفکیک شده اند: این گروه معتقدند بین حالتی که جانی قصد تیراندازی به انسان بی گناه را دارد و تیر او به خطا رفته و به شخص بی گناه دیگری اصابت می کند و موجب قتل می شود و حالتی که جانی قصد تیراندازی به حیوان یا شیئی را دارد و در اثر خطا رفتن تیر و کمانه کردن به انسانی اصابت می کند و منجر به مرگ او می شود باید فرق قائل شد. در حالت اول قتل را عمد و در حالت دوم خطا محسوب نمود، زیرا مرتکب در فعل خود عامد است و در جرائم عمد اصل بر این است که تمام نتایج خواسته و ناخواسته فعل به حساب فاعل منظور شود.) در هر صورت بعد از بیان نظریات مختلف باید گفت که قانونگذار با ذکر ماده ۲۹۶ اعتقاد به خطایی بودن قتل ناشی از اشتباه در هدف دارد، البته اگر ماده ۲۹۶ را با بند الف ماده ۲۹۵ مقایسه کنیم مشخص می شود که قتل ناشی از اشتباه در هدف که موضوع ماده ۲۹۶ است خطای محض است زیرا بر طبق مفاد بند الف ماده ۲۹۵ قتل وقتی خطای محض است زیرا بر طبق مفاد بند الف ماده ۲۹۵ قتل وقتی خطای محض است که قاتل نه قصد فعل واقع شده بر مجنی علیه را داشته باشد و نه قصد نتیجه واقع شده بر مجنی علیه را. می توان گفت که ماده ۲۹۶ یکی از مصادیق خوبی برای تکمیل ماده ۲۹۵ است (اداره حقوقی قوه قضاییه نیز در نظریه شماره (۴۶۵۹۱/۷-۱۷/۱۰/۱۳۷۰) اظهار نظر نموده است ملاک خطای محض خطای در اصابت است. مسئله ۷ تحریر الوسیله، جلد ۲، ص ۵۵۴ هم ناظر به بیان همین امر است.)
ج : اشتباه در زنده بودن مجنی علیه
در این نوع از اشتباه فردی به تصور این که مجنی علیه مرده است به سوی او تیراندازی می کند یا عملی کشنده انجام میدهد و بعداً معلوم میگردد وی زنده بوده است (چنانچه وی احتمال زنده بودن مجنی علیه را میداده است بایدگفت قتل عمدی است درغیر اینصورت نمیتوان قتل را عمدی محسوب کرد).
(اگر شخصی بر اثر ضربه ی مغزی یا ضایعات دیگر بی هوش باشد یا حیات در قسمتی از بدن او وجود داشته باشد باز هم زنده محسوب می شود و قتل عمد او مستوجب قصاص است.) پس منظور از شرط زنده بودن مجنی علیه برای تحقق قتل عمد آن نیست که آثار ظاهری حیات در او مشهود باشد.
گفتار دوم : بررسی اشتباه در قتل در فقه عامه
در بحث اشتباه در هدف و اشتباه در هویت در جرم قتل آنچه که حقوقدانان ایرانی و فقهای امامیه به آن اعتقاد داشتند را ذکر نمودیم. حال می خواهیم این مسأله را بررسی کنیم که آیا دیدگاه فقهای اهل سنت در این خصوص چگونه است و آیا آنها در زمینه ی عمدی یا غیرعمدی تلقی شدن قتل در هنگامی که اشتباه در هدف یا هویت رخ دهد با فقیهان امامیه و حقوقدانان کشور ما دیدگاه یکسانی را دارند یا خیر؟ در پاسخ به این موضوع باید تشریح گردد که (اغلب فقهای مذهب مالک و بعضی از فقهای حنبلی بین صورتی که فعل قصد شده ی اصلی حرام باشد یا غیرحرام فرق می گذارند. اگر فعلی که مقصود اصلی مجرم بوده حرام باشد خطا در فعل و یا در گمان هیچ گونه تأثیری در مسئولیت جرم ندارد زیرا وی فعل حرامی را قصد نموده است پس عامد است. مثلاً کسی که قتل زید را اراده کرده است ولی از روی خطا عمرو را بکشد قاتل عمدی است((اشتباه در هدف) و همچنین کسی که عمرو را به گمان آنکه زید است به قتل برسند قاتل عمدی عمرو شمرده می شود (اشتباه در هویت)، در صورتی که فعل قصد شده اصلی حرام نباشد خطا در فعل یا گمان بر مسئولیت مؤثر است زیرا مجرم فعل مباحی را قصد کرده و اگر در فعل یا گمان خود خطا نماید مجرم خطاکار تلّقی می شوند نه مجرم عمدی. مثلاً کسی که به طرف شکار یا هدفی تیراندازی کند و تیر او به خطا رفته و انسان بی گناهی را به قتل برساند قتل خطایی است و کسی که شخص حربی یا مهدور الدم را هدف قرار دهد ولی خطا نموده و انسان بی پناه را بکشد قاتل خطایی است و همچنین قاتل خطایی است که کسی با ین پندار که زید مهدور الدم است او را به قتل برساند.)
نکته ی جالب توجه این است که بر اساس آنچه که فقهای مالکی و برخی از فقهای حنبلی اعتقاد دارند، در صورتی که به اعتقاد مهدور الدم بودن اگر کسی را بکشد و بعد معلوم شود که وی بی گناه بوده قتل را خطایی می داند، در حالی که در قانون مجازات اسلامی در تبصره ۲ ماده ۲۹۵ قانونگذار در صورتی که شخصی کسی را به اعتقاد قصاص یا مهدور الدم بودن بکشد و بعد معلوم شود که مجنی علیه مورد قصاص یا مهدور الدم نبوده به منزله خطاء شبیه عمد می داند. (فقهای مذهب ابوحنیفه و شافعی و بعضی از فقهای حنبلی معتقدند کسی که قتل شخصی را قصد کند ولی در فعل خود خطا نموده و شخص دیگری را به قتل برساند یا مجروح کند یا در گمان خود خطا کند و بعد از قتل معلوم گردد او غیر از آن شخصی که قصد کرده است به قتل رسانده یا مجروح کرده، مجرم تنها مسئول قتل یا جرح خطایی است اعم از اینکه فعل مقصد شده اصلی مباح باشد یا حرام، زیرا مجرم اگرچه بداند که در صورت اقدام بر فعل خطا خواهد کرد، قصد کشتن یا مجروح کردن کسی که به قتل رسانده یا مجروح کرده را نداشته است.)
برخی از فقها، مذهب مالک بین خطا در شخص (اشتباه در هدف) و شخصیت (اشتباه در هویت) فرق گذاشته و معتقدند، مجرم در حالت خطا هر شخص به عنوان خطاکار مسئول است اعم از آنکه فعلی که در اصل قصد نموده مباح باشد یا حرام، اما در صورت خطای در شخصیت در مواردی که فعل قصد شده اصلی حرام باشد به عنوان عامد مسئولیت خواهد داشت. این نظریه با رأی حقوقدانان مصری متفق است.)

قاچاق دامنه وسیعی از فعالیتها را شامل می‌شود. تولید بدون اخذ مجوز از مراجع ذی‌صلاح، بازرگانی بدون ثبت در دفاتر رسمی یا پنهان کردن این نوع معاملات از چشم ماموران مالیاتی داخلی و گمرکی، عرضه کار بدون مجوز در بازار برای نپرداختن بیمه‌های تامین اجتماعی و مالیات، دستکاری در اسناد دولتی و تجاری یا جعل آنها، رشوه‌خواری، پاورقی بازی، گرفتن حق حساب و باجگیری و فعالیت در تولید و توزیع کالاهای ممنوع مثل مواد مخدر و مشروبات الکلی همگی از اشکال قاچاق است. همه این موارد دو خصیصه مشترک دارند. ۱) بدون مجوزند، یعنی خلاف مقررات و قوانین هستند. ۲) افراد با انگیزه کسب سود بیشتر از فعالیتهای رسمی اقدام به این گونه فعالیتها اقدام می‌کنند.
ممکن است بعضی از فعالیتها فقط در صورتی که به صورت قاچاق انجام می‌شوند سودآور باشند، یعنی اگر در قالب رسمی با پرداخت حقوق و عوارض دولتی و اجتماعی و شخصی صورت بگیرند، سودآور نباشند. لذا قاچاق بدین صورت تعریف می‌شود: «مجموعه فعالیتهای اقتصادی، خواه بخش تولیدی و خواه در بخش خدمات، توسط شهروندانی که کوشش می‌کنند خارج از مقررات و چارچوبهای تعیین شده برای اقتصاد رسمی، به منظور کسب درآمد بیشتر نیازهای خود را تامین کنند. »
۲٫ اهمیت و ضرورت تحقیق
پدیده قاچاق کالا در کشور ما ، علاوه بر آثار سوء اقتصادی به عنوان یک چالش اقتصادی و اجتماعی حائز اهمیت است. امروزه این پدیده علاوه بر اینکه به عنوان یک تهدید جدی بر سر راه تجارت آزاد است هزینه های زیادی نیز بر بدنه اقتصادی کشور تحمیل میکند. قاچاق کالا از یک سو درآمدهای گمرکی و مالیاتی دولت را کاهش میدهد و از طرفی سبب خروج بیحاصل ارز، فرار گسترده سرمایه، افزایش بیکاری، کاهش تولیدات صنعتی داخلی و … می شود. در اقتصاد سالم تمامی فعالیتهای اقتصادی ثبت و ضبط می شود اما دسته ای از فعالان اقتصادی مایل به چنین امری نیستند و لذا موجبات شکل گیری اقتصاد زیر زمینی یا اقتصاد سیاه را به وجود میآورند از مهمترین مصادیق اقتصاد زیر زمینی همانا پدیده قاجاق کالا است که نظام اطلاعات اقتصادی کشور را مختل میکند و تصمیمگیری اقتصادی را با مشکل مواجه کرده و سیاستگذاریها کارایی خود را از دست میدهند. قاچاق کالا همواره بیش از مبادلات قانونی است و عملاً عنان بازارهای ایران بویژه در صنایعهای تک که محصولاتی کم حجم اما گران قیمت و پرتقاضا دارند در اختیار افراد و گروههایی است که نه تنها نقشی در رشد شاخصهای اقتصادی ندارند بلکه مهمترین عوامل سقوط و انحطاط اقتصادی و اجتماعی یک کشور محسوب میشوند.
اما آنچه مسلم است آسیبهای جدی است که اقتصاد کشور از قاچاق کالا متحمل میشود. قاچاق کالا ضمن خدشه دار کردن اهداف حمایتی دولت موجب از بین رفتن آثار سیاستهای تعرفهای و غیرتعرفهای دولت میشود. ضمن آنکه عدم پرداخت حقوق دولت از سوی قاچاقچیان موجب کاهش سرمایهگذاری در صنایع، کاهش حجم فعالیتهای تولیدی در داخل کشور و در نتیجه کاهش اشتغال میشود و با توجه به آنکه صنایع تولید داخلی مجبورند زیر ظرفیت خود فعالیت کنند، در نتیجه قیمت تمام شده تولیدات بالا رفته منجر به افزایش تورم در داخل کشور میشود.
۳٫ اهداف تحقیق
هدف این تحقیق دارای دو بخش، هدف اصلی و هدف فرعی می باشد. هدف اصلی آن شناخت عوامل اجتماعی – اقتصادی موثر بر قاچاق کالا در ایران می باشد. اهداف فرعی این تحقیق، شناخت وضع موجود کالا از لحاظ ابعاد اجتماعی و اقتصادی، نابرابری منطقهای جغرافیایی گروههای اجتماعی، بیکاری می باشد و ارائه راهکار جهت کاهش قاچاق کالا در ایران می باشد.
۴٫ مروری بر تحقیقات پیشین
پژوهشی که توسط محمد بخشی نژاد در سال ۱۳۸۱ تحت عنوان بررسـی جـرم شـناختی پدیـده قاچاق کالا در استان سیستان و بلوچسـتان انجـام پذیرفتـه اسـت کـه علـل جغرافیـایی و اجتمـاعی، فرهنگی و سیاستهای اقتصـادی دولـت و مسـائل و مشـکلات مـدیریت و نقـص قـوانین و مقـررات مربوطه به مبارزه قاچاق کالا را بررسی کرده کشاورزی و خشکسالی منطقه و بیکـاری عامـل مهـم گرایش به قاچاق دانسته است.
پژوهشی که توسط رحمت االله علی فقی در سال ۱۳۸۴ تحت عنوان قاچاق مـواد مخـدر و آثـار تبعی آن بر جامعه در ایران انجام گرفته است. یافتههای این پژوهش بهتـرین و سـریعترین راه حـل برای ریشه کن کردن مواد مخدر و جلوگیری از قاچاق، جلوگیری از کشت گیاهـان مخـدر ماننـد خشخاش است.
پژوهشی که توسط زهره نوری حناقرد در سال ۱۳۸۳ تحت عنوان بررسی راهکارهـای هدفمنـد کردن یارانه های بنزین در بخش حمل و نقل انجام گرفته است. عامل قیمـت بنـزین در میـان سـایر سوختها بیشترین تاثیر را روی تورم خواهد داشت به عبارتی تغییر قیمت بنـزین باعـث ۴۴% افـزایش سطح عمومی قیمتها خواهد شد به این ترتیب تنها پیامدی که حذف یارانه به دنبال دارد ایجاد تـورم است.
پژوهشی که توسط بهناز اشتری در سال ۱۳۸۰ تحت عنوان جرم قاچـاق زنـان در اسـناد و رویـههای بینالمللی انجام شده است که سوال اصلی تحقیق این می باشد که گسترش قاچـاق زنـان چـه اندازه بوده و چرا با گسترش اسناد قانونی و تصویب قانون هنوز خلل قانونی وجود دارد. نتیجـه ایـن بوده است که قانون مبارزه با قاچاق زنان هنوز کاستی داشته و ناقص هستند راهکارهای ارائـه شـده در سطح ملی و بینالمللی بوده است . وضع قوانین مناسب و کارآمد داخلی که جرم را با مجازات سنگین جواب داده و انجام تدابیر پیش گیرانه و ارائه فرصت های اقتصـادی و قر بانیـان و در حـوزه قوانین کشورهای بین الملل در جهت تصوییب قانون های کامل و انجام تعهدات می باشد.
امیر عبدالمحمدی پژوهشی تحت عنوان مطالعه و بررسی عوامل اجتماعی موثر بر قاچاق کالا در ایران مطالعه موردی شهر تهران انجام داده و فرضیه تاثیر توسعه ناموزون نظام اجتماعی بر تکرار اقدام قاچاقیچان در امر قاچاق کالا تایید شده و راهکارهای ایشان عبارتد از : مسئولین به شعارهای عدالت طلبانه عمل کرده مراجع مذهبی بر روی حرمت اقدام به قاچاق تاکید کنند و آن را مغایر با ارزش دینی معرفی کنند و راه قناعت و ساده زیستی توسط رهبران فکری و مذهبی ترویج شود مجازات ها از قسمت های مالی به حیثیتی و اجتماعی کشیده شود . البته ازلحاظ متفاوت بودن کار محقق و این پژوهش که در مورد قاچاق سوخت انجام گرفته با دیگر پیشینه هایی که اشاره شده میتوان به عناوین زیر اشاره کرد در واقع موضوع این پژوهش یعنی قاچاق سوخت از لحاظ عوامل ایجادی و زیر ساختی که منجر به قاچاق سوخت یا ازدیاد این مسئله در جامعه، مورد پژوهش و بررسی قرار داده و همچنین آسیب های پیامدی را که بعد از ایجاد مسئله و تداوم مسئله ایجاد و ازدیاد خواهند گشت مورد بررسی قرار داده که در کارهایء پژوهشی و مطالعات پیشینه ذکر شده چنین نبوده در این پژوهش به آسیب های تأثیر گذار اجتماعی بطور روشن و واضح پرداخته شده، به گونه ای که استفاده کنندگان و مطالعه کنندگان از این پژوهش تأثیرات عواملی و پیامدی را به واضحی درک خواهند کرد.
۵٫ چارچوب نظری تحقیق
در طرح تحقیق فوق چارچوب نظری آن برگرفته شده از دیدگاه توسعه نابرابر که بر این اساس میباشد که علل آسیب ها وناهنجاریهای موجود جامعه ریشه در ساختارهای جامعه دارد .که این ساختارها بربنیان مناسبات وروابط حاکم بر جامعه میباشد. در این مناسبات وروابط موجود طبق دیدگاه توسعه نابرابر جامعه به قطب کانون وپیرامون تقسیم گشته که قطب مرکزی یا کانون با انحصار تکنولوژیک وکنترل مالی وانحصارات به منابع طبیعی وسلاح ها ورسانه ها وروابط مناسبات ومنابع را در اختیار خود قرار می دهد واز آن بهره مند میشود وقطب پیرامون از بسیاری از منابع وامکانات موجود در جامعه بی بهره میشوند .این اکثریت پیرامون ناشی از رشد نابرابر وتقسیم ناعادلانه کار، روز بروز فقیر تر ومحرومتر میشود وخود این زمینه ساز بسیاری از کجرویها ومعظلات اجتماعی می گردد از جمله می توان به روی آوردن افراد قطب پیرامون ومحروم به سوی قاچاق کالا اشاره نمود .تا بتوانند از راه در آمد آن نیازهای اقتصادی اجتماعی خویش را فراهم کنند. دیدگاه دیگر نظریه ساخت اجتماعی آنومی مرتن می باشد. باتوجه به این دیدگاه محرومیت در رسیدن به اهداف ویا وسایل دستیابی به آن باعث ایجاد سرخوردگی وایجاد تعارض گشته ووقتی افراد جامعه بین اهداف ضابطه ها ووسایل نهادی یا امکانات دست نمی یابند .مناسباتی که در آن افراد جامعه به امکانات ،اهداف دست پیدا نکنند باعث میشود تعهد افراد نسبت به جامعه سست شده افراد دست به رفتار انحرافی میزنند که یکی از پیامدهای انحرافات وبی هنجاری شورش میباشد وبا درگیری با نیروی های امنیتی میخواهند نظم جدیدی را در جهت منافع بیشتر خود ترتیب دهند.
۶٫ سؤال های تحقیق
سؤال اصلی:
سیاست تقنینی کیفری ایران در مبارزه با قاچاق کالا چیست؟
سؤالات فرعی:
آیا بین بیکاری و قاچاق کالا رابطه وجود دارد؟
آیا مشکلات معیشتی مرزنشینان و تفاوت قیمت کالاها در بازار داخلی و بازار کشورهای همسایه و خارجی از علل ارتکاب جرم قاچاق کالا است ؟
۷٫ فرضیههای تحقیق
به نظر میرسد نظام تقنینی سیاست جنائی ایران به منظور مبارزه و مقابله مستقیم با جرائم قاچاق گمرکی، ضمانت اجراهای کیفری متعددی را با ماهیتهای متفاوت «مالی» شامل ضبط کالا و اخذ جریمه نقدی و «ترهیبی» شامل شلاق و مجازات سالب آزادی در قوانین مختلف پیشبینی نموده است.
به نظر میرسد بین بیکاری و قاچاق کالا رابطه وجود دارد.
به نظر میرسد مشکلات معیشتی مرزنشینان و فقدان فعالیتهای اقتصادی مولد در این مناطق، تفاوت قیمت کالاها در بازار داخلی و بازار کشورهای همسایه و خارجی جملگی در پیدایش و گسترش پدیده قاچاق کالا مؤثر است.
۸٫ روش تحقیق
با استفاده از روش کتابخانهای و استفاده از منابع معتبر علمی و مقالاتی که در این خصوص به رشته تحریر درآمده است، استفاده شده است و روش ما در این پایان نامه روش توصیفی –تحلیلی است.
فصل اول

مفاهیم، پیشینه و مبانی
مفاهیم و تعاریف
در این فصل از پژوهش حاضر ابتدا به بررسی مفاهیم و اصطلاحات قاچاق و سپس به پیشینۀ قاچاق کالا در قبل از انقلاب و بعد از انقلاب پرداختهایم و در نهایت به علل و انگیزه های گرایش به سمت قاچاق کالا اشاره نمودهایم.
۱-۱٫ تعاریف لغوی و اصطلاحی قاچاق
۱-۱-۱٫ سیاست کیفری
مبانی عبارت است از هدفهای معلوم و مشخصی که نظام حقوقی حاکم بر جامعه، اعم از حقوقی یا جزایی، برای تحقق بخشیدن و دسترسی به آن ها به وجود می آید. این اصطلاح را نباید با اصطلاح منابع، که یکی دیگر از اصطلاحات متداول حقوقی است، یکی دانست؛ زیرا منابع کیفری صورت های مکتوب قواعد جزایی و تکیه گاه حق و تکلیف است که مورد حمایت قانون گذار نیز هست. بنابراین با این که مبانی و منابع لازم و ملزوم یکدیگرند، امّا مبانی از نظر رتبی مقدّم بر منابع است و در حقیقت منابع یا متون کیفری وسیله ای برای حفظ مصالح و منافع معتبر در هر جامعه است.
سیاست کیفری نیز عبارت است از مجموعه قوانین و تدابیر کیفری مدوّنی که قانونگذار آنها را برای پیشگیری از وقوع جرم و تأمین امنیت و آسایش عمومی مردم، اجرای عدالت کیفری و اصلاح و تربیت مجرمین پیش بینی کرده و به مورد اجرا گذارده می شود.
به طورکلی جرم از نظر قانونگذار به عنوان یک مفهوم انسانی و قضائی در قالب قوانین جزائی مشخص می شود و ارتکاب آن به صورت فعل یا ترک فعل با ضمانت اجرائی متناسب، ممنوع اعلام می‌شود. بنابراین برای درک مفهوم جرم از نظر قانونگذار به ناچار باید رفتار شخصی از دیدگاه قانون جزا مورد توجه و بررسی قرار گیرد؛ زیرا تنها قانون است که می‌تواند اعمال مخالف نظم و ارزش‌های حاکم بر جامعه را توصیف کند و برای ارتکاب آنها واکنش‌ های متناسب در نظر بگیرد. بدین ترتیب با فقدان نص قانونی نمی‌توان ارتکاب هیچ عملی را هر چند زیان بار هم باشد ـ جرم شمرد.
بنابراین برای بررسی و تبیین مفهوم قانونی جرم به ناچار باید تعریف آن را صرفاً در چهار چوب ضوابط قانونی و از دید قاضی مامور اجرای قانون جستجو نمود. بدین جهت در این مبحث و سایر مباحث کتاب حاضر، مجالی برای بررسی علل وقوع جرم و فرآیند‌های فردی و اجتماعی مؤثر در آن، به روش جرم شناسی نداریم، بلکه روش ما در این نوشتار مبتنی بر تجزیه و تحلیل احکام و داده‌های قانونی است. سیاست جنایی یا کیفری با توجه به قوای حاکم در یک کشور به چهار دسته تقسیم می شود:
۱٫ سیاست جنایی تقنینی: مجموع قوانین و مقرراتی است که توسط مراجع صلاحیت دار برای امر مبارزه با جرایم (پدیده جنایی) سازماندهی می شد، مثل ق.م.ا که سیاست جنایی ماهوی است یا ق.آ.د.ک که سیاست جنایی شکلی است.
۲٫ سیاست جنایی قضایی: مجموع برداشتها و استنباط هایی که قوه قضاییه از قوانین مصوب مجلس دارد که چه بسا در قالب آیین نامه و قوانین و احکام تجلی می یابد سیاست جنایی قضایی نام دارد. (یعنی شامل مجموع بخش نامه های قوه قضاییه ، آرایی که محاکم صادر می کند نیز می شود البته سیاست جنایی قضایی باید منطبق با سیاست جنایت تقنینی باشد یعنی در طول آن باشد و اگر در آن راستا نباشد انسداد پیدا می کند.)
۳٫ سیاست جنایی اجرایی: مجموع دخالتها و مساعدت های قوه مجریه در امر مبارزه با پدیده جنایی را سیاست جنایی اجرایی می گویند.
۴٫ سیاست جنایی مشارکتی: مجموع فعالیت ها و اقداماتی که شهروندان اعضای جامعه مدنی برای امر مبارزه با پدیده جنایی اعمال می کنند سیاست جنایی مشارکتی نام دارد، مثلا شورای حل اختلاف و هیئت منصفه از آن جملهاند، این سیاست در عرض سایر سیاست های جنایی است.
نکته: اگر بین سیاست جنایی تقنینی و قضایی یک کشور انسداد باشد قطعا موجب اختلاف در کشور خواهد شد و بیم تضییع حقوق مردم می رود چه بسا قاضی در کار قوه مقننه ورود کند. امروزه به عنوان یک رشته علمی مطرح شده است که به بررسی و یادگیری و نقد و تحلیل انواع سیاست جناییها در سطح یک یا چند کشور و در سطح بین المللی می پردازد. در سیستم های حقوقی که تابع نظام کامن لو هستند از لفظ کنترل اجتماعی برای آن استفاده می شود.
سیاست جنایی از نظر لغوی از دو کلمه سیاست و جنایت تشکیل شده است که سیاست به معنای تدبر و چاره اندیشی است و جنایی در این جا تمام جرایم مد نظر است(خلاف، جنحه، حدود و…) در نتیجه این دو کلمه با هم، چارهاندیشی در مورد جنایت معنی می دهند. در اصطلاح مجموع تدابیر و اقداماتی است که هیئت اجتماع با توسل به آنها امر مبارزه با پدیده های جنایی را سازماندهی می کند.
سیاست جنایی از نظر تعریف دارای سه سطح می باشد:
۱٫سیاست جنایی در مفهوم مضیق: مجازاتها و اقدامات کیفری است که قضات کیفری با آنها امر مبارزه با جرم را سازماندهی می کنند، به دیگر سخن جلوی وقوع جرم را می گیرند.(مجموع اقدامات کیفری که دولت با توسل به آنها به مبارزه با جرایم می پردازد یعنی شامل قضات کیفری و قوه قضاییه می شود) اولین بار فوئرباخ لفظ سیاست جنایی را در معنای مضیق (سیاست کیفری) به کار برد.
۲٫مفهوم موسع: مجموع اقدامات اجتماعی است که دولت با توسل به آنها امر مبارزه با جرایم (بزهکاری)را سازماندهی می کند.(طبق این تعریف شامل دادگاه های کیفری و وزارتخانه ها وهیئت دولت نیز می شودولی مردم در این تعریف دخالت ندارند) این تعریف را اولین بار فون لیست به کار برده است.
۳٫ سیاست جنایی در مفهوم موسع مطلق: مجموعه تدابیر و اقداماتی است که هیئت اجتماع (پیکره جامعه) با توسل به آنها امر مبارزه با پدیده جنایی را سازماندهی می کند. این تعریف را مارک آنسل و کریستین لازرژ فرانسوی ارائه نموداندکه بنیانگذاران کٌرسی سیاست جنایی در فرانسه می باشند.
علوم جنایی: منظور از علوم جنایی دانش هایی است که پدیده جنایی را در معنای عام مورد بررسی قرار می دهد. پدیده جنایی تنها شامل جرایم نمی گردد بلکه شامل مجازات نیز می شود. به عبارت دیگر هر آنچه با جنایت درگیر است پدیده جنایی است.
علوم جنایی به چند دسته تقسیم میگردد :
۱٫ حقوقی (دانشی است که قوانین کیفری ، جرایم و مجازات ها را بررسی می کند).
۲٫ فلسفی یا فلسفه حقوق کیفری (دانش هایی هستند که مبانی و چرایی مباحث حقوق کیفری را به ما نشان می دهند).
نکته: از مبنا چند معنی برداشت می شود؛ اصل ، قاعده و چرایی که همین مفهوم اخیر یعنی چرایی در این بحث مد نظر ما می باشد. هنگامی که ما مبنا و چرایی یک قانون را بدانیم پذیرش آن برای ما راحت تر صورت می گیرد.
فلسفه در دو معنا بکار برده می شود یک معنای خاص که منظور وجود است ، یعنی بما هو وجود در آن بحث می شود و دوم معنای عام است که شامل تمام رشته ها می شود مثل فلسفه تعلیم و تربیت و…
۳٫تجربی (به دانش هایی گفته می شود که بر اساس استقراء و از طریق مشاهده و امور تجربی به بررسی یک پدیده جنایی می پردازند.)
۴٫سیاست جنایی یا علوم جنایی سیاسی (از نظر لغوی به معنای تدبیر و چاره اندیشی در خصوص جرایم معنی می شود و از نظر اصطلاحی به مجموعه تدابیر و اقداماتی که هیئت اجتماع به واسطه آنها مقابله با جرایم یا پدیده جنایی را سازماندهی می کند، گفته می شود).
مع هذا ناگفته نماند که صرف نظر از اختلاف موجود بین حقوق جزائی و جرم شناسی از نظر روش مطالعه و بررسی جرم، امروزه دانش حقوق جزا در تنظیم سیاست کیفری نسبت به نتایج جرم شناسی بیگانه نیست. یا به دیگر سخن حقوق جزا و جرم شناسی در عین رعایت روش و محدوده خویش سعی می‌کنند که از معلومات و داده‌های دیگر استفاده کنند. من جمله حقوق جزا در تعریف جرم به منظور اصلاح مجرمین و دفاع جامعه در برابر خطرات ناشی از جرم و جلوگیری از تکرار جرم، برای مرتکب جرم علاوه بر مجازات، اقدامات تامینی و تربیتی را در قانون پیش بینی می‌کند و در جرم شناسی نیز به هنگام بررسی علل وقوع جرم، جرائمی را که حقوق جزا به تعریف آنها پرداخته است، مورد توجه قرار دهد. تا آنجا که امروزه برخی از حقوقدانان کیفری این ارتباط را مشروع می دانند و معتقدند که سیاست کیفری، به معنی سازمان دهی عقلی و مجموعه شیوه‌ها و ابزارهای کیفری، اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی است که قانونگذار با توجه به نتایج تحقیقات جرم شناسی در چهارچوب قانون جزا برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین، پیش بینی می‌کند و به مورد اجراء می‌گذارد. به هر حال روش بررسی ما در این نوشتار مبتنی بر مطالعه و بررسی مختصات قانونی جرم و آثار آن است و از این دیدگاه، جرم عبارت از هر فعل و یا ترک فعلی است که به موجب قانون ممنوع است و برای آن واکنش اجتماعی در قالب مجازات یا اقدامات تامینی و تربیتی پیش بینی می‌شود.
ناگفته نماند امروزه میان مبارزه سازمان یافته علیه جرم تنها با تعیین جرائم و مجازاتها به اتمام نمی‌رسد؛ بلکه باید اقدامات تأمینی پیشگیری کننده از جرم نیز در قوانین جزائی پیش بینی و تعیین شود. در این خصوص سیاست کیفری، عبارت است از کلیه اقدامات و شیوه‌های کیفری، اجتماعی، فرهنگی و وسائل و تدابیری که قانونگذار در قوانین جزائی به منظور خودداری افراد از ارتکاب جرم و حمایت جامعه و حریم آن در مقابل تجاوز مجرمین و فراهم شدن اصلاح و تربیت مجرمین به مورد اجراء می‌گذارد.
محاکم و دادگاهها برای تعیین عکسالعمل متناسب برای مجرمین ناگزیر از شناسائی آنان می باشد و شناسائی واقعی مجرمین امکان پذیر نیست مگر آنکه دست نیازی بسوی دانش جرم شناسی و یا دانش های تشکیل دهنده جرم شناسی( جامعه شناسی کیفری، زیست شناسی کیفری، روانشناسی کیفری و …) دراز گردد. این وابستگی طرفین موجب گردیده که بین آنها ارتباط دائمی و روز افزون بوجود آید و دانش جدیدی بنام «سیاست کیفری» طرح ریزی گردد. آقای مارک آنسل Marc Ancel حقوقدان معروف فرانسوی و بنیانگذار مکتب دفاع نوین در این خصوص مینویسد:«سیاست کیفری دانش و هنری است که میکوشد تحت راهنمائی های دانش جرم شناسی به تدوین بهترین قوانین و مقررات کیفری مبادرت نماید».
مطالعات تطبیقی و تجریبات سایر کشورها در خصوص مبارزه با قاچاق کالا و ارز در سطح عرضه، آثار زیانبار عرضه ارز و کالای قاچاق بر اقتصاد ملی، تولید داخلی، فعالیت‌های اقتصادی، سلامت عمومی و بهداشت جامعه و همچنین آثار عرضه کالا و ارز قاچاق در افزایش نابسامانی‌های اجتماعی وامنیتی از دیگر موضوعات و محورهای این همایش است. سیاست‌های تقنینی و قضایی در پیشگیری از قاچاق کالا و ارز در سطح عرضه، سیاست‌های اجرایی در پیشگیری از عرضه کالا و ارز قاچاق (از قبیل فناوری‌های نوین، کدینگ، هولوگرام، بهبود کیفیت، مقررات سیاست‌‌های بانک مرکزی) و همچنین بررسی‌‌های نارسایی و خلاء‌های قانونی موجود در برخورد با عرضه کالا و ارز قاچاق از دیگر محورهای این همایش است.
مدیر کل مبارزه با قاچاق کالا و ارز تعزیرات حکومتی، نقش قوه قضاییه، سازمان تعزیرات حکومتی و سایر دستگاه‌های دولتی و نهادهای مردمی در مبارزه با قاچاق کالا و ارز در سطح عرضه، جرایم همراه یا مرتبط با قاچاق کالا و ارز در سطح عرضه و آسیب‌شناسی مبارزه با قاچاق کالا و ارز در سطح عرضه (در حوزه مدیریت، نظارت و بازرسی) را از دیگ موضوعات مورد بررسی در این همایش برشمرد. در واقع این دومین همایشی است که در این زمینه برگزار می‌شود. اولین همایش در سال ۸۹ برگزار شد که در آن همایش فراخوان مقاله نداشتیم اما در این همایش قرار است یک دبیرخانه دائمی در دانشگاه علوم قضایی تشکیل شود.در این همایش تعدادی از قضات دادسرا و دادگاه انقلاب، مدیران کل سازمان تعزیرات در کشور، مدیران سازمان حمایت از مصرف‌کنندگان و تولیدکنندگان در سطح کشور، روسای بازرگانی سراسر کشور و شرکت دخانیات ایران حضور خواهند داشت. در واقع تمام دستگاه‌هایی که در زمینه مبارزه با قاچاق کالا و ارز مشارکت دارند .در خصوص پشتیبانی «طرح شبنم» از لحاظ قضایی مشکلی نداریم و شعب سیار ما آمادگی کامل را برای همکاری با وزارت بازرگانی و شورای اصناف اعلام کرده‌اند.حدود ۴۰۰ شعبه داریم که مسئول مبارزه و رسیدگی به پرونده‌ها قاچاق در سطح کشور هستند و موافقت با افزایش شعب را برای اجرای طرح شبنم گرفته‌‌ایم اما با این حال همین تعداد همکاران ما در حال حاضر جوابگوی اجرای طرح شبنم هستند. در مقررات فعلی برای برخورد با قاچاق کالا و ارز قوانینی نداریم ولی در قانون جدید مبارزه با قاچال کالا و ارز که تصویب شده و شورای نگهبان نیز عمده محتوای آن را تایید کرده است، ارز هم مانند کالا برای سطح عرضه‌اش مجازات در نظر گرفته شده است. مجازات برای قاچاق ارز مانند سایر مقررات مربوط به قاچاق علاوه بر ضبط ارز قاچاق، دو برابر قیمتش به ریال جریمه تعیین می‌شود. در واقع این مساله در رابطه با ارزی است که در فرودگاه‌ها گرفته می‌شود.آخرین قانونی که در رابطه با قاچاق کالا و ارز داشتیم، «قانون مجازات مرتکبین قاچاق» مصوب ۱۳۱۲ بود و از آن تاریخ تا کنون قانونی در این زمینه نداشته‌ایم. تصویب قانون جدید مبارزه قاچاق کالا و ارز کار بسیار ارزنده‌ای است.
ما در بررسی سیر تکوینی حقوق جزا، از گذشته های آن و تجاربی که در این خصوص بدست آمده استفاده خواهیم برد تا راه آینده و سیاست کیفری خود در این زمینه را ترسیم نمائیم. فون لیست یکی از متخصصان حقوق جزا و استاد دانشگاه ماربورگ آلمان در مورد سیاست کیفری معتقد بود که «سیاست کیفری مجموع مقررات و معیارهائی است که سعی مینماید با توجه بشرایط تاریخی و فرهنگی و اجتماعی هر جامعه بهترین فرضیه ها و تئوری های حقوق کیفری را ارائه دهد».
سیاست کیفری مکتب تحققی- سیاست کیفری مکتب تحققی به دو قسمت تقسیم می شود: یکی سیاست کیفری مکتب تحققی در مورد جلوگیری از وقوع جرم ، و دیگر سیاست مکتب مزبور در مورد مجرمین.
الف- سیاست کیفری مکتب تحققی در مورد جلوگیری از وقوع جرائم – مکتب تحققی با تذکار به آنکه یکی از علل مهم وقوع جرائم ،علل بزه زای خارجی است، معتقد است که بهبود وضع اجتماع و وضع اقتصادی و فرهنگی و غیره موجب میشود که تعداد جرائم بمقدار زیادی کاهش یابد. مکتب مزبور با استفاده از قانون اشباع کیفری پیشنهاد مینماید که برای پائین آوردن نقطه اشباع کیفری و برای کم کردن جرائم بهتر است بجای مجازات کردن مجرمین با تحول در وضع اقتصادی و اجتماعی جامعه موجبات ارتکاب جرم را از بین برد. چه همانطور که آنریکوفری گفته «برای دفاع در قبال بزهکاری و اعتلاء سطح اخلاقی مردم ، کوچک ترین پیشرفت در وسائل و اقدامات جلوگیری از جرائم هزار بار بیش از تدوین یک دوره قانون جزا ارزش دارد». به همین علت هم مکتب مزبور معتقد بود که با تحول در زمینههای اقتصادی سیاسی، علمی ،مدنی، اداری و مذهبی بایستی تدابیر دیگری را جانشین مجازات های سنتی نمود. اهم این تدابیر که به «جانشینهای کیفری» معروف شده اند به قرار زیر است: هدف عمده سیاست کیفری معاصر آن نیست که متناسب با میزان مسئولیت به اصطلاح اخلاقی مجرم و تقصیری که مرتکب شده او را مجازات نمایند. بلکه هدف اصلی آن است که با شناسائی شخصیت واقعی متهم، عکسالعمل متناسبی در جهت اصلاح و بازسازی، و یا حداقل خنثی کردن حالت خطر ناک وی اتخاذ گردد. حبسهای کوتاه مدت نمیتوانند هیچیک از این هدفها را تأمین نمایند.
۱-۱-۲٫ تقنین، قانون
تقنین در نظام حقوقی، معادل واژه « تشریع» در نظام حقوقی کشورهای اسلامی عربی و LEGISLATION در حقوق غرب است.تقنین یا تدوین فقه شریعت اسلام به منظور تعیین حقوق و تکالیف اشخاص در مقابل یکدیگر، حقوق و تکالیف متقابل شهروندان و حکومت و روابط حکومتها، تا سال ۱۸۷۶ میلادی به شکل کتب و رسایل فقهی انجام میگرفت.
اجتهاد و فهم قضات از شریعت اسلام بدون تشریفات فعلی مثل تجدید نظر و …، به عنوان مبنای قضاوت تعریف شده بود.شیوه جدید که عبارت است از طراحی و تعریف نظام حقوقی بر اساس فقه اسلامی همراه با اقتباس شکلی و احیانا اقتباس ماهوی از قوانین غربی و شیوه­های آن، با حفظ شیوه سنتی از سال ۱۸۷۶ میلادی با تدوین «مجله الاحکام العدلیه» آغاز گردید و قضات ملزم به اجرای قانون و ممنوع از عمل به اجتهاد خود شدند. قاچاق در ایران تعریف قاچاق ناظر به مبادی ورودی و خروجی و مرزهای جغرافیایی نمی‌گردد زیرا به موجب بند ۲ ماده ۱۲ قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۳۸۴ و ماده ۶۲ قانون نظام صنفی مصوب ۱۳۸۲ و ماده ۱۴ قانون مبارزه ملی به دخانیات مصوب ۱۳۸۵ نگهداری و توزیع کالایی که بدون مجوز وارد شده باشد در سراسر کشور جرم بوده ومشمول مقررات مربوط به قاچاق کالا می‌گردد. بنابر این نگهداری و توزیع و حمل کالای فاقد مجوز قانونی در داخل کشور نیز قاچاق محسوب می‌شود.
قاچاق کالا صرفاً شامل عدم پرداخت حقوق گمرکی نمی‌شود. مثل عدم پرداخت مالیات کالای داخلی در تبصره ماده ۱۹ قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب ۱۳۸۶ که مقنن کالای داخلی بدون پرداخت مالیات را کالای قاچاق تلقی نموده‌است. تبصره مذکور اشعار داشته: «کالاهای مشمول مالیات که بدون رعایت مقررات و ضوابط این قانون عرضه گردد، علاوه بر جرائم متعلق و سایر مقررات مربوط موضوع این قانون، کالای قاچاق محسوب و مشمول قوانین و مقررات مربوط می‌شود». فعل و انفعالات و تحرکات مخفیانه و غیرقانونی که بصورت سازماندهی شده و به دور از دیده نهادهای مجری قانون انجام می‌شود را می‌توان قاچاق محسوب کرد. پایین بودن کیفیت کالاهای داخلی و ناتوانی در رقابت با کالاهای خارجی به عنوان یکی از عوامل دخیل در قاچاق کالا در ایران شناخته می‌شود.
قاچاق، چیزیست که ورود آن به کشور و یا معامله آن از طرف دولت ممنوع است. در علم اقتصاد بصورت مشخص به ورود و خروج کالا که بصورت مخفیانه از مرزهای کشور وارد و یا خارج شود، قاچاق می‌گویند. کالای اقتصادی که مورد قاچاق قرار می‌گیرد را کالای قاچاق می‌نامند. شخص و یا اشخاصی که مبادرت به انجام قاچاق می‌نمایند را قاچاقچی یا سوداگر گویند. هنگامی که قیمت یک کالا در یک کشور با اجرای طرح‌های دستوری و با تمهیدات خاص کاهش می‌یابد، در نتیجه سوءاستفاده‌کنندگان به دنبال تهیه آن کالای ارزان ‌قیمت برای قاچاق آن به بیرون از مرزها هستند. صادرات و یا واردات کالاهای ممنوعه و انحصاری، مثل انسان، مواد مخدر، زنان و کودکان، سوخت، نفت،گازوئیل، بنزین، اعضای بدن، دارو، ارز، اسلحه، خاویار، مشروبات الکلی و ده‌ها مورد دیگر، را می‌توان از مصادیق قاچاق نامید.دانشمندان علم اقتصاد، از پدیده قاچاق تحت عنوان اقتصاد پنهان نیز یاد کرده‌اند.
علاوه بر موارد یادشده، قانونگذار ایران اعمال دیگری را از جمله مصادیق بزه قاچاق دانسته که بعنوان مثال می‌توان به بند ۲ ماده ۱۲ قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۳۸۴ اشاره نمود که در این قانون عمل نگهداری کالای قاچاق نیز جرم تلقی و مشمول مجازاتهای مربوط به قاچاق کالا می‌باشد. همچنین در مواردی مقنن افعال دیگری همانند عرضه و فروش کالا بدون پرداخت مالیات مربوطه موضوع تبصره ماده ۱۹ قانون مالیات بر ارزش افزوده و یاحمل چوب یا ذغالی که برای مصارف روستایی جنگل نشینان یا دهکده‌های مجاور جنگل اختصاص داده شده به نقاط دیگر را قاچاق فرض نموده است. بنابراین نتیجه می‌گیریم که قاچاق کالا صرفا ناظر به ورود کالا از مرزهای جغرافیایی نمی‌باشد. دولتها معمولاً قوانین سختی را بر علیه پدید قاچاق وضع می‌کنند و در مواردی برای اشخاص قاچاقچی مجازات اعدام پیش بینی شده ‌است که بیشتر برای قاچاقچیان مواد مخدر اجرا می‌شود. اکنون تمامی کشورهای اسلامی براساس مذهب اکثریت شهروندان مسلمان، نظامهای حقوقی بوجود آوردهاند ؛ برای هر مجموعه نیازهای مشابه ، قانونی وضع کردهاند ، برای حل و فصل امور مدنی جامعه، قانون مدنی، برای جلوگیری از جرایم و تعقیب و جزا دهی مجرمین، قانون جزا و … .
۱-۱-۲-۱٫ قانون و فواید و طبقه بندی آن
۱-۱-۲-۱-۱٫ معانی لغوی قانون
قانون، کلمه‌ای یونانی است. که وارد زبان عربی و سپس وارد زبان فارسی شده است، در لغت فارسی و عربی به معنای قاعده کلی است که بر همه جزئیاتش منطبق گردد و احکام جزئیات از آن شناخته‌ شود.
جان آستین (gohn Astin) در تعریف قانون میگوید: « قانون فرمانی است که برای هدایت و ارشاد یک موجود ذی­شعور، توسط موجود ذیشعور دیگر که بر او برتری دارد، مقرر گردیده است ». قانون قواعد و مقرراتی است که با تشریفات مقرر از طریق هر دو مجلس ولسی جرگه و مشرانو جرگه تصویب شود و به توشیح ریاست جمهوری برسد. اما در ذیل به مهم ترین معنای ریشه ای قانون پرداخته میشود:
۱٫ ریشه تاریخی قانون: در بحث از تاریخ واژه «قانون» باید توجه کرد که اصل آن، برگرفته از واژه یونانی (Kanun) است، اما پس از ارتباط زبان یونانی با زبان عربی، این کلمه وارد زبان عرب شد و به صورت استعاره به کار رفت. گفته می شود که این کلمه در اصل به معنای «المسطره»؛ یعنی چوب راست به کار رفته است.
۲٫ ریشه لغوی قانون: قانون در لغت، به معنای «قاعده» و قاعده نیز به معنای نظام واستقرار بر یک سبک و اسلوب اساسی و فراگیر است؛ پس قاعده یا قانون، هر نوع رابطه ای است که محصول دو پدیده باشد؛ به گونه ای که هرگاه یکی از آن دو پدیده رخ دهد، پدیده دیگر نیز به تبع آن، پدید آید. مطابق همین معناست که می گویند: «قانون جاذبه زمین» زیرا این قانون، بر پدیده سقوط هر جسم (که به دنبال رها شدن آن در فضا اتفاق می افتد) دلالت دارد؛ یا «قانون جوش آمدن آب» در صد درجه حرارت یا «قانون کروی بودن زمین و پی هم آمدن شب و روز و فصول چهارگانه» و«قانون بقای انرژی» و یا «قانون عرضه و تقاضا» و کاربردهای شبیه این موارد. در بررسی علم حقوق، این مفاهیم از قانون، منظور نیست.
۳٫ ریشه اصطلاحی قانون: واژه قانون در معنای اصطلاحی، مفاهیم زیر را افاده می کند:
اول: مجموعهای از قواعد کلی، رها از قید و الزام آور که رفتار اجتماعی انسان را تنظیم می کند؛ به گونهای که مخالفت با آن، کیفر، و عمل به آن، تشویق و پاداش را از سوی قدرت حاکم که عهده دار اجرای آن است، به همراه دارد. واژه (law) در زبان انگلیسی و (Droit) در زبان فرانسوی، معادل این معنا را می سازد و هرگاه گفته شود (Rule of law) منظور از آن، «قاعده قانونی» است و معادل آن در زبان فارسی، واژه «حقوق» است؛ به مفهوم اسم جمعی، نه به مفهوم جمع در مقابل مفرد. واژه «شرع» یا «شریعت» نیز به همین معناست و «شرایع اسلام» یعنی قوانین اسلام، که جمع قانون در اینجا به همین معنا به کار رفته است.
دوم: گاه از دایره قانون، مجموعه ای از قواعد حقوقی که مربوط به کشور خاص و دردوره زمانی معین اجرا می گردد، اراده می شود و به دو جهت و اعتبار، به آن «قانون وضعی» می گویند: أولا، به اعتبار وضع و اجرای آن با اراده قدرت حاکم، و ثانیا، به اعتبار تفاوت آن بااحکام و مقررات دیگری که مرجع اجرایی معینی ندارد؛ مانند: اصول اخلاق، شرف،کرامت و شئونی که به اینها برمی گردد.
هرگاه قانون جاری در کشورها مورد بررسی قرار گیرد، به همین مفهوم استعمال می شود؛ مثلا گفته می شود: «قانون مالزی» یا «قانون نیجریه» یا «قانون ایران»، و غالبا استعمال کلمه قانون به این مفهوم، با پسوند کلمه «وضعی» همراه است؛ مثل «قانون وضعی مالزی» و… .
معادل این مفهوم از قانون، در زبان انگلیسی، واژه (Positive Law) و در زبان فرانسوی، واژه (Droit Positif) است و طبق این معنا به نفس قاعده حقوقی لازم الاجرا از سوی یک دولت نیز «قانون» می گویند و بعید به نظر نمی رسد که دو اصطلاح «مسئله شرعی» و «حکم شرعی»؛ یعنی آنچه مجتهد مطابق استنباط خود به آن دست می یابد، ماهیتا مرادف با همین معنا از قانون باشد. در فارسی، واژه «حقوق» به این معنا نیز به کار می رود؛ مانند «حقوق ایران».
سوم: قانون به مفهوم و معنای مجموعه احکام و قواعدی که قوه مقننه تشریع و صادرمی کند. طبق این معنا قانون، امری است که برای همیشه تدوین یافته باشد و به معنای تشریع است. در زبان انگلیسی، واژه (Legislation) و در زبان فرانسوی، واژه(Legislation) برای افاده معادل این مفهوم به کار می رود.
بعید نیست که قانون به این مفهوم، مرادف اصطلاح «فقه» در اسلام باشد. اما در زبان فارسی، بیشتر از واژه «قانون» همین معنا اراده می شود. واژه «تشریع» یا «تقنین» درزبان عربی نیز به همین معنا به کار می رود؛ در جایی که بیشتر ضوابط مربوط به یک یاچند رشته از حقوق، به صورت علمی و منطقی، گرد آوری و جمع بندی گردد؛ مثلا از تشریعی که در آن، قواعد مربوط به یکی از رشته های حقوق، جمع و تدوین می گردد، به «تقنین» تعبیر می کنند؛ مانند «تقنین مدنی» یا «تقنین تجاری» یا «تقنین جنایی».
چهارم: قانون به مفهوم علم حقوق؛ که در بردارنده رشته های مختلف آن است و آنچه در دانشکده های حقوق، با این نام تدریس می شود و در زبان عربی به آن، «علم حقوق» نیز می گویند، اما استعمال قانون شایع تر است و در زبان انگلیسی وفرانسوی، از این معنا به دو واژه («juris prudence» و «Science du Droit») تعبیر میکنند؛ چنانکه این اصطلاحات بیگانه، بر علمی که از نظریات و قواعد کلی، حقوق یا اصول حقوق بحث می کند نیز اطلاق می شود. درفرهنگ اسلامی، معادل این اصطلاح، «علم فقه» است.
۱-۱-۲-۱-۲٫ مهمترین فواید قانون پیشگیری از قاچاق کالا
۱- استقرار اراده اکثریت در جامعه و جلوگیری از حاکمیت اراده‌های فردی: قانون حاصل توافق جمعی یا لااقل توافق اکثریت شهروندان کشور است، در فقدان قانون، اراده اشخاصی مثل شاه، رئیس جمهور، حزب و یا … جایگزین آن میگردد. سه دهه هرج و مرج و بیقانونی مطلق پیش از تشکیل دولت قانونی، نمونه اعلای آن است. که از جمله آثار آن حاکمیت اراده اشخاص بر جامعه و بیتوجهی به رای و دیدگاه اکثریت است. کشور افغانستان یک شبه نمی‌تواند جامعه قانونمند و منظم شود، اما باید تلاش نمود تا آثار مخرب روحی – روانی و اجتماعی سابق، زودتر از چهره کشور زدوده شود.
۲- استقرار نظم و عدالت به جای بی نظمی و ظلم : جامعه قانونمند، اجتماعی منظم است که هر چیز در جایگاه طبیعی خود قرار دارد. نظم، تساوی شهروندان در مقابل قانون را به همراه دارد، و تساوی جوهر عدالت است. انسان و جامعه به نظم نیاز دارد، تا زندگی و آتیه او قابل پیش بینی باشد. باید صاحب حق، بتواند پیش­بینی کند که اگر به محکمه رفت، داد او ستانده می شود. مردم وقتی بنگرند، قانون، نظم و موجبات عدالت را فراهم آورده است، به قانون احترام می‌گذارند و از آن اطاعت خواهند کرد.
۳- کاهش فساد: یکی از خطرات مهم دولتهای خودکامه است که با تمرکز قدرت همه چیز را در اختیار خود قرار میدهند، فساد حاکمیت است، قدرت فساد آور است و قدرت مطلق و حاکمیت بدون ابزار محدود کننده، عین فساد است. اشخاص منافع خود را بر صلاح جامعه، مقدم می دانند. قانون خوب، قدرت حاکمان را محدود می‌کند. و از فساد آن جلوگیری مینمایند.
۴- جلوگیری از انتقام جویی‌های سنتی: میل به انتقامجویی در نهاد آدمیان وجود دارد. قانون، اجرای این میل را به نحوی صحیح ارضا می‌کند تا موجب هرج و مرج و افراط نگردد. قانون مقرر می‌کند. اشخاصی که صدمات خاصی (به موجب تعاریف قانون) به دیگری بزند، باید خسارت زیان‌دیده را جبران نمایند و یا به کیفر تعیین شده برسد. قانون موجب می­شود که زیان‌دیده و اطرافیان و هواداران او، از انتقامجویی اضافی خودداری کنند. قانون، از طرفی، راهی معقول برای ارضای حس انتقام جویی باز می‌گذارد و از طرفی، اجرای آن را طوری پیش بینی می‌کند که از ایجاد زنجیره خطرناکی از خشونت های متقابل، جلوگیری شود.
۱-۱-۳٫ قاچاق
قاچاق واژه‌ای ترکی و از لحاظ لغوی به معنای «کاری که پنهانی و با تردستی انجام شود» است. در ترمینولوژی حقوق، قاچاق به معنی حمل و نقل کالا از نقطه‌ای به نقطه‌ای (خواه دو نقطه مزبور در داخل کشور باشد «قاچاق داخلی» خواه یک نقطه در داخل و یک نقطه در خارجه باشد که آن‌را «قاچاق خارجی» می‌گویند) برخلاف مقررات مربوط به حمل و نقل به طوریکه این عمل ناقض ممنوعیت یا محدودیتی باشد که قانوناً مقرر شده است.
قاچاق معضلی است که از دیرباز خسارت‌های اقتصادی و فرهنگی گسترده‌ای به کشور وارد و ملتی را از درآمدهای مشروع و قانونی چشمگیر محروم ساخته است. این پدیده شوم از دورانی آغاز می‌شود که جوامع بشری و نیازمندی‌های آنان گسترش پیدا کرد و مردم هر منطقه جغرافیایی از تأمین کلیه نیازمندی‌های خود عاجز و ناتوان شدند، به همین خاطر از یک طرف برای تأمین نیازهای خود و نیز عرضه و فروش تولیدات اضافی ناگزیر از انجام مطالعات تجاری بودند و از طرف دیگر گسترش روابط تجاری و سیاسی حکومت‌ها را بر آن داشت که به منظور کسب درآمد و نظارت و کنترل بر روابط تجاری و برای اعمال حاکمیت و تأمین منابع مالی حکومت و مقررات گمرکی وضع کنند.
با گسترش و پیچیده شدن روابط تجاری و تنوع تولیدات ماشینی، ترویج فرهنگ مصرفی، تسهیل حمل‌و‌نقل و گسترش روابط سیاسی اقتصادی پدیده قاچاق روز به روز پیچیده تر شد و زمینه ارتکاب آن افزایش یافت و این بلای اقتصادی گریبان‌گیر کشورها شد. ظهور پدیده قاچاق و گسترش ارتکاب آن کشورها را بر آن داشت تا مقرراتی برای پیگیری و مبارزه با این پدیده تدوین و به مرحله اجرا گذارند. در ایران نیز قانونگذار «قانون مجازات مرتکبین قاچاق» را به تصویب رسانده و آن را به مرحله اجرا درآورده است. به طور کلی قاچاق عبارت است از ورود و خروج پنهانی کالا از مبادی رسمی و غیر رسمی بدون پرداخت عوارض دولتی.
بند الف از ماده ۱۱ قانون انحصار تجارت خارجی، قاچاق را چنین تعریف کرده است: «کلیه اجناسی که بر خلاف مقررات این قانون وارد مملکت می‌شود قاچاق محسوب و به نفع دولت ضبط و فروخته می‌شود و مرتکبین به حبس از ۶ ماه الی یک سال محکوم خواهند شد.»
یکی دیگر از قوانین مرتبط، قانون واگذاری انحصار تجارت خارجی به دولت است که در آن مقرر شده است: تجارت خارجی ایران در انحصار دولت است و حق صادر کردن و وارد کردن کلیه محصولات طبیعی و صنعتی و تعیین میزان و شرایط ورود و صدور آنها در حدود مقررات این قانون به دولت واگذار می‌شود و در آن ورود هر نوع محصولات طبیعی و یا صنعتی خارجی به ایران به استثنای موارد معین، مشروط به شرط حتمی صدور محصولات طبیعی و یا صنعتی ایرانی و با مراعات مقررات قانونی مربوطه شده و دولت مجاز است حق وارد کردن محصولات خارجی که خود نمی‌خواهد مستقیماً عهده دار شود به شرط معین و در تحت مقررات مخصوص مانند اخذ مجوز از وزارت بازرگانی یا سایر مقامات ذی‌صلاح قانونی، به اشخاص یا موسسه‌ها مختلف تجاری واگذار کند.
قانونگذار در مواد ۱ تا ۵ این قانون بدون تعریف جرم قاچاق و با طبقه ‌بندی متعلق این جرم در دو گروه عمده: ۱- اموال موضوع درآمد دولت ۲- اموال ممنوع‌الصدور و ممنوع‌الورود و کالای انحصاری، مبادرت به تعیین مجازات برای مباشر مستقیم جرم، شریک، معاون و حامل، به تعریف جرم قاچاق پرداخته و در ماده ۴۵ آن، گروه دوم متعلق جرم قاچاق را چنین تعریف کرده است: «مقصود از قاچاق اسلحه وارد کردن به مملکت و یا صادر کردن از آن یا خرید و فروش یا حمل و نقل و یا مخفی کردن و یا نگاه داشتن آن است در داخل مملکت. مقصود از قاچاق اشیای ممنوع‌الورود یا ممنوع‌الصدور، وارد کردن اشیای ممنوع‌الورود است به خاک ایران در هر نقطه از مملکت که اشیای مزبور کشف شود و خارج کردن اشیای ممنوع‌الصدور و یا تسلیم آن است به متصدی حمل و نقل و یا هر شخص دیگری برای خارج کردن و یا هر نوع اقدام دیگری برای خارج کردن از مملکت».
قاچاق به عناوین مختلف دسته‌بندی می‌شود، قاچاق را می‌توان به قاچاق داخلی و خارجی تقسیم کرد. در این تقسیم‌بندی مبدأ و مقصد محموله قاچاق در نظر گرفته می‌شود و چنانچه این دو نقطه در یک کشور باشند قاچاق داخلی و در غیر این صورت قاچاق خارجی محسوب می‌شود. همچنین با لحاظ عوارض تعلق گرفته به کالا، قاچاق را می‌توان به قاچاق عوارض گمرکی و قاچاق عوارض بلدی تقسیم کرد. بر این اساس صدور و ورود کالاهای مجاز بدون دادن عوارض گمرکی، و حمل و نقل کالا در داخل کشور بدون دادن عوارض بلدی نیز قاچاق محسوب می‌شود. از سوی دیگر با توجه به ممنوع بودن و نبودن کالاهای قاچاق، این جرم قابل تقسیم به قاچاق کالاهای ممنوعه و قاچاق کالاهای مجاز تقسیم می‌شود.
با توجه به ماده ۲ قانون مجازات اسلامی ، قاچاق عبارت است از یک جرم کیفری که قانون گذار در قوانین موضوعه از جمله قوانین نحوه اعمال تعزیرات برای قاچاق کالا و ارز و مرتکبین قاچاق ، مجازاتهایی از قبیل ضبط کالا، جریمه، حبس (حسب مورد) یا انهدام آن را پیش بینی کرده است. براساس قانون ورود و خروج کالا باید با نظارت و در حضور مأموران گمرک انجام شود و چنانچه کالایی بدون انجام تشریفات گمرکی و یا از مبادی غیر گمرکی(غیر رسمی) و یا بر خلاف قوانین و مقررات گمرکی وارد و خارج شود، این اقدام قاچاق محسوب می شود.
در قانون بودجه سال ۸۱ نمایندگان مجلس شورای اسلامی تعریفی از قاچاق ارائه کردند مبنی بر اینکه همه کالاهایی که بدون تشریفات قانونی و حقوق ورودی و عوارض متعلقه و خارج از مبادی رسمی کشور ( گمرک ) وارد یا خارج شود. این کالا در هر جایی اعم از مرز ،مبادی ورودی، انبارها در حین حمل و نقل یا در مراکز عرضه مشاهده شود، قاچاق محسوب می گردد. کالایی که شناسنامه نداشته باشد که از کجا آمده و تشریفات قانونی در آن رعایت نشده باشد. طبق قانون مصوب مجلس، قاچاق تعریف می شود.
به طور کلی قاچاق کالا شامل دو بخش است یکی قاچاق کالاهای ممنوع، یعنی کالاهایی که صادرات و واردات آنها ممنوعیت شرعی و قانونی دارند نظیر مواد مخدر، اسلحه و مشروبات الکلی و دیگری قاچاق کالاهای مجاز و مجاز مشروط، که منظور کالاهایی است که صادرات و واردات آنها با رعایت ضوابط قانونی امکان پذیر اما بدلیل رعایت نکردن ضوابط قانونی ، قاچاق تلقی می شوند.
۱-۱-۴٫ کالا
کالا هر چیزی است که بتوان برای جلب نظر، تملک، استفاده یا مصرف به بازار عرضه کرد و قابلیت تأمین یک خواسته یا نیاز را داشته ‌باشد. کالاهای فیزیکی، خدمات، اشخاص، سازمانها و ایده‌ها از این دسته‌اند. در علم اقتصاد یک کالای عمومی کالای است که غیر رقابتی و غیرقابل استثناء است. غیر رقابتی بودن به این معنی است که مصرف آن کالا توسط یک نفر، دسترسی کالا برای مصرف توسط دیگران را کاهش نمی‌دهد و غیر قابل استثناء بودن که هیچ کس نمی‌تواند مستثنی از استفاده از آن کالا باشد. در جهان واقعی ممکن است هیچ چیزی به عنوان کالای غیر رقابتی و غیرقابل استثناء به طور مطلق نباشد. برای مثال اگر یک فرد یک دکتر را ملاقات کند در اینجا امکان ملاقات دکتر برای هر فرد دیگر کمتر شود و آن ممکن است دیگران را از ملاقات آن دکتر محروم کند. این ملاقات های دکتر را یک کالای خصوصی قابل استثناء و رقابتی می سازد. بالعکس، نفس کشیدن به طور معنا داری مقدار هوا در دسترس برای دیگران را کاهش نمی‌دهد، و مردم نمی‌توانند به طور موثر مستثنی از استفاده از هوا باشد.این هوا را یک کالای عمومی می سازد، اگرچه به لحاظ اقتصادی ناچیز است.
غیر رقابتی بودن و غیر قابل استثناء بودن ممکن است مشکلاتی را برای تولید برخی کالاها سبب شود. به طور خاص، برخی اقتصاد دانان بحث کرده‌اند که آنها ممکن است منجر به مصداق های شکست بازار شوند، در جایی که بازارهای غیر هماهنگ مشتق شده به وسیله بخش های کارکردی در علاقه های متعلق به خودشان ناتوان هستند تا این کالاها را در مقدارهای خواسته شده فراهم بکنند. این موضوع ها به عنوان مسائل کالاهای عمومی شناخته شده هستند، در اینجا بحث های خوب علمی روی اینکه چطور اهمیت شان را برای یک نظام اقتصادی اندازه بگیرید، و بهترین راه علاج را شناسایی بکند. این مذاکرات می تواند برای مباحث سیاسی درباره نقش بازارها در اقتصاد مهم باشد. به طور فنیتر، مسائل کالاهای عمومی با موضوع گسترش دهنده پیامدهای خارجی مرتبط هستند.
به لحاظ نموداری، غیر رقابتی بودن به این معنی است که هر چند فرد که یک منحنی تقاضا برای کالای عمومی دارند، بنابراین منحنی های تقاضای انفرادی به طور عمودی جمع می شوند تا منحنی تقاضای کل برای کالای عمومی به دست بیاید.این بر عکس روش برای استخراج منحنی تقاضای کل برای یک کالای خصوصی است، در این جا تقاضاهای انفرادی به طور افقی جمع می شوند. ساموئلسون معمولاً به عنوان اولین اقتصاد دان نسبت داده می شود که تئوری کالاهای عمومی را بسط داد. در مقالات کلاسیک ۱۹۵۴ تئوری محض مخارج عمومی او یک کالای عمومی را در آن مقاله یک کالای مصرفی تجمعی تعریف کرد: …کالاهایی که همه لذت می برند به طور معمول در حالتی که مصرف هر فرد از یک کالا منجر به کاهش مصرف سایر افراد از آن کالا نشود…این یک خصوصیت است که به عنوان غیر رقابتی و غیر قابل استثناء بودن شناخته شده است.
علاوه برآن در اصطلاح علم اقتصاد محصولات و مواد مختلفی که توسط تولید کننده، به بازار عرضه شود و در برابر دریافت پول ، یکی ازنیازهای انسان را تأمین و رفع کند ، کالا نام دارد. کالاهایی که در بازار عرضه می‌شوند، و به فروش می‌رسند تا توسط مصرف کنندگان خریداری شوند و به مصرف برسند، کالاهای مصرفی نام دارند . مثل : مواد غذایی و یا قلم و خودکار. هر کالایی که به عنوان صادرات به گمرک اظهار می شود صرف نظر از قیمتی که طبق قرارداد برای آن تعیین شده به طور کلی فارغ از ارزش کالا در خارج دارای قیمتی است که قبلا توسط مرجع رسمی دولتی تعیین شده و به صورت فهرست قیمت های صادراتی در اختیار گمرک, بانک و سایر سازمان ها قرار می گیرد.
بنابراین صادر کنندگان به این قیمت ها دسترسی دارند و الزاما اظهارنامههای صادراتی نیز باید با همین ارزشها تقویم شود. نحوه قیمت گذاری کالاهای صادراتی و الزام کلیه صادرکنندگان به رعایت آن برای این است که اولا صادرکننده اگر مجاز به اظهار قیمت کالایی که صادر می کند به دلخواه باشد، قطعا برای یک نوع کالا قیمت های مختلف به گمرک اظهار می شود و به این ترتیب چنانچه قرار بر اخذ تعهد ارزی یا اخذ مالیات یا حتی تهیه آمار بازرگانی باشد، هیچ کدام از این منظورها درست برآورده نخواهد شد.
کالاهایی که نیازهای اولیه مصرف کنندگان را تأمین می‌کند، کالاهای ضروری و کالاهایی که برای تأمین نیازهای کم اهمیت تر مصرف می‌شود ، کالاهای لوکس نامیده می‌شود.
کالاهایی که تولیدکنندگان دیگری برای تولید کالاهای مختلف دیگر، آن ها را خریداری کنند و مورد استفاده قرار دهند، کالاهای واسطه ای نامیده می‌شود.
کالاهای سرمایه ای به کالاهایی گفته می شود که برای انسان یک سرمایه هست و می تواند با آن برای خود ثروتی بیندوزد . مثل : پول ، طلا و جواهرات و یا زمین های زراعتی از کالاهای سرمایه ای هستند. کالا ها به چند نوع تقسیم می شوند:
کالاهای ضروری (عادی، نرمال): (Normal goods): کالای ضروری کالایی است که تغییر درآمد یا تغییر قیمت ، تفاوت چندانی بر مقدار تقاضایش بوجود نمی‏آورد. کالاهای ضروری همان طور که از اسم آن پیداست برای ضرورت هستند و همواره متقاضیان بی شماری دارد. مثل : نان و انواع محصولات کشاورزی. به کالای ضروری کالای عادی هم می گویند. یک نمونه که از کالای عادی می توان نامبرد اتومبیل پیکان و یا پراید هست که تقریبا اکثر افراد سطح متوسط جامعه این کالا را دارا می باشند.
کالاهای لوکس: کالای لوکس به کالایی گفته می شود که مصرف کنندگان مرفه جامعه آن را مطابق شان خود خریداری می کنند. از نمونه کالاهای لوکس می توان به مبل یا فرش ، لوسترهای گران قیمت و اتومبیل بنز ۲۰۰ ملیون تومانی اشاره کرد.به عبارتی می توان گفت کالایی لوکس است که مصرفش به میزان درآمد افراد بستگی دارد . مثلا خودرو برای افرادی با درآمد کم لوکس محسوب می‏شود اما ممکن است برای افرادی با درآمد بالاتر کالایی ضروری محسوب شود.
کالاهای پست: کالای پست کالایی است که با افزایش درآمد ، تقاضا برای آن کاهش می‏یابد . در واقع با افزایش درآمد افراد ، جانشین های این کالا بیشتر مصرف می‏شوند . مانند سیب زمینی که افراد با درآمد کمتر ، بیشتر آن را مصرف می‏کنند . به عبارت دیگر کالاهای پست کالاهایی هستند که قیمت آن ها بخش کوچکی از در آمد مصرف کنندگان را شامل می شود. پست بودن در اینجا نسبی است. ممکن است بر اساس یک سری اتفاقات قیمت این کالا افزایش یافته و دیگر از زمره ی کالاهای پست جدا شود. مثلا پرتقال کیلویی ۲۰۰ تومان برای یک خانواده با سطح در آمد معمولی یک کالای پست باشد ولی بر اساس اتفاقات بد قیمت این کالا به ۱۰۰۰ تومان برسد دیگر برای خانواده ی مذکور کالای پست نیست و ممکن است حتی جز کالاهای لوکس به شمار رود.مثال دیگر نمک می باشد . اگر قیمت نمک نصف شود مصرف کنندگان نمک زیادتری نخواهند خرید.
کالاهای خیلی پست یا کالای گیفن: (Giffen good): کالای گیفن نوعی کالای پست است که اثر درآمدی آن بزرگتر از اثر جانشینی بوده و تقاضا با بالا رفتن قیمت ، افزایش می یابد. منحنی تقاضا در مورد کالای گیفن صعودی است. بعبارت روشن تر؛ کالاهای پستی که قانون تقاضا را نقض کند . کالای گیفن کالایی است که با کاهش قیمت تقاضا برای آن کاهش می یابد و با افزایش قیمت تقاضا برای آن افزایش می یابد .
کالای گیفن کالایی پست است ولی هر کالای پستی ، الزاماً گیفن نمی باشد . تنها موردی که تقاضا شیب مثبت پیدا خواهد کرد کالای گیفن است در مورد این که چه کالایی واقعا گیفن است بحث فراوان و تناقضات زیاد است چرا که شما هر کالایی را معرفی کنید یک توجیهی برای عدم گیفن بودن آن می آورند. این کالا بیشتر مواد غذایی بسیار لازم و پرطرفدار را شامل می شود. مثل نان ، سیب زمینی، تخم مرغ و… . فرق اساسی این کالا با کالاهای دیگر این است که با افزایش قیمت میزان تقاضا ثابت و حتی ممکن است زیادتر هم بشود. در صورتیکه واضح است برای دیگر کالاها رابطه عکس بین قیمت و تقاضای مربوطه وجود دارد. انتخاب کالاهای عادی، پست و گیفن، بستگی به انتخاب و درآمد هر شخص دارد.
۱-۲٫ پیشینه قاچاق کالا
همانطور که گفته شد قاچاق اصطلاحی است ترکی و از نظر لغوی به معنای گریزاندن و مخفی رد کردن از دید مأمورین را گویند. تعریف قاچاق از دید مقامات قضایی یعنی ورود هر گونه کالا به داخل کشور بدون پرداخت حقوق و عوارض گمرکی.
قاچاق کالا در ایران در طول سه دهۀ منتهی به سال ۱۳۹۳ حدود ۱۶ برابر رشد داشته است بنابر نتیجه یک تحقیق و تفحص دوساله که در مجلس شورای اسلامی انجام شد، دولت ایران به‌صورت جدی خطر قاچاق کالا به کشور و آثار مخرب آن را حس نکرده است و در آن از دولت و ستاد مبارزه با قاچاق کالا و ارز خواسته شده است تا برای کاهش پدیده قاچاق برنامه راهبردی مدون، عملیاتی و کارا داشته باشد. هیات تحقیق و تفحص مجلس در این گزارش ابراز کرده است که لازم است مرکز امور مناطق آزاد و ویژه اقتصادی در مورد مابه‌التفاوت میزان واردات کالا به این مناطق و میزان کالاهای مصرف شده در منطقه به علاوه صادرات مجدد پاسخگو باشد. گزارش تحقیق و تفحص مجلس نشان می‌دهد که شبکه‌های عمده قاچاق کالا در مسیر خود از یک نیروی خرده‌فروشی گسترده بهره‌برداری می‌کنند. افزون بر اینها هیات ویژه مجلس فاش ساخته است که سازوکارهای فعلی مبارزه با قاچاق کالا به‌خصوص در استان‌های مرزی تا حدود ۹۰ درصد معطوف به موارد خرد و بی‌حاصل بوده و عملا نیروی عظیم صرف شده در امر مبارزه با قاچاق کالا و ارز، بدون نتیجه قابل توجهی مستهلک می‌شود.
در کشور ایران برای مبارزه با پدیده قاچاق قوانین متنوعی وضع شده‌است که از جمله آنان می‌توان به موارد زیر اشاره نمود:
قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون بین‌المللی هماهنگی کنترل های مرزی کالاها
قانون نحوه اعمال تعزیرات حکومتی راجع به قاچاق کالا و ارز
قانون ممنوعیت ورود برخی از کالاهای غیر ضرور
قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت
قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۲۷/۱۱/۱۳۸۴
قانون ایجاد مناطق آزاد تجاری، صنعتی آبادان و خرمشهر، جلفا و بندرانزلی
قانون امور گمرکی
قانون اصلاح چگونگی اداره مناطق آزاد تجاری، صنعتی جمهوری اسلامی ایران
قانون اصلاح بعضی از مواد قانون کیفر مرتکبین قاچاق
قانون یکسان‌سازی تشریفات ورود و خروج کالا وخدمات از کشور
قانون نحوه اعمال تعزیرات حکومتی راجع به قاچاق کالا و ارز
قانون ممنوعیت ورود برخی از کالاهای غیر ضرور
قانون حق‌السهم کاشفین اجناس قاچاق
قانون جلوگیری اجناس ممنوع‌الورود
قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت
قانون تفسیر قانون نحوه اعمال تعزیرات حکومتی راجع به قاچاق کالا و ارز
قانون اصلاح ماده ۱ قانون مجازات مرتکبین قاچاق
لذا با اوصاف موارد فوق تعاریف کلی عبارتند از: هر گونه ورود و خروج کالا یا ارز بر خلاف قوانین و مقررات موجود و یا نگه داری نقل و انتقال کالای فاقد مجوز قانونی و همچنین فعل یا ترک فعلی که در قوانین و مقررات در حکم قاچاق نقل شده است.
عناصر تشکیل دهنده جرم قاچاق: قانون – مادی – معنوی یا روانی مراحل تکوین عنصر مادی: ۱- خطور فعل مجرمانه به ذهن مرتکب ۲- ارزیابی نفع جرم و زیان ارتکاب آن ۳- تمایل به ارتکاب جرم (رضا) ۴- تصمیم گیری به ارتکاب جرم (قصد) ۵- تهیه مقدمات اولیه ارتکاب ۶- شروع به عملیات اجرایی ۷- تحقق فعل مجرمانه.
یکی از جرایمی که امنیت کشورها را آشکارا، مستقیم و طولانی مدت خدشه دار کرده است قاچاق کالاست. طی سال های گذشته پدیده قاچاق به صورت یک معضل جدی وتهدید کننده اقتصاد کشور درآمده و در حال حاضر نیز از جمله موانع اصلی رسیدن اهداف برنامه های توسعه ی اقتصادی و اجتماعی کشور می باشد، متاسفانه در هر سه بخش دولتی، خصوصی و تعاونی کشور قاچاق کالا مسبوق به سابقه بوده و این امر مبارزه جدی با این پدیده شوم را دشوار و پیچیده نموده است. جلوگیری از ورود و خروج کالای قاچاق به کشور به منظور حمایت از صنایع داخلی، افزایش سرمایه گذاری مولد و اشتغال، کاهش فقر، افزایش درآمدهای مالیاتی و گمرکی، مقابله با اخلال در سیاست های تجاری و مالی دولت، جلوگیری از به هدر رفتن هزینه های کنترلی مرزها، جلوگیری از به هدر رفتن یارانه ها و . . . ضرورتی انکار ناپذیر بوده و قاطعیت در برخورد قانونی با ایادی سازمان یافته قاچاق امری است لازم چرا که مضرات قاچاق فقط به موضوعات فوق محدود نمی شود بلکه موضوعات مهمی همچون مذهب، فرهنگ، امنیت و . . . را نیز در بر می گیرد.
گسترش پدیده قاچاق و تاثیر مخرب آن در امر تولید و تجارت قانونی و سرمایه گذاری و اشتغال، خطر جدی و بزرگی است که باید با جدیت تمام با آن مبارزه کرد و بر همه ی دستگاه هایی که به نحوی می توانند در این امر دخیل باشند واجب است که سهم خود را در این مبارزه ایفا کنند. اولا باید کانون مرکزی این مبارزه در سطحی عالی، نزدیک به رئیس دولت و دارای اشراف قانونی بر دستگاه های ذیربط دولتی باشد. ثانیا تبلیغات متناسب و هوشمندانه و همه جانبه در خدمت این مبارزه قرار گیرد. ثالثا برخورد قضایی و انتظامی قاطع و در ارتباط کامل با تصمیم گیری های آن کانون مرکزی باشد. رابعا عزم جدی بر این باشد که عمل قاچاق برای قاچاقچی کاملا برخلاف صرفه و همراه با خطر باشد و جنس قاچاق از پیش از مبادی ورودی تا محل عرضه آن در بازار آماج اقدامات گوناگون این مبارزه قرار گیرد. البته در این کار لازم است با دقت و مراقبت تمام از آلوده شدن عناصر دست اندر کار این مبارزه به بیماری رشوه و امثال آن جلوگیری شود. در این قسمت سیرتاریخی قانونگذاری راجع به قاچاق که بیانگر تغییر رویکردهای سیاست کیفری تقنینی ایران در تشخیص موارد قاچاق و شیوه های کیفری مقابله با آن است بنابراین در ذیل به بررسی پیشینۀ قاچاق کالا در ایران در سالهای قبل و بعد از انقلاب میپردازیم:
۱-۲-۱٫ پیشینه قاچاق کالا قبل از انقلاب اسلامی ایران
از زمانی که وصول عایداتی از کالاهای وارداتی و گاه داخلی و صادراتی در ایران باستان معمول گشته، ارتکاب قاچاق برای خودداری از پرداخت آن قابل تصور است. در منشور کورش، بخشی تحت عنوان آزادی بازرگانی ملل به چشم می خورد و در دوره هخامنشی، برا ی وصول عوارض دراسکله ها و بنادر، دیوان هایی مستقر بود.
در دوره اشکانیان، کالاهای وارداتی در دفاتر مخصوص ثبت و عوارض گمرکی جزء منابع درآمدی دولت به حساب می آمده و در دوره ساسانی، امور تجاری در سرحدات و بنادر تحت نظارت دیوانی قرار داشته است. در دوره اسلامی نیز خلفا مقرراتی برای اخذ عوارض گمرکی از کالاهای وارداتی و جلوگیری از ورود کالاهای ممنوع از نظر شرعی، وضع کرده بودند.
در زمان خلیفه دوم حقوق گمرکی از کالاهای یهودیان و نصاریها معادل یک درهم از ۲۰ درهم، از کالای مسلمین، یک درهم از ۴۰ درهم و از اعرابی که زیر نظر حکومت اسلامی اداره نمی شد، یک درهم از ۱۰ درهم دریافت می گردید. حکومت بنی امیه در امر بازرگانی، مقرراتی وضع نمود: از جمله اینکه، ده یک مال التجاره کشتی ها را به صورت عینی یا نقدی تحت عنوان «اعشار کشتی ها» می گرفتند. در اثر گسترش تجارت، وصول عوارض گمرکی در زمان خلفای عباسی رشد زیادی داشته و حتی از کالاهای داخلی نیز دریافت می شده است.
دوره صفویه، سرآغاز فعالیت های گمرکی به سبک امروزی است. در این دوره، حقوق گمرکی به ماخذ مشخص از ارزش کالاها و به صورت متفاوت برای بازرگانان ایرانی و خارجی اخذ و صورت حسابهای ادارات گمرک در دو نسخه جهت ارسال به اداره مالیه تنظیم می شده است.
با روی کار آمدن قاجاریه، واگذاری امتیاز گمرکات به دولت های خارجی موجب معافیت بازرگانان خارجی از پرداخت عوارض گمرکی شد. تا اینکه، فتحعلی شاه در سال ۱۲۶۴ هـ..ق فرمان داد که از کالای ورودی یا صدوری در تمام مرزهای کشور، حقوق گمرکی به میزان صدی پنج اخذ شود. تا این زمان ، مقررات ویژه ای راجع به قاچاق وجود نداشته یا در تاریخ ثبت نشده است. اما مهمترین مقررات تعیین کننده مجازات قاچاق گمرکی در رویه قبل از انقلاب عبارتند از:
۱- نظامنامه گمرک ایران ۱۲۹۲: در زمان ناصرالدین شاه متن مدونی در ۳۲ فصل با عنوان «نظام نامه گمرک ایران» تهیه شد و وزارتخانه گمرک برای اجرای آن درسال ۱۲۹۲ تاسیس شد. بر اساس این نظام نامه «اگر مال التجاره قاچاق از گمرک رد شده و به چنگ مامورین گمرک می افتاد ، صاحب مال را گرفته در ظرف ۲۴ ساعت استنطاق می کردند و امتعه را موقتاً نگه داشته و به اداره مرکز اطلاع می دادند و یک ثلث آن را به ماموری که مال قاچاق را گرفته، می دادند. به طور کلی هر مالی که قبض گمرک را در موقع ورود به شهرها یا خروج از سر حدات دارا نبوده و یا قبض آن صحیح به نظر نمی آمده، قاچاق از گمرک محسوب می کرده اند. متخلف در وهله اول بازداشت شده و ظرف ۲۴ ساعت می بایست مورد بازجویی قرار گیرد. اموال وی نیز توقیف اگر این ۱۲ گردیده و مجازات او پرداخت ۳ برابر حقوق و عوارض گمرکی ،تعیین گشته بود». اولین متن قانونی در مورد قاچاق گمرکی باشد، باید گفت که شاکله آن تاکنون حفظ شده است. در این متن هر کالای ورودی و خروجی که دارای«قبض گمرک» نباشد، قاچاق تلقی شده است. در واقع،«قبض گمرک» همان سند مثبته گمرکی موضوع ماده ۲۸۰آیین نامه اجرایی قانون امورگمرکی مصوب۱۳۵۰و ماده ۱۱۷ قانون امور گمرکی مصوب۱۳۹۰ است که در موارد ظن قاچاق برای اثبات ورود مجاز کالا ارائه می گردد. بعلاوه، از همان زمان برای تشویق مامورین کاشف، حقالکشف در نظر گرفته شده و مجازات قاچاق هم ضبط کالای قاچاق و جریمه نقدی به ماخذ سه برابر حقوق و عوارض گمرکی متعلق به کالا بوده است. در ادامه این مقاله خواهیم دید که قانونگذار در همین راستا، در هر دوره چه مجازاتی برای جرم قاچاق در نظر گرفته است. با تشکیل مجلس شورای ملی، وضع مقرراتی در مورد قاچاق کالا ضرورت پیدا کرد. زیرا با انجام اصلاحات گمرکی و تعیین تعرفه های گمرکی، برای وصول درآمدهای مالیاتی از واردات کالا مانند دیگر کشورهای جهان، ضمانت اجرایی برای رعایت آنها لازم بود تا دولت از وصول درآمد به ماخذهای مقرر از کالاهای وارداتی و مبارزه با قاچاق کالا اطمینان پیدا کند. بنابراین در اولین قانون مصوب آن مجلس، تحت عنوان « قانون تشکیل ایالات و ولایات و دستورالعمل حکام مصوب۱۷/۹/۱۲۸۶هـ..ش» مراقبت در وصول مالیات و عوارض و فروعات که به موجب قانون گرفته می شود و ممانعت از قاچاق وفروش اشیایی ممنوعه در وظایف مدیر ضبطیه قرار داده شد. سپس در ماده۴ قانون مالیات دخانیات مصوب۶/۷/۱۲۹۴ و ماده ۵ قانون اصلاح مالیات دخانیات مصوب۲۷/۱۲/۱۳۰۳ و ماده ۴ قانون اجازه انحصار دولتی قند و چای و اخذ دو قران از هر من قند و مواد قندی مصوب۹/۳/۱۳۰۴ و ماده ۲۵ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۷ و ماده ۱۹ قانون بودجه سنه ۱۳۰۴ مملکت و مواد ۳و۲و۱ قانون منع خروج طلا و نقره از سر حدات مصوب۲۴/۷/۱۳۰۵ مقرراتی راجع به قاچاق وضع شد.
۲- قانون مجازات مرتکبین قاچاق مصوب۱۳۰۶: در تاریخ۲۲/۱۲/۱۳۰۶ قانون خاصی در مورد «قاچاق» به نام قانون مجازات مرتکبین قاچاق در یک ماده به تصویب رسید. دراین قانون برای قاچاق مالی که موضوع عایدات دولت باشدو اشیای ممنوع الورود، مجازات حبس تادیبی از هشت روز تا دو سال بعلاوه رد عین یا مثل یا قیمت مال قاچاق شده و اشیای ممنوع الورود تعیین شده بود. حبس مذکور از قرار روزی یک تومان قابل ابتیاع دانسته شده که حکایت ازتوجه قانونگذار به سیاست حبس زدایی برای کاهش جمعیت کیفری زندانیان دارد. در این قانون اولا اشیای ممنوع الصدور موضوع حکم قاچاق قرار نگرفته بعلاوه در صورت نبودن عین مال قاچاق، اجازه رد مثل آن نیز داده شده که چنین اجازهای در مقررات بعدی دیده نمی شود. مهمتر اینکه در اولین قانونگذاری در مورد قاچاق، واکنش کیفری از نوع «حبس» برای قاچاق گمرکی در نظر گرفته شده است.
۳-قانون مجازات مرتکبین قاچاق مصوب ۱۳۰۷: تقریباً یکسال بعد و در تاریخ ۱۶/۱۲/۱۳۰۷ قانونی با همان نام در ۱۲ ماده تصویب شد که برای قاچاق موضوع عایدات دولت یا مشتقات آن، علاوه بر رد مال یا قیمت آن و تادیه دو برابر عایداتی که برای دولت مقرر بوده،حبس تادیبی از بنابراین، قانونگذار ضمن تشدید مجازات حبس، برای اولین بار، ۱۳ سه ماه تا دو سال مقرر کرده بود. مجازات جزای نقدی نیز برای مقابله با قاچاق کالا مقرر نموده است. به عبارتی، قانونگذار با گذشت یک سال از قانون ۱۳۰۶دریافت که حبس به تنهایی در مورد این قسم از قاچاق که متضمن زیان مالی دولت می باشد،کافی نیست و در مورد شخصی که با زیرکی کالای خود را از پرداخت حقوق ورودی متعلق به آن فراری داده و زیانی به دولت زده، شایسته دانسته که از مجازات جزای نقدی استفاده کند که به سرعت و آسانی اجرا می شود و و ضمن جبران خسارت وارد شده به دولت، درآمدهای دولت و موجودی خزانه عمومی را افزایش می دهد .در مورد این قسم از قاچاق قانونگذار، مجازاتی را برای مرتکب تجویز کرده که بیشتر جبران کننده ضرر و زیان ناشی از جرم است و بیشتر هدف ذهنی مجازات ها یعنی اجرای عدالت را تامین می کند اگر چه ضبط کالا و تحمیل جریمه ای به میزان دو یا چند برابر ارزش کالا یا مالیات متعلق به ورود و صدور آن و حبس مرتکب، می تواند هدف عینی مجازات را هم که همان اصلاح مرتکب و پیشگیری خاص و عام می باشد -در صورتی که مرتکب در شروع فعالیت قاچاق باشد، برآورده سازد. مجازات قاچاق اسلحه را برابر با وارد کردن و صادر کردن اشیای ممنوع الورود ۱۴ ماده ۷ این قانون و ممنوع الصدور و به میزان ۶ماه تا سه سال حبس تادیبی علاوه بر ضبط عین مال تعیین کرده است و برای قاچاق این قسم از کالاها جریمه نقدی در نظر نگرفته است. البته این ماده بموجب قانون مخصوص تصویب و یا در ضمن بودجه کل مملکتی صریحاً منظور و تصویب شده باشد). ماده۱: هر کس در مورد مالی که موضوع عایدات دولت است یا مشتقات آن مرتکب قاچاق شود (اعم از اینکه عایدات مزبوره بر طبق ١٣ جزای نقدی فوق موجب محکومیت به سه ماه تا یک سال حبس تأدیبی خواهد شد. برابر عایداتی که برای دولت مقرر بوده و به حبس تأدیبی از سه ماه تا دو سال محکوم خواهد شد. شروع به جرم قاچاق علاوه بر ضبط مال و نصف درحال مدت این حبس نباید از پنج سال تجاوز نماید. تبصره – اشخاصی که به تأدیه مال و جریمه نقدی قادر نباشند علاوه بر حبس فوق در مقابل هر یک تومان یک روز حبس خواھند شد ولی در ماده ٧؛ هرگاه کسی قاچاق اسلحه کرده یا اشیاء ممنوع الورود یا ممنوع الصدور وارد یا صادر نماید علاوه بر ضبط عین مال محکوم به ١۴ حبس تأدیبی از شش ماه تا سه سال خواهد گردید.
ماده ۷ قانون ۱۱خرداد ۱۳۰۸تفسیر و ماده تفسیریه نیز بموجب قانون ۲۴/۴/ ۱۳۰۹ نسخ گردید. .براساس ماده ۹ این قانون با شرکاء مرتکبین قاچاق همان معامله ای خواهد شد خود مرتکب می شود و جزای نقدی اشخاصی که با مرتکب معاونت نمایند نصف جزای نقدی مرتکب اصلی است و حبس آنها از سه ماه تا یک سال خواهد بود. بعلاوه در این قانون و در ماده ۱ آن برای اولین بار شروع به جرم قاچاق ، جرم انگاری و مجازات آن علاوه بر ضبط مال ونصف جزای نقدی مذکور در ماده یک، محکومیت به سه ماه یک سال حبس تادیبی تعیین شده است. بازداشت بدل از جزای نقدی ؛یک روز در مقابل یک تومان، به شرطی که مدت حبس از پنج سال تجاوز ننماید، نیز پیش بینی لیکن ازسیاست خرید حبس که در قانون ۱۳۰۶ شاهد آن بودیم، عدول شده است.
قضازدایی از قاچاق نیز برای نخستین بار در این قانون اتفاق افتاد. ماده ۵ این قانون مقرر داشته: «مأمورین وصول عایدات میتوانند با تصویب رییس ایالتی یا ولایتی با کسیکه مرتکب قاچاق شده ارفاق نموده و از او قبول کنند که جریمه و عین مال موضوع قاچاق یا در صورت نبودن عین مال قیمت آن را پرداخته و از تعقیب جزایی در محاکم عدلیه معاف شود مشروط بر اینکه اولا این ارفاق بیش از یک مرتبه نسبت به یک نفر به عمل نیاید و ثانیاً مرتکب به علت قاچاق سابقه محکومیت نداشته باشد، به اداره گمرک نیزاختیار ارفاق داده می شود و عمل به آن اختیار مشروط به دو شرط فوق الذکر نخواهد بود. وصول مبلغی که موافق این ماده تعهد پرداخت آن شده بامأمورینی است که مطابق نظامنامه مخصوص از طرف وزارت مالیه معین میشوند. مأمورین فوق میتوانند موافق اصول محاکمات حقوقی راجع به اجراء احکام محاکم مبلغ تعهد شده را به حیطه وصول درآورند ولو اینکه مرتکبین مطابق قوانین تابع محاکم اختصاصی باشند». سیاست دیگری که دراین قانون برای مقابله با قاچاق اتخاذ شده و گذر زمان اهمیت آن را آشکارتر نمود ، وضع ماده ۱۶ می باشد. بر اساس این ماده، مأمورینی که وظیفه کشف قاچاق دارند یا برای تعقیب و مجازات مرتکبین قاچاق ماموریت دارند لیکن خود مرتکب قاچاق شوند یا در ارتکاب ماده ٩ با شرکاء مرتکبین قاچاق همان معامله ای خواهد شد که به موجب این قانون با خود مرتکب میشود ولی جزاء نقدی اشخاصی که ١۵ بامرتکب معاونت نمایند نصف جزای نقدی مرتکب اصلی است و حبس آنها از سه ماه تا یک سال خواهد بود.
۴- ماده واحده قانون واگذاری انحصار تجارت خارجی مملکت به دولت مصوب ۶ اسفند ماه۱۳۰۹ شمسی: براساس آن مقرر گردید که از تاریخ تصویب این قانون ،تجارت خارجی ایران در انحصار دولت بوده و حق وارد کردن و صادر کردن کلیه محصولات طبیعی وصنعتی و تعیین موقتی و یا دائمی میزان واردات و صادرات مزبوره به دولت واگذار میشود و دولت میتواند تا تصمیم متمم این قانون ،از ورود مالاالتجاره خارجی به خاک ایران جلوگیری نماید. اگرچه در این قانون ،درباره قاچاق قاعده ای وضع نشده لیکن چون مبنایی برای قانون گذاری های بعد راجع به قاچاق کالا می باشد، برای آگاهی خوانندگان ذکر گردید.
۵- قانون راجع به جلوگیری از قاچاق اجناس ممنوع الورود مصوب۳۱ خرداد ماه ۱۳۱۱ شمسی: در ماده یک این قانون، اداره کل تجارت مکلف گردید از اجناس خارجی ممنوع الورودی که از طرف دولت معین خواهد شد صورتی تهیه کرده و اعلان نماید و اشخاصی که اجناس ممنوعه مذکوره در اعلان را برای فروش تجارتی موجود داشته باشند، مکلف گردیدند که اولاً صورت اجناس مزبور را منتهی در ظرف دو ماه از تاریخ انتشار اعلان درهر محل به اداره کل تجارت در مرکز و در ایالات و ولایات به نماینده آن اداره تسلیم نموده رسید دریافت دارند ثانیاً از تاریخ اعلان مذکور تا انقضای سال ۱۳۱۱ در آخر هرماه صورت فروش آن ماه را نیز به اداره کل تجارت و یا نمایندگان آن اداره تسلیم نمایند. بعد از انقضای سال ۱۳۱۱ اجناس ممنوعه که به فروش نرفته باید در ظرف یک ماه به مراکز فروش که در هر محل از طرف دولت تعیین خواهد شد تحویل گردد تا تحت نظارت دولت و صاحبان اجناس به قیمتی که دولت معین مینماید به فروش برسد والا مستندا به کالاهای مزبور در حکم قاچاق بوده و به نفع دولت ضبط می گردد.در ماده سوم اقداماتی ۱۶ ماده۲ – ماده دوم – اجناس مذکور در ماده اول که برای فروش تجارتی موجود باشد و در ظرف دوماه از تاریخ انتشار اعلان صورت آنها به اداره کل ١۶ ماه پس ازانقضای مدت مزبوره به مراکز فروش دولتی تحویل نگردیده باشد در حکم قاچاق بوده و به نفع دولت ضبط میشود. تجارت یانمایندگان آن ادارھتحویل نشده باشد و همچنین اجناسی که صورت آن داده شده ولی تا آخر اسفند ١٣١١ به فروش نرسیده و در ظرف یک جرم انگاری شده که بعدا در قانون امور گمرکی برخی از آن ها قاچاق وبرخی تخلف گمرکی تلقی در ماده چهارم ،شاهد سیاستی موثر برای پیشگیری از جرایم و تخلفات گمرکی و با ۱۷ شده اند. سخت گیری نسبت به معاونینی هستیم که به دلیل مباشرت مداوم در انجام تشریفات گمرکی اشخاص دیگر و آشنایی به خلأهای قانونی و شیوههای دور زدن مقررات و موانست با مامورین گمرکی، زمینه ساز و مرتکب عمده تخلفات و جرایم گمرکی هستند و آن تحمیل مجازات مرتکب سیاست تشویق ۱۸ اصلی به معاونی است که از معرفی صاحب اصلی کالا خودداری می کند. مامورین برای کشف قاچاق در ازای پرداخت جایزه در این قانون نیز البته بسیار پر رنگ تر پیش سیاست افتراقی در خصوص جرایم گمرکی با قابل اجرای موقت دانستن احکام ۱۹پیشبینی شده است. غیر قطعی در ماده هفتم نمایان است. براساس این ماده «حکم محکمه دایر به اخذ جریمه در مواردی که به موجب قوانین مربوطه به انحصار تجارت خارجی و این قانون مصرح میباشد قابل اجرای موقت است و در صورتی که جریمه دهنده تبرئه شد جریمه مأخوذه و اموال ضبط شده به او مسترد میگردد».
– هر کس مرتکب یکی از اقدامات ذیل بشود به جزای نقدی از پانصد تا ده هزار ریال و یا به حبس تأدیبی از یک ماه تا یک سال محکوم خواهد ١٧ شد به علاوه مرتکب برای دو سال از حق اخذ جواز ورود محروم خواهد بود.
١) اخذ تصدیق صدور برای مال التجارهای که از مملکت صادر نشده است.
٢) اخذ تصدیق صدور به مبلغی بیشتر از آنچه مال التجاره صادر شده است به وسیله تبانی یا مأمورین گمرک یا مقومین.
٣) مخفی کردن اجناس ممنوعالصدور یا ممنوع الورود در میان اجناس مجاز جز در مواردی که قوانین مخصوص مجازات بیشتری معین کرده باشدکه در آن صورت مرتکب مطابق همان قوانین مجازات میشود – اجناس ممنوعه مشمول این قسمت ضبط می شود.
۴) خارج کردن مال التجاره ورودی از گمرک به داخل مملکت که قیمت آن بیش از مبلغ مذکور در جواز ورود باشد به وسیله تبانی با مأمورین گمرک یا مقومین در این مورد معادل مبلغ اضافی از مالالتجاره ضبط میشود.
ه) صادر یا وارد کردن جنسی به اسم جنس دیگر.
تبصره – در صورتی که عملیات مذکوره در قسمت ١ و ٢ مشمول ماده ١۶ قانون متمم قانون انحصار تجارت خارجی مصوب ٢٠/۱۲/ ١٣٠٩ باشد مرتکب به مجازات مقرره در ماده مزبور خواهد رسید.
١۵- اشخاصی که به عنوان نمایندگی از طرف واردکننده یا صادرکننده مباشر ورود یا صدور اجناس میشوند باید در اظهارنامه که به گمرک میدهند سمت خود را تصریح و وارد کننده یا صادرکننده حقیقی را معرفی کنند.
– ماده ششم: به کاشفین ورود اجناس بدون جواز مبلغی معادل صدی سی ٣٠% قیمت اجناس موضوع قاچاق که ضبط شده است پس از ١٩ یکی ازجرمھای مذکور در ماده سوم عالماً معاونت کنند از حیث مجازات در حکم مجازات مجرم اصلی میباشند. وضع مخارج به عنوان جایزه پرداخته میشود. قانون مذکور به موجب ماده پنجم قانون اصلاح قانون بازرگانی خارجی مصوب هشتم تیر ماه۱۳۲۰ (دوره دوازدهم) نسخ گردید.
۶- قانون انحصار تجارت مصوب ۱۹/۴/ ۱۳۱۱شمسی: در ماده یک این قانون، باز تاکید شده است که تجارت خارجی ایران در انحصار دولت بوده و حق صادر کردن و وارد کردن کلیه محصولات طبیعی و صنعتی و تعیین میزان و شرایط ورود و صدور آنها در حدود مقررات این قانون به دولت واگذار می شود. سپس مقرراتی در مورد واردات در مقابل صادرات و شرایط واگذاری حق وارد کردن و صادر کردن برخی از کالاها به اشخاص و موسسات مختلفه تجاری و سهمیه هر یک از محصولات و گمرک خانه هاو نحوه صدور گواهینامه صدور و خرید و فروش آن و نحوه صدور گواهینامه ورود و ارزش گذاری کالاهای صدوری و ورودی وضع شده و در ماده ۱۱ قانون مقرر شده: «کلیه اجناسیکه برخلاف مقررات این قانون وارد مملکت بشود قاچاق محسوب و بنفع دولت ضبط و فروخته میشود و مرتکبین بحبس از ۶ ماه الی یکسال محکوم خواهند شد».
۷- قانون مجازات مرتکبین قاچاق مصوب ۱۳۱۲: مهمترین و کامل ترین قانونی که قبل از انقلاب در رابطه با قاچاق وضع شده و در زمان نگارش این مقاله هم با رعایت اصلاحات بعدی آن، لازم الاجراست، قانون مجازات مرتکبین قاچاق مصوب۲۹/۱۲/۱۳۱۲ میباشد. در مورد پاسخ های کیفری که این قانون در مقابله با قاچاق کالا پیش بینی نموده ویژگی های زیر به چشم می خورد؛
الف) از قاچاق بر اساس نوع کالا یک تقسیم بندی ارائه نموده که موثر در مجازات است و آن عبارت است از :۱) قاچاق اموال موضوع درآمد دولت، ۲) قاچاق اموال ممنوع الورود و ممنوع الصدور. فصل پنجم از باب «قاچاق اموال موضوع در آمد دولت»نیز به «قاچاق گمرکی» اختصاص یافته و آن را قاچاق اجناسی دانسته که حقوق و عوارض آنها توسط اداره گمرکات در موقع ورود و خروج اخذ و وصول می شود اعم از اینکه مقررات قوانین انحصار تجارت خارجی را رعایت نموده باشد یا نه. مجازات قاچاق گمرکی به به مقررات فصل اول ارجاع شده و همان مجازات مقرر برای قاچاق اموال موضوع درآمد دولت می باشد، مجازات کسی که مرتکب قاچاق اموال موضوع عایدات دولت گردد ۲۰ بر اساس ماده ۱ این قانون، علاوه بر رد مال مورد قاچاق و بهای آن در صورت فقدان مال، تادیه دو برابر عایداتی است که برای دولت مقرر بوده و حبس از سه ماه تا دو سال می باشد.
۱-۲-۲٫ پیشینه قاچاق کالا بعد از انقلاب اسلامی ایران
در مقرراتی که ذکر شد، سیاست قانونگذار قبل از انقلاب در سزادهی مرتکبین قاچاق خودنمایی میکند. لیکن ،برای دانستن این که چه فعل یا ترک فعلی قاچاق گمرکی محسوب می شود ، لازم است به مقررات گمرکی که ابتدا در قانون تعرفه گمرکی مصوب ۱۳۳۴ و سپس در قانون امورگمرکی مصوب ۱۳۵۰ آمده است، مراجعه کنیم تا مشخص شود، سیاست مقنن بر جرم انگاری چه فعل یا ترک فعل هایی به عنوان قاچاق بوده است و چه مواردی را تخلف گمرکی دانسته و از قلمرو حقوق کیفری خارج کرده است.
۱- قانون تعرفه گمرکی در مواد ۱۲و۲۴و۲۵: به موارد قاچاق گمرکی اشاره نموده که به طور خلاصه عبارتند از: ۱) وارد کردن کالا به کشور از را غیرمجاز و بدون تنظیم اظهارنامه و خارج تحویل گردد. ۲)کالایی که بدون رعایت مقررات این ماده وارد کشور شود قاچاق محسوب است ماده ۱۷: تسلیم اظهارنامههایی که مندرجات آن بر خلاف واقع باشد مستوجب پرداخت. ماده ۱۲: کالا باید از راههای مجازی که فهرست آن از طرف اداره کل گمرک تنظیم و منتشر میشود وارد کشور شده یکسره به اولین گمرکخانه مرزی طبق اظهارنامه جریمه هایی است که به حسب نوع خلاف و میزان تأثیرآن در حقوق و عوارض متعلقه به موجب آیین نامه گمرکی تعیین میگردد.
ماده ۲۴: واردکنندگان کالا میتوانند نقل کالاهای خود را به انبار اختصاصی ملکی یا استیجاری خود از گمرک تقاضا نمایند اداره گمرک میتواند تقاضای صاحب مال را با شرایط تضمینی بپذیرد. انبارهای اختصاصی باید دارای استحکام کافی وحائز شرایطی باشد که در آیین نامه گمرکی برای این گونه انبارها تعیین میشود.
تبصره- مسئولیت فقدان یا نقصان یا آسیب دیدگی کالا در انبارهای اختصاصی متوجه گمرک نیست و صاحب مال مکلف است به شرط آن که محرز گردید سوء نیتی در بین نبوده نکردن کالای ترانزیتی از کشور در صورتی که کالا غیرمجاز یا ممنوع الورود باشد و فقدان یا نقصان توام با سوء نیت کالای وارده به انبار اختصاصی جالب اینکه تنظیم اظهارنامه گمرکی بر خلاف واقع وخارج نکردن کالای ترانزیتی از کشور در صورتی که از نوع مجاز باشد صرفا تخلف گمرکی محسوب شده است در حالی که در مقررات قانون امورگمرکی خواهیم دید که سیاست قانونگذار به سمت جرم انگاری موارد تخلف گمرکی مذکور در قانون تعرفه گمرکی پیش رفته و تنظیم اظهارنامه بر خلاف واقع نیز در شرایطی قاچاق تلقی شده و خارج نکردن کالای ترانزیتی مطلقا قاچاق محسوب شده است.
۲- قانون امور گمرکی مصوب ۳۰/۳/۱۳۵۰: عمده موارد قاچاق گمرکی را بدون تعیین مجازات در مرحله اظهار کالا به گمرک محقق می شود. چنانکه، بیرون بردن کالای تجارتی از گمرک، مشخص می گردد که بسیاری از موارد قاچاق گمرکی ۴۰٫ براین اساس در ماده ۲۹خود احصاءنمود کلیه حقوق و عوارض متعلق به کالاهای مفقوده یا آسیب دیده را فوراً بپردازد و درغیر این صورت کالای مفقوده یا کسری قاچاق محسوب خواهد شد.
١) وارد کردن کالا به کشور یا خارج کردن کالا از کشور به ترتیب غیر مجاز مگر آن که کالای مزبور در موقع ورود یا صدور ممنوع یا غیر. طبق ماده ٢٩، موارد مشروحه زیر قاچاق گمرکی محسوب می شود: ۴٠ قوه قهریه (فورس ماژور) بوده است. مجاز یا مجاز مشروط نبوده و از حقوق گمرکی و سود بازرگانی و عوارض بخشوده باشد.
٢) خارج نکردن وسایط نقلیه و یا کالایی که به عنوان ورود موقت یا ترانزیت خارجی وارد کشور شده باشد به استناد اسناد خلاف واقع مبنی بر خروج وسایط نقلیه و کالا.
٣ ) بیرون بردن کالای تجارتی از گمرک بدون تسلیم اظهارنامه و پرداخت حقوق گمرکی و سود بازرگانی و عوارض خواه عمل در حین خروج از گمرک یا بعد از خروج کشف شود.
هرگاه خارج کننده غیر از صاحب مال یا نماینده قانونی او باشد گمرک عین کالا و در صورت نبودن کالا بهای آن راکه از مرتکب گرفته می شود.
۴) تعویض کالای ترانزیت خارجی یا برداشتن از آن. پس از دریافت حقوق گمرکی و سود بازرگانی و عوارض مقرره به صاحب کالا مسترد می دارد و مرتکب طبق مقررات کیفری تعقیب خواهد شد.
۵ ) اظهار کردن کالای ممنوع الورود یا غیر مجاز تحت عنوان کالای مجاز یا مجاز مشروط با نام دیگر. و عوارض آن بیشتر از مأخذ حقوق گمرکی و سود بازرگانی و عوارض کالای اظهار شده نباشد. کالای اظهارنشده ضمن کالای ترانزیتی اعم از این که کالای مزبور مجاز یا مشروط و یا ممنوع باشد مشمول این بند خواهد بود.
۶ ) وجود کالای اظهار نشده ضمن کالای اظهار شده به استثناء مواردی که کالای مزبور از نوع مجاز بوده و مأخذ حقوق گمرکی و سود بازرگانی است
٧ ) خارج نکردن یا وارد نکردن کالایی که ورود یا صدور قطعی آن ممنوع یا مشروط باشد ظرف مهلت مقرر ا زیا خروج موقت یا مرجوعی(Cabotage)کشور یا به کشور که بهعنوان ترانزیت خارجی یا ورود موقت یا کابوتاژ اظهار شده باشد جز در مواردی که ثابت شود در عدم خروج یا ورود کالا سوء نیتی نبوده است.
٨ ) واگذاری کالای معاف مندرج در ماده ۳۷ به هر عنوان بر خلاف مقررات این قانون و یا بدون پرداخت حقوق گمرکی و سود بازرگانی و عوارض مربوطه.
١٠) بیرون بردن کالا از گمرک با استفاده از شمول معافیت با تسلیم اظهارنامه خلاف یا اسناد خلاف واقع. از اسناد خلاف واقع بدون تسلیم اظهارنامه و پرداخت حقوق گمرکی و سود بازرگانی و عوارض و اظهار کردن کالای ممنوع الورود یا غیر مجاز تحت عنوان کالای مجاز یا مجاز مشروط با نام دیگرو اظهار کردن کالای مجاز تحت عنوان کالای مجاز دیگری که حقوق گمرکی و سود بازرگانی و عوارض آن کمتراست با نام دیگر و با استفاده از اسناد خلاف واقع و بیرون بردن کالا از گمرک با استفاده از شمول معافیت با تسلیم اظهارنامه خلاف یا اسناد خلاف واقع قاچاق تلقی و از طرفی خارج نکردن کالای ترانزیتی از هر نوع که باشد و حتی تعویض یا برداشتن از آن نیز از موارد قاچاق گمرکی محسوب شده است.توقف وسایل نقلیه حامل کالا در راههای غیر مجاز مستندا به ماده ۲۶ این و تبصره یک ماده ۲۶۲آیین نامه اجرایی آن قانون« شروع به جرم قاچاق» جرم تلقی شده لیکن، اقدام به تخلیه و بارگیری هرنوع کالا در نقاط مجاز قبل از انجام تشریفات گمرکی است بعلاوه ، در ماده ۴۳ جرم قاچاق تلقی شده مگر آن که کالا مجاز بوده و از پرداخت حقوق ورودی بخشوده باشد.
مواد۳۸ و۳۹ این قانون واگذاری کالایی که با معافیت از پرداخت حقوق ورودی ترخیص می شود در برخی موارد وبا شرایط مقرر و نیز مصرف قطعات و لوازم و موادی که با استفاده از تسهیلات مقرر در ماده۳۹ با ماخذ حقوق ورودی شیئ یا ماده یا دستگاه آماده که کمتر است، ترخیص شده لنگرگاههای مجاز لنگر بیندازد و قبل از انجام تشریفات گمرکی نباید کالایی تخلیه یا بارگیری یا از اسکله ها یا لنگرگاه ها خارج شود. طبق ماده۲۶؛ وسایط نقلیه آبی اعم از خالی یا حامل کالا که از خارج وارد آبهای کشور می شود باید فقط دراسکله های مجاز پهلو بگیرد یا در ۴١ از خارج وارد کشور می شود باید فقط در فرودگاه مجاز فرود آمده و تشریفات گمرکی مقرر درباره آن انجام شود و مقامات مسئول فرودگاهها حق ندارد قبل ازانجام تشریفات گمرکی اجازه پرواز بدهند. وسایط نقلیه زمینی باید از راههای مجاز وارد کشور شده و یکسره به اولین گمرک مرزی وارد و تشریفات گمرکی آن انجام شود.
تبصره ۱: اسکلههاو لنگرگاهها و فرودگاهها و راههای مجاز گمرکی از طرف اداره کل گمرک اعلام می شود.
تبصر۲: تخلف از مقررات این ماده جز در مواردی که قبلاً از گمرک کسب اجازه شده باشد و یا در موارد قهری یا اضطراری که باید ثابت شود، در مورد وسایط نقلیه خالی مستوجب پرداخت جریمه از یک هزار تا پنج هزار ریال طبق آیین نامه گمرکی خواهد بود) تعلق این جریمه مانع اجرای سایر مجازاتهای قانونی نخواهد بود ( و در مو رد وسایط نقلیه حامل کالا طبق ماده ۲۹ رفتار می شود).
ماده ٢۶٢؛ توقف وسائط نقلیه خالی اعم از آبی، هوایی، زمینی در لنگرگاهها وفرودگاهها و راههای غیر مجاز همچنین حرکت بدون اجازه آنها مستوجب پرداخت جریم انتظامی از ١٠٠٠ تا ۵٠٠٠ ریال با توجه به اوضاع و احوال و به تشخیص رییس گمرک میباشد مگر این که معلوم گردد این اقدام در اثر علل قهری یا اضطراری (فورس ماژور) بوده است.
تبصره: هرگاه وسائط نقلیه اعم از هوایی، آبی یا زمینی حامل کالا بوده و درفرودگاه یا لنگرگاه یا راه غیر مجاز توقف نموده باشد عمل خلبان،فرمانده کشتی و راننده شروع به قاچاق محسوب و طبق قانون کیفر مرتکبین قاچاق نسبت به آنان رفتار خواهد شد.
ماده ٢۶٣ آیین نامه اجرایی قانون امر گمرکی ١٣۵٠ اقدام به تخلیه و بارگیری هر نوع کالا در نقاط مجاز قبل از انجام تشریفات گمرکی ۴٣ مقرر در فصول اول و دوم و سوم از قسمت دوم این آیین نامه قاچاق می باشد مگر آنکه کالا مجاز بوده و از حقوق گمرکی و سود بازرگانی و عوارض بخشوده باشد و به مصرف دیگر غیر از مصرف تعیین شده از طرف وزارتخانه ذیربط برسد قاچاق تلقی شده واز طرفی در این قانون برای مرتکبینی که دارای کارت بازرگانی باشند، مجازات تبعی پیش بینی و برای پیشگیری از تخلفات و قاچاق گمرکی با سوء استفاده از مقام و موقعیت، اشتغال ۴۵ گردیده کارکنان گمرک به امر تجارت یا حق العمل کاری و هر نوع حرفه دیگر که به انجام وظیفه آنها درگمرک ارتباط داشته باشد را ممنوع شده است. مواد قانونی مذکور تا تصویب قانون امورگمرکی جدید در۲۲/۸/۱۳۹۰، مستند گمرک و مراجع رسیدگی کننده در تشخیص و احراز قاچاق گمرکی بود و قانون اخیر نیز برای تعیین موارد قاچاق گمرکی از آن بهره کامل برده است.
در حقیقت بعد از انقلاب اسلامی و تا سال ۱۳۷۳، سیاست کیفری تقنینی قانونگذار در مقابله با قاچاق ادامه مییابد. اما مهمترین مقررات تعیین کننده مجازات قاچاق گمرکی در سالهای پس از انقلاب عبارتند از:
۱- قانون اصلاح ماده ۱ قانون مجازات مرتکبین قاچاق مصوب ۲۹/۱۲/۱۳۱۲واصلاحیه بعدی آن مصوب۲۹/۱۲/۱۳۵۳مصوب ۹/۱۱/۱۳۷۳ مجلس شورای اسلامی: بر اساس این قانون، تغییرات زیر در مجازات قاچاق اعمال شد:
۱٫ مبنای تعیین جریمه نقدی از« درآمد مقرر برای دولت» به «قیمت ریالی مالی مورد قاچاق» در مورد انواع اموال اعم از موضوع در آمد دولت و ممنوع الورود و ممنوع الصدور و کالا های انحصاری تغییر کرد .
۲٫ ماخذ جریمه از «دو برابر» به «تا حداکثر پنج برابر» تغییر نمود.
۳ . مجازات شلاق (تا ۷۴ ضربه) اضافه شد.
۴٫ مجازات حبس که قبلاً برای قاچاق هر نوع کالا اعمال می شد ، صرفاًبه قاچاق اموال ممنوعالورود و ممنوع الصدور و کالای انحصاری در کنار دیگر مجازاتها، اختصاص یافت و مقدار آن بدون تعیین حداقل، تا دو سال تعیین گردید .
۲- قانون نحوه اعمال تعزیرات حکومتی راجع به قاچاق کالا و ارز مصوب۱۳۷۴:
ماده ١: هر کس در مورد مالی که موضوع درآمد دولت بوده مرتکب قاچاق شود علاوه بررد مال و در صورت نبودن عین مال رد بھای آن، حسب موردبا توجه به شرائط و امکانات – ماده واحده – ماده یک قانون مجازات مرتکبین قاچاق مصوب۲۹/۱۲/۱۳۱۲ و اصلاحیه مصوب ۲۹/۱۲/۱۳۵۳ وتبصرههای آن به شرح ذیل اصلاح میگرد و دفعات و مراتب جرم به پرداخت جریمه نقدی تا حداکثر پنج برابر معادل قیمت ریالی مال مورد قاچاق و شلاق تا ٧۴ضربه محکوم میگردد و در مورد اموال ممنوع الورود وطریق صنعتی در داخل کشور به نحو غیر مجاز یا عرضه آنها برای فروش قبل از این که مالیات مربوط پرداخت یا ترتیب پرداخت آن داده شده باشد از موارد قاچاق اموال موضوع ممنوع الصدور و کالاهای انحصاری علاوه بر مجازات فوقبه حبس تعزیری تا دو سال محکوم خواهد شد. تولید الکل و ترکیبات الکلی و نوشابههای غیرالکلی و آبمیوه به درآمد دولت محسوب میگردد و با توجه به شرایط و امکانات و دفعات و مراتب جرم مرتکب به جزای نقدی حداکثر تا ده برابر درآمدی که برای دولت مقرر میباشد محکوم خواهد شد.
تبصره ١: در مورد اموال ممنوع الورود و ممنوع الصدور و کالاهای انحصاری در صورتی که دلائل و قرائن موجود دلالت بر توجه اتهام کند به وسیله مرجع قضایی ذیربط از متهم تأمین وثیقه گرفته میشود که میزان آن از مبلغ جزای نقدی و بهای مال از بین رفته کمتر نخواهد بود و هرگاه بزه قاچاق باشرکت چند نفر واقع شده باشد از هر یک از متهمین وثیقه متناسبی گرفته میشود که مجموع آنها کمتر از مبلغ جزای نقدی و بهای مال از بین رفته نخواهد بود.
تبصره ٢: هرگاه در خارج از مراکزی که جهت تولید الکل اجازه داده شده است آلات و ادوات تقطیر الکل و یا مواد اولیه تخمیر شده که معلوم شودبرای تقطیر الکل تهیه شده، کشف شود علاوه بر ضبط عین مال و آلات و ادوات مربوط، مرتکب و شرکا و معاونین هر یک به مجازات مقرر برای قاچاق کالاهای انحصاری (موضوع این ماده) محکوم خواهد شد.
معافیت از پرداخت مالیات و عوارض صادر شده باشد در صورتیکه به ترتیب غیر مجاز به کشور اعاده شود در حکم قاچاق میباشد و محصول و مصنوع داخلی که با استفاده از مزایای قانون«استرداد حقوق گمرکی و سود بازرگانی مواد اولیه مصنوعات ماشینی کارخانجات مصوب ١٣۴۵» یا با تاریخ ۱۲/۱۱/۱۳۷۳ به تأیید شورای نگهبان رسیده است. قانون فوق مشتمل بر ماده واحده (شامل اصلاح یک ماده و سه تبصره) در جلسه روز یکشنبه ۹/۱۱/۱۳۷۳ مجلس شورای اسلامی تصویب و در سیاستگذاریهای قبل از انقلاب بود. تا اینکه در قانون نحوه اعمال تعزیرات حکومتی راجع به قاچاق کالا و ارز که اولین قانون در خصوص قاچاق بعد از انقلاب می باشد، تغییرات زیر در سیاست کیفری تقنینی ایران، ایجاد شد؛
۱) قضا زدایی از قاچاق کالایی که بهای آن معادل ده میلیون ریال یا کمتر باشد. بر اساس بند، در این مورد فقط به ضبط کالا به نفع دولت اکتفا خواهد شد .
۲) قضا زدایی از قاچاق کالایی که از ۱۰ میلیون ریال تجاوز کند به شرط پرداخت جریمه نقدی در مرحله اداری – چنانچه متهم محکوم به پرداخت جریمه نقدی (به مأخذ دو برابر بهای کالا ) نباشد، جهت تعقیب کیفری و مجازات به مرجع قضایی معرفی می شود.
۳) کیفر زدایی از قاچاق کالایی که بهای آن معادل یا کمتر از ده میلیون ریال است، دراین مورد ، جریمه ای هم به کالا تعلق نمی گیرد .
۴) کیفر زدایی از قاچاق کالایی که بهای آن بیشتر از ده میلیون ریال است به شرط پرداخت جریمه نقدی در مرحله اداری، در این صورت قط معادل دو برابر بهای کالای قاچاق به عنوان جزای نقدی از متهم وصول می شود.
ماده ٢: به منظور تسریع در رسیدگی و تعیین تکلیف قطعی پروندههای مربوط به کشفیات قاچاق اعم از کالا وارز، ادارههای مامور وصول درآمدهای دولت یا سازمان هایی که به موجب ماهده ۴۸ قانون مبارزه باقاچاق شاکی محسوب می شوند، در صورت احراز کالا و یا ارز قاچاق مکلفند حداکثر ظرف۵ روز نسبت به تکمیل پرونده اقدام و براساس جرائم و مجازاتهای مقرر در قوانین مربوط و این قانون به ترتیب ذیل عمل نمایند:
الف) در مواردی که بهای کالا وارز موضوع قاچاق معادل ده میلیون ریال یا کمتر باشد، ادارات و سازمان های ذیربط به ترتیبی که درآئین نامه اجرائی این قانون تعیین خواهد شد فقط به ضبط کالا وارز به نفع دولت اکتفا می کنند.
ب) در مواردی که بهای کالا وارز قاچاق از ده میلیون ریال تجاوز کند چنانچه متهم در مرحله اداری حاضر به پرداخت جریمه باشد با احتساب دو برابر بهای آن به عنوان جزای نقدی نسبت به وصول جریمه و ضبط کالا وارز به ترتیبی که درآئین نامه اجرائی این قانون خواهد آمد اقدام واز تعقیب کیفری متهم از حیث عمل قاچاق و شکایت علیه وی صرفنظر می شود. کلیه متخلفین مذکور در بندهای الف و ب در صورت اعتراض می توانند حداکثر ظرف مدت دو ماه به مراجع صالح قضائی شکایت نمایند و در صورت برائت، اصل کالا یا قیمت آن به نرخ روز صدور حکم و معادل ریالی ارز به نرخ رسمی و جزای پرداختی مسترد می گردد. در هر حال اعتراض صاحبان کالا وارز قاچاق مانع از عملیات اجرائی نسبت به ضبط واخذ جریمه و فروش و واریز وجوه و سایر اقدامات نخواهد بود.
در صورتیکه متهم حاضر به پرداخت جریمه در مرحله بند ب نباشد پرونده متهم جهت تعقیب کیفری و وصول جریمه حداکثر ظرف ۵ روزاز تاریخ کشف به مرجع قضائی ارسال سیاست جنایی ایران در قبال قاچاق کالا،ارسال گردد. در صورت اثبات جرم علاوه بر حبس متهم و ضبط کالا یا ارز، جریمه متعلقه که به ھرحال از دو برابر بهای کالای قاچاق یا ارز کمتر نخواهد بود، دریافت می گردد. به مرجع قضایی و اثبات جرم، علاوه بر حبس متهم و ضبط کالا یا ارز، جریمه متعلقه که به هر حال از دو برابر بهای کالای قاچاق کمتر نخواهد بود، دریافت میگردد. بنابراین، اگر کالای موضوع قاچاق، ممنوع الورود و ممنوع الصدور نباشد و پرونده در در اثر استنکاف متهم از پرداخت جریمه در مرحله اداری نزد مرجع قضایی مطرح شود ، در اجرای ماده ۱ قانون مجازات مرتکبین قاچاق اصلاحی ۱۹/۱۱/۱۳۷۳ ، مرتکب به جریمه نقدی از ۲ برابر تا ۵ برابر معادل قیمت ریالی مالی مورد قاچاق محکوم خواهد شد و اگر کالای موضوع قاچاق ممنوع الورود و ممنوع الصدور باشد ، علاوه بر جریمه نقدی مذکور ، مرتکب به حبس تعزیری تا دو سال محکوم می شود و در هر دو مورد ، کیفر شلاق از عداد مجازات های مقرر برای قاچاق کالا حذف شده زیرا در ماده ۲ قانون نحوه اعمال تعزیرات حکومتی راجع به قاچاق کالا و ارز، فقط به ضبط کالا، حبس و جریمه نقدی اشاره شده و ماده ۱ قانون مجازات مرتکبین قاچاق از این حیث نسخ شده است. البته بررسی رویه قضایی ایران نشان می دهد که در صورت طرح پرونده قاچاق در مراجع قضایی، جریمه به ماخذ دو برابر مرتکبین تحمیل می شود و سازمانهای شاکی نیز همیشه وصول جریمه ای را از مراجع رسیدگی کننده درخواست می نماید که به ماخذ دو برابر محاسبه و مقرر شده است.
۳- قانون تسریع در رسیدگی و تعیین تکلیف قطعی پرونده های قاچاق: ماده ۲ قانون برای این منظور، سازمان های شاکی را مکلف نموده که در صورت احراز کالای قاچاق، حداکثر ظرف ۵ روز نسبت به تکمیل پرونده و اعمال یکی از بندهای الف یاب حسب مورد اقدام نماید و ماده ۵۰۴ مراجع قضایی را موظف نموده حداکثر ظرف مدت یک ماه حکم صادر کنند. مراجع قضائی مکلفند پس از دریافت شکایت حداکثر ظرف مدت یک ماه نسبت به صدور حکم اقدام و مراتب را به گمرک یا سایر اداره های ذیربط اعلام نمایند.
تبصره ١: رسیدگی به پرونده های موضوع این قانون تابع تشریفات آئین دادرسی و تجدیدنظر نبوده و از جهت ایجاد وحدت رویه درنحوه رسیدگی محاکم قضائی دستورالعمل مربوطه بوسیله قوه قضائیه ظرف مدت دو هفته پس از تصویب این قانون تهیه و به مراجع ذیربط ابلاغ خواهد شد.
تبصره ٢: در صورت عدم رسیدگی یا تطویل دادرسی وعدم تعیین تکلیف قطعی پرونده در مدت فوقالذکر، سازمان تعزیرات حکومتی موضوع ماده واحده قانون اصلاح قانون این سیاست مقنن بر پایه بررسیهای کارشناسی نبوده بنابراین از همان ابتدا ناکارآمدی آن عیان گشته و مهمل ماند و حتی به دستاویزی برای سوء استفاده سازمان شاکی و اعمال نفوذ قوه مجریه و منحرف کردن جریان رسیدگی به پرونده ها از مسیر عدالت تبدیل شد. توضیح اینکه، در مرحله اداری و برای رسیدگی به مدارک مثبته گمرکی که متهم در اثبات ورود مجازکالا ارائه می نماید و تا زمانی که سازمان شاکی حسب دلایل موجود بتواند موردی را قاچاق تلقی یا از کالا رفع ظن قاچاق نماید، به زمانی بیش از ۵ روز نیاز است. برای رفع این مشکل، ستاد مرکزی مبارزه با قاچاق کالا و ارز که طبق ماده ۳۰ دستورالعمل ماده ۲۶ آئین نامه اجرایی قانون برای سیاستگذاری، برنامه ریزی، هماهنگی و نظارت در حوزه امور اجرایی مبارزه با قاچاق کالا و ارز تشکیل شده بود به تدریج وارد حوزه تقنینی شده و سازمان شاکی را موظف نموده که ظرف پنج روز اعلام جرم مقدماتی نماید.
از طرفی مهلت یک ماهه برای صدور حکم نیز ناکافی است و در بسیاری از پرونده ها در همان مرحله احضار متهمین و مطلعین، این مهلت منقضی می گردد. پرونده از محکمه که نماد عدالت و قضاوت می باشد، با درخواست سازمان شاکی وبا صدور قرار عدم صلاحیت، به شعب سازمان تعزیرات حکومتی ارسال میشود در حالیکه مقنن برای رسیدگی سازمان تعزیرات حکومتی مهلتی تعیین نکرده است.
۴ – قانون اعطای صلاحیت رسیدگی به پرونده های قاچاق به مرجع اداری به استناد تبصره ۲ ماده ۳: چنانچه مرجع قضایی ظرف حداکثر یک ماه نسبت به صدور حکم اقدام ننماید سازمان تعزیرات حکومتی که وابسته به قوه مجریه و زیر نظر وزیر دادگستری است، با درخواست سازمان تعزیرات حکومتی مصوب ۲۰/۷/۱۳۷۳ مجمع تشخیص مصلحت نظام یا سازمان جداگانهای که دولت تعیین خواهد کرد با درخواست سازمان شاکی میتواند همان پرونده را از محاکم قضائی یا سازمان شاکی مطالبه و طبق جرائم و مجازاتهای مقرر در قوانین مربوط و این قانون اقدام نماید.
در مناطقی که محاکم قضائی (شامل دادگاههای انقلاب و یا دادگاههای عمومی) برای رسیدگی به پروندههای قاچاق وجود ندارند تا ایجاد تشکیلات قضائی، سازمان تعزیرات حکومتی براساس جرائم و مجازاتهای مقرر در قوانین مربوط ومفاد این قانون مجاز به رسیدگی به پروندههای فوق الذکر می باشند.
۱-۳٫ مبانی ، علل و انگیزه های قاچاق کالا
همانگونه که میدانیم سالهاست از هشدارهای پدرانه و برآمده از عمق اندیشه سلیم، هشیار و همراه با دغدغه جانگاه و نگران رهبرفرزانه انقلاب میگذرد که از آن زمان تاکنون، ایشان مکررا «آثار منفی و لطمات ناشی از این شبیخون ضد فرهنگی و اقتصادی را بر مردم و مسئولین متذکر شده و میشوند و در جای جای رهنمودهایشان در مناسبتهای مختلف و در بین اقشار خاص و عام صراحتاً» پرده از چهره کریه و زشت این پدیده شوم اقتصادی به جا مانده و آثار زیانبار قاچاق بعنــوان ابزار کار و اثربخش برای تهاجم فرهنگی از آن بعنوان معضل بزرگ نامبرده و برخطرات آن تأکید فرموده اند. از طرفی به عقیده کارشناسان اقتصادی داخلی،وجود مرزهای طولانی زمینی و دریایی و فقدان منابع کافی برای نظارت مستمر بر آنها، قوانین و مقررات حاکم بر تجارت خارجی که محدودیتها و ممنوعیت های مختلفی را بر واردات کالاهای ضروری اعمال میکند، مشکلات معیشتی مرزنشینان و فقدان فعالیتهای اقتصادی مولد در این مناطق ، تفاوت قیمت کالاها در بازار داخلی و بازار کشورهای همسایه و خارجی جملگی در پیدایش و گسترش پدیده قاچاق کالا مؤثر بوده و عواملی همانند نظام اقتصادی بیمار، اقتصاد نفتی، وابستگی اقتصادی بیش از حد اقتصــاد کشور به خارج، وابستگی صنعتی، وابستگی صادرات به واردات، تهدیداتی که از نظر مصرف متوجه کشور است، یارانه های مصرفی و وارداتی، نداشتن بازار سرمایه فعال، تسلط اقتصاد دولتی، بخش غیردولتی ضعیف، رانت خواری و اقتصاد غیررسمی، فقدان ساختارهای حقوقی لازم، سرمایههای سرگردان، و ناهماهنگی با شتاب تحولات جهانی بعنوان محدودیتها و تهدیدات امنیت اقتصادی توصیف گردیده و بررسی علل ارتکاب و رشد قاچاق کالا جهت دستیابی به اقتصاد پویا و توسعه پایدار را ناگزیر ساخته است. از سوی دیگر برای بحث پیرامون علل پیدایش و گسترش قاچاق بعنوان یک فعالیت اقتصــادی غیرقـــانونی، چارچوبهای نظری متفاوتــی در بین اقتصادانان مطرح گردیده که اقتصاد دانان نهادگرا با تقسیم نهاد به رسمی همانند قوانین و مقررات جاری و غیررسمی مانند آداب و رسوم، قاچاق را عدم رعایت قواعد محدودیتهای رسمی در فعالیتهای تجارت خارجی قلمداد و علل عمده ایجاد و گسترش قاچاق کالا در ایران را به نهادها یا محدودیتهای رسمی، ویژگیهای محیط اقتصادی و سایر عوامل محیطی شامل حیطه های فرهنگی، اجتماعی، سیاسی و جغرافیایی طبقه بندی و مجموعه عوامل یاد شده را بستر تصمیم گیری افراد و بنگاهها در انتخاب فعالیت در حیطه های مختلف و اشتیاق به فعالیت در چارچوب نظم قانونی رسمی یا خارج از آن ارزیابی می نمایند. براساس این نظریه با پیشرفت جوامع و افزایش تقسیم کار و تخصصی شدن امور، هم برگستردگی و هم برپیچیدگی روابط اجتماعی و مبادلات افزوده شده و در نتیجه عدم اطمینان در مبادلات افزایش یافته و اعمال محدودیتهای رسمی بر روی واردات کالا را نه با انگیزه کسب درآمد برای دولت بلکه علاوه بر تقویت بخش صنعت و تولیدات داخلی برای حمایت از مصرف کننده نیز دخالت دولت و تعیین استانداردهای فنی و بهداشتی، اجباری کردن حداقل خدمات پس از فروش برای کالاهای با دوام، جزئی ضروری برای نظام مبتنی بر روابط اجتماعی گسترش یافته بشری اجتناب ناپذیر مینماید. بدین ترتیب مطابق نظریه مزبور چنانچه به مبانی پیداش محدودیتهای رسمی بطور کلی و علل پیدایش موانع تجاری بطور خاص با دقت و عمق بیشتری توجه شود این نکته اساسی آشکار میگردد که تجویز حذف موانع تجاری، گرچه پدیده ایی به نام قاچاق را از موضوعیت خارج خواهد ساخت و در اینصورت عملا” هرگونه فعالیت وارداتی و صادراتی مجاز خواهد بود، لیکن در واقع با نادیده گرفتن مبانی و علل مذکور، به نوعی به جای حل مسئله به اصطلاح صورت مسئله را پاک نموده و سیاستی را توصیه میکند که اجرای آن نه تنها عملی نیست بلکه اساسا” در هیچیک از کشورهای دنیا به اجرا در نیامده است.
البته در این میان تعیین حدود دخالت دولت در حوزه فعالیتهای اقتصادی مهمترین مسئله أی است که از بدو شکل گیری اندیشه اقتصـــادی مدرن، پیش روی نظریه پردازان اقتصادی قرار داشته و در یک تقسیم بندی کلی در این باره که دولت در حوزه اقتصادی چه نقشی داشته و میزان دخالت آن در چه حدی باید باشد سه دوره متفاوت و متمایز را پیش بینی نموده اند:
دورهای که از قرن هیجدهم با تحولات صنعتی در انگلستان آغاز شد و همراه با اندیشه های اقتصاددانان کلاسیک بود. مشخصه اساسی نظام اقتصادی در این دوره ، دخالت محدود دولت در امور اقتصادی است و وظایف آن با آنچه آدام اسمیت بعنوان وظایف اساسی دولت طرح کرده بود انطباق داشت، یعنی تأمین امنیت عمومی، دفاع از تمامیت ارضی کشور و سرمایه گذاری در بخشهایی که به تولید کالاهای عمومی میپردازند.
این دوره به رغم انتقادهای تندی که از چنین نظام اقتصادی میشد، تا قرن بیستم استمرار یافت . در نیمه اول این قرن در واقعه انقلاب اکتبر ۱۹۱۷ و بحران بزرگ اقتصادی آمریکا و اروپا سبب شد که دولت در حوزه اقتصادی نقش بیشتری ایفاء کند. با انقلاب ۱۹۱۷ که اندیشه اقتصادی سوسیالیستی در عمل برای تقریباً ۷۰ سال پیاده شد، دولت به طور کامل زمام امور را در عرصه اقتصادی به دست گرفت و مجالی برای بخش خصوصی نگذاشت . با بحران بزرگ، دولت، اقتصادهای موسوم به سرمایه داری را بعنوان مکمل بخش خصوصی در عــرصــه ســرمــایه گذاری وارد عمل نمود و در نهایت اندیشه های کینزی در قالب «دولت رفاه» تبلور یافت، اما در ربع پایانی قرن بیستم دوباره رجعت و بازگشتی به سوی اندیشه های دوره اول به وجود آمد و رویکرد موسوم به «نئولیبرالیسم» توانست اندیشه های دولتگرای سوسیالیستی را از صحنه خارج کند. به هرحال، تحت تأثیر فضای حاکم بر جهان حتی اقتصاددانان معتقد به دخالت منطقی دولت در امور اقتصادی به لاک خود فرو رفتند و در موضع انفعالی قرار گرفتند. در چنین شرایطی که رویکرد نئولیبرالیسم ایده «دولت حداقل» را به شدت طرح و عدم اجرای آن را با مجازات نهادهایی چون صندوق بین المللی پول پاسخ میداد، بانک جهانی در گزارش سال ۱۹۹۷ بر نفش مثبت دولت در تغییر و تحولات اقتصاد تأکید کرده و این نقش را فراتر از آن چیزی میداند که در چارچوب دولت حداقل وجود دارد.
در این گزارش بانک جهانی رویکرد مداخله گرایانه را به اقتصاد رد میکند و به طرح رویکردی میپردازد که آنرا «دولت موافق بازار» می نامند. در این رویکرد دولت نهادی است که از طریق اقدامات مختلف بویژه اقدامات قانونی و مقرراتی باید شرایط مناسبی برای کارکرد کارآمد اقتصاد فراهم کند و در عین حال در حوزه های مختلفی که بازار به علت شرایط نهادی و سازمانی در کشورهای توسعه نیافته قادر به پاسخگویی به خواسته های جامعه نیست دخالت کند. اما برای آنکه دخالت دولت کارآمد باشد، اقدامات گوناگونی از جمله رفع سوء مدیریتها از طریق شایسته سالاری، ایجاد نهادهای مردم سالاری که عملکرد دولت را مورد نقادی قرار دهند و هماهنگ سازی ظرفیت و توان دولت با وظایف مورد نظر بایستی صورت گیرد.
علی ایحال درباره نقش اصلی دولت در تثبیت بنیانهای اقتصادی و اجتماعی که در بحث قبلی مطرح شد اختلاف چندانی وجود ندارد ، اما درباره نقش دقیق دولت در تنظیم سیاست اقتصادی و صنعتی اختلاف نظرهای فراوانی مطرح میباشد. با افزایش راهبردهای توسعــه تحــت نظـــارت دولــت، در ســالهـــای اولیه بعد از جنگ ، تنظیم دولتی یعنی «مقررات تعدیلی دولتی» در بسیاری از دیدگاهها گسترش قابل ملاحظه أی یافت. به تدریج با فرآیند آزادسازی، آن دسته از جنبه های چارچوب تنظیمی که به تجربه، غیرمولد نشان داده شدند کنار گذاشته شد ولی در عین حال دولتها آموخته که اصلاحات بازار و فن آوری به سرعت در حال تغییر چالشهای تنظیمی خاص خودشان بوده و نمیتوانند تنظیم را رها کنند. بلکه بجای آن وظیفه دارند روشهایی برای تنظیم انتخاب کنند که هم با نیازهای انتقالی اقتصاد و اجتماعی و هم با قابلیتهای نهادی موجود کشور مناسب باشند. با تکیه بر دستاوردهای نظریات مطروحه بوده که با توجه به ضرورت نظارت و کنترل دولت بر امور اقتصادی و لزوم هماهنگی مراجع قیمت گذاری و اجرای مقررات و ضوابط مربوط آن، رسیدگی به تخلفات اقتصادی بخشهای دولتی و غیردولتی از اواخر سال ۱۳۶۷ در سیستم اقتصادی و اجرایی ایران به قــوه مجریه محول و جهت پیگیری امور محوله سازمان تعزیرات حکومتی به شکل حاضر از سال ۱۳۷۳ پایهگذاری و کلیه امور تعزیرات حکومتی در سازمان یاد شده متمرکز گردید. سازمان تعزیرات حکومتی نیز با الهام از مبانی تأسیس و همگام با سایر بخشهای اقتصادی و قضایی دولت، روند رسیدگی فوری و قانونی به تخلفات مزبور را آغاز نموده و با بکارگیری نیروی انسانی متخصص و کارآمد و با بهره مندی از منابع علمی و سیاستهای راهبردی به تحقق اهداف و برنامه های متعالی نظام همت گماشته که با عنایت به موفقیت های حاصله در انجام بهینه مأموریتهای سازمانی و همزمان با گسترش تهدیدات و بحران های اقتصادی، صلاحیت رسیدگی به جرایم قاچاق کالاوارز نیز تحت شرایطی از اوایل سال ۱۳۷۴ به این سازمان تفویض و بدینسان سیر تکاملی حیات اجتماعی سازمان تعزیرات حکومتی آغاز گردیـد. با امعان نظر به آثار نامطلوب اقتصادی، اجتماعی، سیاسی و فرهنگی پدیده قاچاق، اتخاذ تصمیمات کاربردی برای مقابله همه جانبه با آن از همان ابتدا ضروری مینموده که با تلاشهای بی وقفه تمامی همکاران مراتب فوق تا اواخر سال ۱۳۷۹ مستمرا” نصب العین مدیران و کارکنان ذیربط سازمان قرار گرفته و در این راستا به تجارب ارزنده أی نیز دسترسی پیدا شد. پس از توقف نسبی فعالیت شعب گلوگاهی و نیمه فعال شدن شعب استانی به لحاظ تأکید ریاست محترم قوه قضائیه به رسیدگی به پرونده های قاچاق کالاوارز در محاکم انقلاب اسلامی، مجدداً مشکلات ناشی از افزایش میزان قاچاق در اقصی نقاط کشور نمایان گشته و به تبع آن اهمیت نقش و جایگاه شعب تخصصی تعزیرات حکومتی سراسر کشور مورد توجه مقامات عالی رتبه نظام قرار گرفت به نحویکه با تقاضای رسمی واحدهای کاشف و سازمانهای شاکی و سایر دستگاههای نظارتی، گشترش صلاحیت سازمان تعزیرات حکومتی جهت فعال شدن شعب ویژه رسیدگی به جرایم قاچاق کالاوارز در مراکز استانها ، شهرستانها و مبادی ورودی و خروجی در جلسات تصمیم گیری کلان اقتصادی و قضائی مطرح و نتایج حاصله مبنی بر تأکید همه جانبه به پیگیری موضوع معنونه علاوه بر انعکاس به دستگاههای مرتبط با مر مبارزه با قاچاق عیناً به حضور مقام معظم رهبری منعکس و تقویــت جایــگاه تعزیرات حکومتی خطاب به مسئولین قوای مملکتی بعنوان یکی از محورهای اصلی بیانات معظم له ابلاغ گردید. سازمان تعزیرات حکمتی نیز با درک مقتضیات زمانی و مکانی ضمن ارج نهادن به مطالبات مشروع اجتماعی و تحقق برنامه های توسعه اقتصادی به فرمان تاریخی مقام عظمای ولایت لبیک گفته علاوه بر حضور فعال در مراکز تصمیم گیری سیاستهای کلان مبارزه اقتصادی و قضایی با قاچاق کالاوارز به توسعه تشکیلات ستادی و افزایش قابل توجه نیروی انسانی اهتمام ورزیده و از اوایل سال ۱۳۸۲ با ایجاد دفتر کل مبارزه با قاچاق کالاوارز زیر نظر مستقیم عالیترین مقام سازمانی، هماهنگی و نظارت بر تمامی امور قاچاق کالاوارز را به همان دفتر محول نموده است. این دفترکل نیز ضمن اهتمام به پیش بینی سیاست کیفری نوین در زمینه مبارزه با قاچاق کالاوارز به تبیین راهکارهای علمی برخورد با پدیده قاچاق از طریق مطالعات کاربردی اقدام و با برگزاری آموزشهای تخصصی ضمن خدمت، تقویت سطح علمی و بالابردن آگاهی های اجتماعی همکاران را از اولویت برنامه های استراتژیک خود قرار داده و با تشکیل همایشهای منطقهای و فراسازمانی از دست آوردهای علمی و تجارب عملی اندیشمندان داخلی و خارجی پیرامون تبیین سازوکارهای نرم افزاری مبارزه با قاچاق بهره جسته، اولین همایش تخصصی را در اوایل سال جاری بعد از عزیمت مقام معظم رهبری به استان سیستان و بلوچستان در استان یاد شده بر پا داشته و دومین گردهمایی سازمانی را با استقبال بی نظیر مردم و مسئولین استان مازندران در تابستان امسال در شهرستان چالوس به منصه اجرا گذاشته و هم اکنون نیز با هماهنگی اداره کل تعزیرات حکومتی استان و با مشارکت کمیسیونهای مبارزه با قاچاق کالاوارز منطقه چهار کشوری و خانه صنعت و معدن همدان بعنوان نماینده بخش خصوصی سومین همایش فراسازمانی با عنوان:
« بررسی راهکارها و آثار تعامل نهادهای دولتی و مشــارکتهـأی مـــردمی در مقابله با پـدیده قــاچــــاق» را با حمایت بی دریغ مسئولین عالیرتبـــه ســـازمــان خصـــوصـــاً
۱ – پیگیری منویات ریاست عالی سازمان در جهت اجرای کامل فرامین مقام معظم رهبری پیرامون مبارزه با معضل قاچاق
۲ – آسیب شناسی اجتماعی و بررسی علل انحرافات مالی
۳ – همسویی با برنامه های توسعه اقتصادی دولت از طریق کنترل موانع احتمالی
۴– تأثیر اقتصاد زیرزمینی بر وضعیت مرزنشینی وشیوع بیکاری
۵– تبیین راهکارهای حمایت از صنایع و تولیدات داخلی از طریق مقابله با ورود غیرقانونی کالاهای خارجی
۶ – ارائه سازوکارهای توسعه امنیت اقتصادی
۷ – توصیف راهکارهای تعامل نهادهای دولتی در مبارزه با قاچاق
۸ – بررسی تأثیر مشارکتهای مردمی در پیشگیری و کنترل پدیده قاچاق
۹ – پیش بینی زمینه های هم اندیشی عوامل مبــارزه بـــا قــاچاق جهت افزایش ریسک ارتکاب قاچاق
۱۰ – بررسی قوانین مربوط به قاچاق جهت اتخاذ رویه واحد در اعمال مقررات جاری
۱۱ – بررسی نقش ستاد مرکزی مبارزه با قاچاق در افزایش بهره وری دستگاههای اجرایی و محاکم قضائی بحضور ارزشمند مردم منطقه و حاضرین در همایش تقدیم داشته که امید است بیش از پیش به مهمترین اهداف حمایتی دولت از صنایع و تولیدات داخلی و اصلاح نابسامانیهای اقتصای از طریق کنترل فعالیت تروریستهای اقتصادی و تبهکاران داخلی و بین المللی دسترسی یافته و زمینه تحقق کامل فرمان مقدس مقام معظم رهبری را فراهم نماییم . علیهذا رهایی نظام برنامه ریزی توسعه از سلطه تئوریهای وارداتی دانشمندان غربی، حاکمیت بخشیدن به اندیشه تولید مبتنی بر تفکر علمی با رویکرد خردگرایانه به دانشمندان و اقتصاد دانان مستقل داخلی در تدوین استراتژیهای توسعه و تغییر نگرش به کارآفرینان و سرمایه گذاران تولیدی از الزامات یک برنامه منسجم بازسازی ساختار اقتصاد ایران میباشد. که تمام قوای مملکتی با جدیت ، صادقانه و با عزمی راسخ باید در تحقق آنها تلاش و پیگیری سرسختانه بعمل آورند. در ذیل به مهمترین مبانی گرایش به سمت قاچاق کالا میپردازیم:
۱-۳-۱٫ مبانی اقتصادی
پدیده قاچاق کالا در کشور ما ، علاوه بر آثار سوء اقتصادی به عنوان یک چالش اقتصادی و اجتماعی حائز اهمیت است. امروزه این پدیده علاوه بر اینکه به عنوان یک تهدید جدی بر سر راه تجارت آزاد است هزینه های زیادی نیز بر بدنه اقتصادی کشور تحمیل میکند. قاچاق کالا از یک سو درآمدهای گمرکی و مالیاتی دولت را کاهش می دهد و از طرفی سبب خروج بیحاصل ارز، فرار گسترده سرمایه، افزایش بیکاری، کاهش تولیدات صنعتی داخلی و … می شود. در اقتصاد سالم تمامی فعالیتهای اقتصادی ثبت و ضبط می شود اما دسته ای از فعالان اقتصادی مایل به چنین امری نیستند و لذا موجبات شکل گیری اقتصاد زیر زمینی یا اقتصاد سیاه را به وجود می آورند از مهم ترین مصادیق اقتصاد زیر زمینی همانا پدیده قاجاق کالا و ارز است که نظام اطلاعات اقتصادی کشور را مختل می کند و تصمیم گیری اقتصادی را با مشکل مواجه کرده و سیاستگذاری ها کارایی خود را از دست می دهند . قاچاق کالا وارز همواره بیش از مبادلات قانونی است و عملاً عنان بازارهای ایران بویژه در صنایع های تک که محصولاتی کم حجم اما گران قیمت و پرتقاضا دارند در اختیار افراد و گروههایی است که نه تنها نقشی در رشد شاخص های اقتصادی ندارند بلکه مهمترین عوامل سقوط و انحطاط اقتصادی و اجتماعی یک کشور محسوب می شوند.
اما آنچه مسلم است آسیب های جدی است که اقتصاد کشور از قاچاق کالا متحمل می شود . قاچاق کالا ضمن خدشه دار کردن اهداف حمایتی دولت موجب از بین رفتن آثار سیاستهای تعرفه ای و غیر تعرفه ای دولت می شود . ضمن آنکه عدم پرداخت حقوق دولت از سوی قاچاقچیان موجب کاهش سرمایه گذاری در صنایع، کاهش حجم فعالیت های تولیدی در داخل کشور و در نتیجه کاهش اشتغال می شود و با توجه به آنکه صنایع تولید داخلی مجبورند زیر ظرفیت خود فعالیت کنند، در نتیجه قیمت تمام شده تولیدات بالا رفته منجر به افزایش تورم در داخل کشور می شود.
با توجه به اینکه قاچاق کالا و ارز یک پدیده چند وجهی می با شد لذا عوامل متعددی از جمله اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و… در شکل گیری آن نقش دارند که شناسایی این عوامل
به ارائه راهکار مناسب جهت برخورد با این پدیده شوم اقتصادی، اجتماعی کمک می نماید.
علاوه برآن اقتصاد ایران برای پشتیبانی از صنایع نوپا ، متنوع کردن اقتصاد در پرتو نجات کشور از اقتصاد تک محصولی ، ایجاد درآمد بیشتر برای دولت ، توجه به هدف های ملی و دفاعی استراتژیک و اثر گذاشتن بر موازنه تجاری و ایجاد موازنه مثبت و افزایش ذخایر ارزی و برای دستیابی به اهدافی مانند رشد اقتصادی ، کاهش نرخ بیکاری ، کاهش نرخ تورم و تعدیل تراز پرداخت ها ، موافق به کار بستن سیاست های تجاری انقباضی چون وضع تعرفه و افزایش ماخذ حقوق ورودی ، ایجاد محدودیت مقداری در واردات کالا و به کار گرفتن ابزارهای غیر تعرفه ای مانند اعمال قوانین و مقررات محدود کننده واردات می باشد و در این راستا گاه خروج از چارچوب تعیین شده را جرم انگاری نموده و با «مجازات»پاسخ می دهد.
بنابراین مهمترین هدف جرم انگاری قاچاق کالا را می توان حمایت از تجارت و درآمد دولت و نیزحمایت از تولید داخلی دانست لیکن قانونگذار ایران، پاسداری از اصول اخلاقی و ارزش های جامعه اسلامی و تامین امنیت عمومی و صیانت از بهداشت جامعه را نیز مد نظر داشته است . توضیح اینکه واردات غیر مجاز کالا، توازن در تراز بازرگانی خارجی کشور را بر هم می زند زیرا دولت در برنامه ریزی های خود با در نظر گرفتن موضوعاتی مانند : سپرده های ارزی، درآمدهای ارزی سالیانه ، نیازهای وارداتی کشور و… برای ایجاد توازن در تراز بازرگانی و پرداخت بدهی های خارجی و تامین درآمدهای عمومی ، بسته هایی از سیاست های تجاری را در پیش می گیرد که بر اساس آن حجم و ارزش واردات و صادرات کشور از قبل معین می شود . قاچاق کالا که حجم و برنامه ریزی های ارزش آن دقیقاً مشخص نیست، اقتصادی را بر هم می ریزد و تحقق اهداف اقتصادی دولت را ناممکن می گرداند و موجب کسری بودجه و اختلال در اجرای برنامه های عمرانی و ایجاد رکود در صنایع داخلی کشور و کاهش تولیدات داخلی و افزایش بیکاری می شود . از طرف دیگر کالاهای قاچاق که خارج از نظارت دولت وارد می شود ممکن است شامل کالاهایی باشد که مخالف با نظم عمومی یا شئون ملی یا عفت عمومی و یا مذهب رسمی کشور باشد و یا سلامت و بهداشت و امنیت مردم را تهدید کند .بنابراین ، قانونگذار حسب ضرورت و برای جلوگیری از آثار زیانبار قاچاق بر جامعه و ملاحظه مصلحت اجتماع ،قاچاق کالا را جرم تلقی و با واکنش کیفری مواجه ساخته است. اما مهمترین انگیزهها و گرایش به سمت قاچاق عبارتند از:
سود آوری بالای کالای قاچاق در مقابل ریسک پایین آن
پرداخت یارانه به برخی از کالاها در داخل کشور
بالا بودن تعرفه های گمرکی
کیفیت پایین کالاهای تولید داخل
بورکراسی و ساختار اداری ناکارآمد
محرومیت ساکنان نقاط مرزی
که همه این عوامل خصوصا سود آوری بالای قاچاق کالا از مهمترین دلایل گرایش به این امر می باشد. و این سود ناشی از تفاوت قیمتها در بازار داخل با کشورهای همجوار است . سودهایی که از صادرات غیر رسمی برخی کالاهای یارانه ای ( مانند فرآورده های نفتی ، دارو ، شوینده ها ، سموم دفع آفات نباتی ، کود شیمیایی ، نان ، آرد ، گندم و دیگر کالاهای اساسی کسب می شود به قدری انگیزه در افراد ایجاد کرده که علارغم تعیین جرائم سنگین باز اقدام به قاچاق کالا می کنند.
یکی از مشکلات نظام یارانه در کشور افزایش قاچاق کالای یارانه ای به خارج از کشور است. ارزان بودن برخی کالاهای یارانه ای منجر به تشدید قاچاق این کالاها به خارج از کشور شده است. به عبارات دیگر یارانه های پرداختی به مصرف کنندگان خارجی نیز تعلق گرفته است . نکته قابل توجه این است که دولت در واکنش به تقاضای فزاینده بنزین در جامعه ، یارانه قابل ملاحظه ای برای واردات فرآوره پرداخت می کند . این در حالی است که بخشی از بنزین وارداتی به دلیل ارزان بودن به کشورهای همجوار قاچاق می شود . این امر در مورد گندم و آرد نیز صادق است . لذا هدفمند نبودن این یارانه ها و خروج سهم قابل ملاحظه ای از منافع یارانه ها از طریق سیستم توزیع از جمله نقاط ضعف اساسی در پرداخت یارانه ها در کشور محسوب می شود . در نتیجه ثروتی که می تواند در راه توسعه پایدار ، تولید ، ایجاد اشتغال ، عمران و آبادانی کشور و فقر زدایی هزینه شود از دست می رود
تعرفه تعیین شده به عنوان سود بازرگانی آنقدر بالا است که ورود کالا به صورت قاچاق را تشویق می کند فلسفه تعرفه بالا باید در اصل حمایت از تولیدات داخلی و افزایش سطح اشتغال باشد و در مرحله بعد ایجاد درآمد برای خزانه دولت . و تعرفه در خصوص کالایی بسته می شود که آن کالا تولید داخلی دارد و یا می خواهد داشته باشد و تولید داخلی این کالا قابل رقابت با کالاهای مشابه خارجی اش نباشد در این صورت دولت با ایجاد تعرفه ، از تولید داخلی آن کالا حمایت می کند . البته وضع تعرفه نباید همیشگی و بلند مدت باشد . بلکه زمان وضع تعرفه ، زمان دقیقی برای برداشتن تدریجی این تعرفه ها در نظر گرفته می شود ، تا تولید کنندگان داخلی با اعمال مدیریت کارآمد بتوانند تولید آن کالا را در سطح جهانی و بین المللی به انجام برسانند.
مسالهای که در برخی کشورهای در حال توسعه در خصوص تعرفهها مشاهده میشود، این است که دولتها با مشاهده درآمدهای قابل توجه این تعرفه ها برای دولت ، با نگاه درآمدی به تعرفه ها می نگرند . و این مساله باعث دائمی شدن تعرفه ها می شود ، لذا سبب می شود که تولید کنندگان تلاشی برای تولید با کیفیت تر نکنند و تولید داخلی همواره در سطح پایینی انجام شود ، در این میان اقشار مختلف مردم هستند که ضرر می کنند زیرا باید کالاهای تعرفه ای را با قیمتی بالاتر از قیمت معمول جهانی بخرند.
یکی از شرایط عضویت در سازمان تجارت جهانی به صفر رساندن تعرفه در خصوص همه کالاها ، البته در یک پروسه و به تدریج می باشد . بنابر این هر اقتصادی که می خواهد به سازمان تجارت جهانی ملحق شود ، باید به تعرفه ها دیدی کوتاه مدت و محدود داشته باشد. سیاستهای تعرفه ای باید در جهت حمایت از تولید و به صورت موقتی اتخاذ شود ، و اینکه در همان ابتدای اتخاذ سیاست تعرفه ای، زمان آن مشخص شود بسیار ضروری است. در حقیقت تعداد سالها و یا ماههایی که تعرفه ها وضع می شوند، فرصتی است که در اختیار تولید کنندگان کالای مربوط قرار می گیرد برای اینکه تولید خود را استاندارد و در حد رقابت با رقبای خارجی خود نمایند . پس از این مدت ، دولت اقدام به حذف تدریجی تعرفه ها می کند تا در نهایت تعرفه ها به صفر می رسد. در این حالت است که تولید کنندگان داخلی مجبورند با رقبای خارجی در بازارهای داخلی رقابت نمایند . اگر این رقابت منجر به حذف تولید کنندگان داخلی نشود ، سیاستهای تعرفه ای در آن کالا ، موفق عمل کرده است و در داخل نیز موجب افزایش کیفیت تولیدات و استفاده مردم از تولیدات با کیفیت می شود و رفاه مردم افزایش می یابد .
بسیاری از کشورهای در حال توسعه به جای اینکه سیاست تعرفه ای را در کوتاه مدت انجام دهند، این سیاست را در سالهای متمادی ادامه می دهند و موجب کاهش رفاه مردم از یک طرف و عدم تلاش تولید کنندگان برای تولیدات با کیفیت تر از طرف دیگر و تعطیلی کارخانه ها و بیکاری طیف وسیع از مردم می شود . از مشکلات تعریف قاچاق کالا این است که آیا کالای دست مسافر تا شعاع ۵ کیلومتری مرز مشمول قاچاق است یا اینکه این کالا در داخل کشور قاچاق محسوب می شود .
ـ عدم تولید برخی از کالاهای مورد نیاز مردم در داخل کشور
بسیاری از کالاهای قاچاق مانند لوزم الکترونیکی ، دوربین عکاسی و فیلمبرداری و …. ) در داخل کشور تولید نمی شوند و به دلیل وجود بازار مصرف برای این کالاها و صادر نشدن مجوز واردات ، زمینه قاچاق این کالاها فراهم می شود .
پیامدهای اقتصادی ناشی از قاچاق کالا و ارز
ـ شکل گیری اقتصاد زیر زمینی و فرار مالیاتی
ـ کاهش درآمدهای دولت و افزایش کسری بودجه
ـ کاهش سطح تولید ناخالص ملی
ـ کاهش اشتغال
ـ هدر رفتن منابع ارزی کشور
ـ توزیع ناعادلانه درآمد و افزایش فاصله طبقاتی
ـ کاهش رفاه مصرف کنندگان
ـ عدم عضویت ایران در سازمان ها و مجامع تجاری بین المللی و منطقه ای به دلیل بالا بودن حقوق و عوارض ورودی بالا
پدیده قاچاق منجر به شکل گیری اقتصاد زیر زمینی یا اقتصاد سیاه می شود و از آنجا که چنین فعالیتهایی در بازار غیر رسمی انجام می شود در حسابهای ملی ثبت نمی گردد ، لذا تولید یا درآمد ناخالص ملی به دلیل فقدان آمار و اطلاعات لازم کمتر از مقدار واقعی آن بر آورد می گردد . و از آنجا که در اقصاد زیر زمینی فرار مالیاتی افزایش می یابد در مجموع درآمدهای دولت کاهش می یابد.
کاهش درآمدهای دولت از محل عوارض گمرکی و کاهش منابع ارزی حاصل از صادرات رسمی نیز از پیامدهای قاچاق کالا می باشد .
لذا پدیده قاچاق کالا سبب می شود درآمد دولت به سه طریق کاهش یابد :
۱) گسترش اقتصاد زیر زمینی و فرار مالیاتی
۲) کاهش تعرفه ها و عوارض گمرکی
۳) کاهش درآمدهای ارزی .
لذا منابع هنگفتی از درآمد دولت که می بایست صرف حمایت از تولید کنندگان داخلی و سرمایه گذاری مولد در کشور شود به جیب قاچاقچیان می رود .
کاهش حمایت دولت از صنایع و تولیدات داخلی به دلیل کاهش منابع درآمدی دولت سبب ورشکستی تولید کنندگان و تعطیلی کارخانه ها بویژه در صنایع های تک می شود . هزینه تولید کالا در داخل کشور به دلیل کاهش حمایت دولت بسیار بالاست به گونه ای که توان رقابت با محصولات خارجی را از بین می برد و سبب از بین رفتن فرصتهای شغلی در کشور می شود .
از آنجا که با کاهش درآمد دولت کسری بودجه نیز افزایش می یابد لذا سرمایه گذاری در فعالیتهای عمرانی و زیر بنایی نیز کاهش یافته وبا کاهش منابع درآمدی لازم جهت سرمایه گذاری مولد وکاهش سرمایه گذاری توسعه و پژوهش به منظور ارتقای کیفیت کالاهای داخلی کمتر از پیش می شود و اشتغال نیز کاهش می یابد .
در بخش درآمدهای ارزی نیز صدور غیر قانونی کالا منجر به خروج سرمایه از کشور و عدم بازگشت ارز به دست آمده با نظام پولی و بانکی کشور می شود و در نتیجه کمبود درآمدهای ارزی ، توازن پرداخت های خارجی به هم می خورد .
قاچاقچیان کالا به تاجرانی شبیه اند که نه مالیات پرداخت می کنند و نه عوارض . طبق مستندات برنامه چهارم توسعه ، دولت باید هر ساله وابستگی اش به نفت کم شود ، برای این کار باید درآمدهای مالیاتی خود را افزایش دهد .
توزیع ناعادنه درآمدها نیز از پیامدهای پدیده قاچاق می باشد . با توجه به حاشیه سود بالا در قاچاق کالا ، توزیع درآمدها و ثروت ها در جامعه به هم خورده و قاچاقچیان از طریق کسب آن بخش از درآمدهایی که دولت می بایست از واردات رسمی کسب میکرد توزیع درآمد را ناهمگون تر می کند زیرا دولت می توانست این درآمدها را به صورت هزینه عمومی، هزینه های اجتماعی و اعطای یارانه بین عموم مردم توزیع کند . از همین رو قاچاق کالا موجب انحراف سیاستهای اقتصادی و بازگانی دولت می شود.
اکثر کالاهایی که به صورت قاچاق وارد کشور می شوند رفاه مصرف کنندگان را کاهش می دهند واردات کالا به صورت قاچاق سبب می شود کالاها با کیفیت پایین تر و تقریباً به دلیل عدم کنترل استانداردهای کیفیت محصولات ، بهداشت وسلامت مصرف کنندگان دچار مشکل شود . همچنین به دلیل احتمال جلوگیری وکشف کالاهای قاچاق توسط ماموران عمدتاً کالاهای ارزان و بدون کیفیت و تقریباً یکبار مصرف وارد کشور شود .
با اتکا به مبانی نظری و و ادبیات موجود در این زمینه ، متناسب با شرایط حاکم بر کشور و در بستر روش مبتنی بر آثار به تبیین عوامل ایجاد و گسترش قاچاق کالا و ارز پرداختیم. شرایط حاکم بر محیط اقتصادی و نیز شرایط سیاسی، اجتماعی، فرهنگی و جغرافیایی، ویژگی نهادها و محدودیتهای رسمی موجود، مجموعه عواملی است که بستر تصمیم گیری آحاد جامعه را، در انتخاب فعالیت اقتصادی غیر قانونی قاچاق کالا، شکل میدهد. در پایان راهکارهایی به شرح زیر پیشنهاد می شود:
ـ طرح مالیات بر ارزش افزوده در جلوگیری از مفاسد اقتصادی و قاچاق کالا کار ساز است. ما در واقع نیاز به یک سیستم مالیاتی قوی و کارآمد و همچنین ممیزان مالیاتی درستکار که بتوانند به وصول مالیات از مردم بپردازند داریم .
ـ اعمال هدفمند، برنامه ریزی شده و محدود نرخ حقوق و عوارض گمرکی
این موضوع اگر در کوتاه مدت و جهت حمایت از صنایع و تولیدات داخلی و به صورت هدفمند ، برنامه ریزی شده و محدود اعمال گردد می تواند کیفیت تولیدات داخلی و قدرت رقابت آنها را در مقابل کالاهای مشابه خارجی افزایش دهد.
ـ بازنگری در سیاست ایجاد بازارچه های مرزی به عنوان مفری برای قاچاق کالاهای تجاری و تجدید نظر در سیاست ایجاد اشتغال و درآمد مناطق مرزی
ـ توجه به عمران و توسعه مناطق مرزی و جبران عقب ماندگی آنها و برقراری امنیت لازم برای فعالیت های اقتصادی سالم مرز نشینان و تلاش در راستای اصلاح قوانین مرزی و افزایش فعالیت های اشتغال زایی حائز اهمیت است.
ـ آزاد سازی واردات کالاها در چارچوب بازار بورس و ارز واریز نامهای
ـ رفع موانع بروکراسی فراروی توسعه اقتصادی و جذب سرمایه های داخلی و خارجی
ـ توجه به افزایش رفاه مصرف کنندگان
ـ ساماندهی فعالیت شرکت های خارجی حتی در صورتی که کالاهای این شرکتها به صورت قانونی نیز وارد شده باشد باید خدمات پس از فروش داشته باشد. تا قبل از ورود کالاها از مناطق آزاد اگر مشکلی در استفاده و تامین قطعات یدکی وجود داشت، مصرف کننده جایی را برای مراجعه و رفع مشکل داشته باشد . در حال حاضر با توجه به مقررات بازرگانی، این شرکت ها به شرطی می توانند کالاهای خود را عرضه کنند که نمایندگی خدمات پس از فروش ، قطعات یدکی، ضمانت نامه و گارانتی داشته باشند.
ـ اصلاح سیستم اعطای یارانه ها گام مهمی در جهت کاهش میزان قاچاق کالا است، در این زمینه اجرای طرح تحول اقتصادی از سوی دولت نهم و هدفمند کردن یارانه گام مهمی به شمار می رود.
ـ شناسنامه دار کردن کالاهای وارداتی
ـ ایجاد سیستم ارزیابی جهت سنجش کار دستگاهها
این شیوه راهکار مناسبی در برخورد با تخلفاتی همچون قاچاق کالا و ارز و نیز بهره وری بالای دستگاهها و رضایت مندی مردم می باشد . سیستم ارزیابی با شاخص های مختلف و به تناسب سازمانها، آنها را مورد ارزیابی قرار می دهد که این اقدام در پیشگیری از وقوع جرم نیز اثر ساز است.
ـ افزایش ریسک قاچاق با هدف کاهش صرفه قاچاق
ـ نمایندگی های کالاهایی که به ایران وارد می شوند باید موظف باشند کالاهایی را که به صورت رسمی وارد می شوند از کالاهای قاچاق تفکیک کنند. بدین صورت که با ارائه ضمانت نامه فارسی برای کالاهای مصرفی بادوام و نصب هالوگرام برای کالاهای مصرفی کم دوام و اعلام عمومی این موضوع آنها را مشخص کنند .
ـ کالاهایی که تحت عنوان ترانزیت به کشور وارد می شوند اما هیچ وقت از کشور خارج نمی شوند.
۱-۳-۲٫ مبانی اجتماعی و فرهنگی
عوامل اجتماعی، فرهنگی و…. قاچاق کالا و ارز امنیت اجتماعی به عنوان یکی از مقدماتی ترین مفاهیم آرامش مطرح است و در مقابل آن ناامنی مزاحم علیه رشد اجتماعی است که خواه این ناامنی به صورت قاچاق بروز می کند. پیامدهای اجتماعی ، فرهنگی و …. قاچاق کالا و ارز موجب گسترش فرهنگ تجمل گرایی و کاهش امنیت عمومی میشود.
مدت‌هاست که در حوزه پیشگیری و مبازره با قاچاق کالا و ارز در کشور اقدامات زیادی انجام می‌شود، اما به دلیل گوناگون تاکنون موفقیت‌های چشمگیری در این زمینه به دست نیامده است. یکی از دلایل مهم این ناموفق بودن این است که بسیاری از مسئولان، تنها به جنبه‌های اقتصادی پدیده قاچاق کالا وارز توجه می‌کنند، در حالیکه اختلال در نظام اقتصادی کشور تنها بخشی از این موضوع بوده و پیامدهای اجتماعی و فرهنگی این پدیده، جبران‌ناپذیر است.
نیروی انتظامی اقدامات زیادی به منظور جلوگیری از قاچاق کالا به کشور انجام داده و در این مسیر ‌۱۰۰ شهید را تقدیم انقلاب اسلامی کرده است، اما به دلیل ریشه‌یابی نامناسب، کاری از پیش نبرده است.
وقتی که مشروبات الکلی به صورت قاچاق وارد کشور می‌شود و به دنبال آن برخی جوانان از شبکه‌های غربی الگو‌گیری می‌کنند، جرایمی در جامعه رخ می‌دهد که نتیجه قاچاق کالا در کشور است.
در حال حاضر نه از سوی مردم، نه از سوی مسئولان مطالبه کافی در راستای مبارزه با قاچاق کالا و ارز وجود ندارد، این در حالی است که اگر جرمی جنایی در شهری رخ دهد، همه به دنبال یافتن چاره‌ای برای حل   موضوع هستند ودست‌کم ۶۳‌اختلال اقتصادی و ۲۳‌پیامد منفی فرهنگی و اجتماعی به دنبال قاچاق کالا و ارز در کشور ایجاد می‌شود که هرکدام از آن‌ها می‌تواند مشکلاتی اساسی ایجاد کند.
به صورت میانگین نیروی انتظامی در سال بین ۲۰ تا ۳۰‌عملیات به منظور جلوگیری از قاچاق کالا به کشور انجام می‌دهد و تنها در سال گذشته، ۱۲۰‌هزار پرونده در این حوزه تشکیل شده است و ۱۷۰‌هزار نفر دستگیر و تحویل مراجع قضایی شده‌اند.
متاسفانه برخی کشورهای همسایه کسب درآمد از راه قاچاق کالا را در دستورکار دارند و با این دیدگاه نمی‌توان در راستای مبازره با این پدیده، اقدامات مشترک انجام داد.وی افزود: وقتی ترخیص یک کالا از مبادی رسمی واردکشورشده ماه‌ها به طول می‌انجامد، طبیعی است که تجار با پذیرش ریسک، کالای خود را برای ورود به کشور در اختیار قاچاقچیان قرار دهند.
قاچاق، یک سلول سرطانی است که ریشه حیات یک مجموعه را می‌خورد و آن را از بین می‌برد، اما می‌توان با همکاری همه سازمان‌ها با این پدیده مبارزه کرد.
مبلغان کشور در شبکه‌های اجتماعی گوناگون باید در راستای آگاهی‌بخشی به مردم فعال باشند.درآمد حاصله از محل تبادل این کالاها به هر صورت که کسب شده باشد، غیرشرعی است.
در جامعه اسلامی اگر فرمانی از سوی ولی فقیه صادر شود، مانند حکم خدا و رسول است و خداوند نیز بر آن صحه می گذارد.برای تقویت مدیریت اقتصادی باید گلوگاه‌های ورود قاچاق کشور مسدود شود.با مدیریت بهینه‌سازی، زمینه صادرات کشور را بهبود ببخشیم.
هنگامی که کشور ایجاد صنایع داخلی با استفاده از اقتصاد دانش‌بنیان را در دستورکار خود قرار داد، دشمنان انقلاب ربودن اختراعات و جذب دانشمندان ایرانی را در دستورکار قرار دادند تا از این راه به اقتصاد کشور ضربه بزنند.باید جبهه تولید داخلی بر پایه دانش بومی، روز‌به‌روز در کشور تقویت شود.
برخوردهای قضایی به‌تنهایی نتیجه ‌بخش نیست پدیده قاچاق، سبک زندگی اسلامی در عرصه‌های مختلف از جمله تعلیم و تربیت و اخلاق را دچار بحران کرده است.
در سال‌های گذشته همه مسئولان به این نتیجه رسیده‌اند که تنها با برخوردهای انتظامی و قضایی نمی‌توان با پدیده قاچاق برخورد کرد و باید عزمی همگانی برای جریان‌سازی‌های اجتماعی دراین زمینه وجود داشته باشد. باید از قدرت فرهنگ در جریان سازی های اجتماعی استفاده کرد، ادامه داد:‌ اداره کل تبلیغات اسلامی براساس خصیصه ذاتی در ایجاد فرهنگ دینی، می تواند به این مقوله ورود پیدا کند.
وجود مرزهای مشترک با کشورهای ترکمنستان و افغانستان، تنها ۵‌% قاچاق کشور از مرزهای این استان صورت می‌گیرد. این موضوع نشان‌دهنده فعالیت مناسب نیروهای اطلاعاتی، انتظامی و گمرک خراسان رضوی است که توانسته‌اند میزان قاچاق کالا از مرزهای استان را به حداقل برسانند.ارزش کشفیات ۱۰ماهه گذشته استان در موضوع قاچاق کالا، بیش از ۹۲میلیارد تومان بوده است.فروزان‌فر افزود: از ۶۲میلیارد نخ سیگار مصرفی در کشور، ۸درصد مربوط به خراسان رضوی است که رقمی در حدود ۵میلیارد نخ می شود و ۶۰درصد این رقم قاچاق است.وی افزود: پوشاک نو و دست‌دوم، لوازم آرایشی و بهداشتی، تجهیزات دریافت شبکه‌های ماهواره‌ای وسیگار از بیشترین کشفیات این حوزه است. و اما مهمترین راهکارهای اجتماعی، فرهنگی مبارزه با قاچاق کالا و ارز عبارتند از:
– مشارکت مردم مهم ترین نیاز برای موفقیت طرح های مبارزه با قاچاق کالا است. برخی
کالاها ارزان و فاقد هر گونه شناسه بهداشتی است و قاچاق بودن آن به راحتی قابل تشخیص است و مردم با نخریدن این کالاها می توانند در مبارزه با پدیده قاچاق نقش مؤثری ایفا کنند.
– ارتقاء فرهنگ مصرف جامعه بسیاری از کالاهایی که به صورت قاچاق وارد کشور می شود کالاهای مصرفی بوده و عمدتاً جزو کالاهای اساسی و مورد نیاز مصرف کننده نبوده بلکه قاچاقچیان سودجو با تبلیغات و ایجاد نیاز کاذب در مصرف کننده به مصرف این کالاها در داخل کشور دامن می زنند . ضمن اینکه این کالاها اکثراً از کیفیت پایین و عدم استاندارهای لازم به دلیل عدم نظارت مراجع قانونی برخوردار هستند . لذا بایستی برای ارتقاء مصرف کالاهای تولید داخل فرهنگ سازی نمود.
– و از طرفی تولید کنندگان باید یر اساس نیازها و نوع کیفیت مورد نظر مصرف کننده اقدام به تولید کالا کنند . امروزه استکبار جهانی بر مصرف گرایی که یک امر تهاجمی است تبلیغ می کند و ضرورت دارد تا به فرهنگ سازی رسانهها استفاده از کالای داخلی ترویج شود. تشویق و ترغیب استفاده از کالاهای تولید داخل، تبلیغ مطلوب تلاشهای تولید کنندگان، معرفی و شناسایی آنها به مردم بویژه توسط رسانه ملی، استفاده از کارشناسان، مسئولان و مدیران برای بیان مزایای استفاده از تولیدات داخلی و مضرات استفاده از کالاهای خارجی در رسانه ها به خصوص صدا و سیما از جمله راهکارهای مبارزه با قاچاق کالا می باشد.
ـ انجام پیشگیریهای لازم جهت انسداد مرزها و معابر غیر رسمی و محورهای ورود و
خروج کالا ی قاچاق.
ـ توسعه روابط دیپلماتیک و تشکیل کمیته های مشترک با کشورهای همجوار برای مقابله با
قاچاق.
ـ تبیین راهکارهایی جهت رسیدگی فوری به پرونده های قاچاق کالا و ارز ، تبیین قوانین و
مقررات، تبیین راهکارهایی در صدور آراء از سوی مراجع نظارتی.
۱-۳-۳٫ مبانی سیاسی
رئیس ستاد مرکزی مبارزه با قاچاق کالا و ارز با تاکید بر اینکه اقتصاد در جهان امروز یک علم پیش‌رو و پدیده های اقتصادی نیز برخوردار از راهکارهای علمی و نرم‌افزاری‌است، گفت: پرداختن علمی به حوزه‌های ترسیمی در فرمان مقام معظم رهبری مدظله‌العالی در عین روان سازی چرخ اقتصاد و تجارت کشور از بروز زمینه‌های قاچاق کالا و ارز پیشگیری و توانمندی‌های دستگاه‌های مختلف را برای مقابله پیشگیرانه و مبارزه‌ای هوشمندانه بسیج خواهد کرد که در این زمینه برای بخش خصوصی به ویژه اتحادیه های صنفی قائل به ایفای نقش هستیم. ستاد خود را موظف به ایفای نقش درچهارچوب راهبردهای ترسیمی فرمان مقام معظم رهبری درحوزه‌های سیاست گذاری، برنامه ریزی، هماهنگی و نظارت برفرآیندهای اقتصادی می داند.
بهره گیری از سامانه ها و سیستم‌های الکترونیکی، فاصله گرفتن از اقدام های مکانیکی و کاهش نقش عوامل انسانی در فرآیندهای اداری معطوف به تجارت در سالم سازی فضای کسب و کار و تجارت داخلی و خارجی حائز اهمیت است.
مهمترین مسئله کشور در شرایط کنونی را موضوع اقتصاد دانست و گفت: بی گمان اصلی‌ ترین تهدید در حوزه امنیت ملی در بسترهای اقتصادی است و تمرکز جدی دشمنان کینه توز نظام اسلامی نیز متوجه مبانی اقتصادی کشور است.
با توجه به ظرفیت‌های بی بدیل طبیعی، جغرافیایی و به ویژه انسانی کشور عبور از تنگناها و تحریم های اقتصادی و دست یابی به چشم انداز ترسیم شده دور از دسترس نیست.
حقیقی دست یافتن به چشم انداز ترسیم شده را در گروی بهره‌مندی از اقتصادی پاک، سالم و بدون انحراف دانست و خاطر نشان‌کرد: توانمندی‌های کشور در مهار و عبور از بحران های سیاسی و امنیتی بارها و بارها به اثبات رسیده است.
حساسیت ها و دغدغه های بیشتر بخش خصوصی نسبت به دولت در ارتباط با معضل قاچاق امری ضروری است، چراکه وقوع قاچاق، از بروز زمینه‌های رشد، توانمندی، بلوغ و پویایی در این بخش جلوگیری می کند.
حقیقی یکی از سیاست های دوره جدید فعالیت ستاد را همراهی و صیانت از بخش خصوصی اعلام کرد و گفت: رویکرد حمایتی از بخش خصوصی در کنار تحقق حقوق بخش عمومی و دولت در دستور کار ستاد مرکزی مبارزه با قاچاق کالا و ارز قرار دارد.
وی به برخی نگاه های افراطی و تفریطی دربخش اقتصادی کشور اشاره کرد و افزود: رعایت حق بخش خصوصی در کنار حقوق دولت از الزامات رویکرد اقتصادی در دوره جدید است.
رئیس ستاد مرکزی مبارزه باقاچاق کالا و ارز در نظر گرفتن حقوق دولت و بخش خصوصی در کنار هم را اعتدال گرایی در بخش اقتصاد توصیف کرد و گفت: بی گمان پایش، نظارت برفرآیندهای اقتصادی و تبیین چهارچوب‌هایی که کشور را به افق های دور و مورد انتظار در حوزه اقتصاد برساند حق دولت بوده و در مقابل فعالیتی سالم، مبتنی بر منافع اقتصادی، قانونی و مشروع با کمترین خطر پذیری و دغدغه حق بخش خصوصی است.
با شناخت سوابق افراد حاضر در جلسه معتقدم در پرتو نگاه و رویکرد مشترک هم افزایی یکدیگر ممکن است که در نتیجه چرخ اقتصاد کشور در عین سلامت روان تر خواهد شد.وی در پاسخ به برخی مطالب مطرح شده از سوی حاضران در جلسه گفت: ستاد مرکزی مبارزه با قاچاق کالا و ارز دارای جایگاهی فرا دستگاهی و مسوولیتی راهبردی است ودرآسیب شناسی راه طی شده به این جمع بندی رسیده ایم که یکی از اشکلات موجود ورود به بعضی موارد هر چند اندک در حوزه اجرایی است .
جدا شدن ستاد از حوزه اجرایی نباید منجر به فدا شدن مصالحی که بر پایه آن ستاد خود را درگیر این امور کرده است، شود. هرگونه اصلاح روش با در نظر گرفتن مصالح منطقی اقتصاد کشور به اجرا گذاشته خواهد شد.
از شکل‌گیری و فعال‌سازی کمیته های کاری مشترک و یا مشارکت اتحادیه در کارگروه‌های تخصصی ستاد استقبال کردو از اعضای هیئت مدیره اتحادیه صادر کنندگان نفت، گاز و پتروشیمی کشور خواست که با تشکیل کمیته های داخلی در حوزه موضوعات معطوف به قاچاق سوخت و فرآورده های نفتی مبادرت به آسیب شناسی کرده و نتایج را در اختیار ستاد قرار دهند. ستاد در شرایط کنونی به دنبال مسیری است که درعین روان سازی و تسهیل صادرات و واردات کشور، شاهد زایش قاچاق نباشیم.
اعضای هیئت مدیره‌ اتحادیه صادرکنندگان نفت، گاز و پتروشیمی ایران در این نشست با اشاره به ۲۷۰ عضو و حدود ۲۰ میلیارد دلار صادرات سالانه تاکید کردند که این اتحادیه بزرگترین مجموعه متشکل از بخش‌ خصوصی در حوزه تخصصی نفت،گاز و پتروشیمی بوده و آمادگی دارد ظرفیت های خود را برای تسهیل امر صادرات در اختیار ستاد مرکزی مبارزه با قاچاق کالا و ارز قرار دهد.
کمیته مرکزی تدوین سیاستهای کلان مبارزه با قاچاق براساس دستور دبیر محترم مجمع تشخیص مصلحت نظام تشکیل گردید. این کمیته برآنست تا با استفاده از ساختار مناسب و استفاده از کلیه عوامل و امکانات موثر نظام نسبت به تدوین سیاستهای کلان نظام برای پیشگیری و کنترل و مقابله با پدیده قاچاق در عرصه خرد و کلان اقدام نماید. و در این راستا بر آنست تا با ساماندهی نظرات کار شناسی به تدوین سیاستهای کلان برای اجرای برنامه های ساماندهی در محیط داخلی و بازدارندگی در محیط تعاملی و مقابله با قاچاق کالا با رویکرد تکاملی – تدریجی در سراسر کشور بپردازد.
رسالت کمیته: کمیته بر این باور است که در جهت تدوین سیاستهای کلان خط قرمز های ذیل را مد نظر قرار دهد.
۱) تضمین سلامت تجارت و اقتصاد کشور
۲) استفاده از ساختار مناسب و استفاده از کلیه عوامل و امکانات موثر دولت در امر مبارزه با قاچاق
۳) جلب مشارکت نهادهای دولتی و آحاد مردم و همکاری و کمکهای همه جانبه قوای سه گانه، رسانه ها، نیروهای مسلح و سازمانهای قانونی
۴) ساماندهی محیط بازدارندگی و رویکرد تعاملی – تدریجی – فرهنگی
۵) برآورده ساختن توقعات ، انتظارات ، خواسته های رهبری ، دولت ، مردم و فعالان و موثرین اقتصاد قانونی
۶) تضمین سلامت تجارت و اقتصاد از طریق مبارزه پیگیر و فراگیر با پدیده قاچاق
۷) لحاظ داشتن الزامات جهانی شدن و ورود به عرصه WTO
۸) بکارگیری آخرین روشها ، سیستمها و فن آوری ها ی نوین و با حداقل تزاحم با مردم و تداخل با وظایف ذاتی دستگاهها و نهادها
روش اجرا ئی کمیته (ما موریت): کمیته باید در راستای تدوین سیاست ها نسبت به انجام موارد ذیل اقدام نماید:
۱) بررسی کلیه رویکردهای ممکن در امر مبارزه با قاچاق کالا وارز: که اهم این رویکردها عبارتند از:
– رویکرد تقاضا محور یا عرضه محور
– رویکرد اتکاء صرف به مبارزه در مبادی و مرزها با فراگیری جامعه و کشور
– رویکرد سلبی یا ایجابی
– پرداختن به علل ، فرصتها و سیستمهای پیدایش و گسترش قاچاق یا معلولها و پیاده نظام شبکه قاچاق
– رویکرد تمرکز و تکامل تدریجی با مبارزه یکنواخت صرفنظر از نوع حجم تاثیر و اهمیت
– رویکرد همه سونگر و کمال نگر جامعه
– رویکرد حال نگر و آینده نگر
– رویکرد توجه به رفاه جامعه یا افزایش درآمد دولت
– رویکرد کنترل نرم افزاری
– رویکرد اقتصادی – نهادی در مقابله با رویکرد بوروکراتیک– اداری
– رویکرد حمایت از تولید داخلی با لحاظ داشتن الزامات جهانی شدن
– رویکرد ورود تدریجی به WTO
۲) لحاظ داشتن اهداف کیفی کلان در تدوین سیاستها : که اهم این اهداف کیفی عبارتند از:
– پشتیبانی از اقتصاد و تجارت سالم و قانونی
– پیشگیری، کنترل و مقابله با قاچاق کالا در عرصه خرد و کلان اقتصادی
– ایجاد ظرفیت و قابلیت مشارکت پذیری برای ایفای نقش موثر توسط دستگاههای دولتی و نهادهای مردمی در ابعاد مختلف ساماندهی، بازدارندگی و مقابله موثر با قاچاق کالا و ارز
– افزایش کفایت و تناسب اطلاعاتی و عملیاتی دستگاههای مسئول و موثر در امر مبارزه با قاچاق کالا و ارز
– ایجاد انگیزش های لازم برای انزوای اجتماعی قاچاق و ارجحیت بخشیدن به مطلوبیت تولیدات داخلی
– ایجاد سیستم پویای کنترل نرم افزاری در جهت، شفافیت، مدیریت پذیری و کنترل موثر مبادلات
– فراگیر سازی عملیات مبارزه با قاچاق کالا و ارز در پهنه کشور
– اصلاح قوانین، مقررات رویه ها و رفع خلا ها و نارسائی های موجود جهت انسجام بخشی به نظر و عمل در مبارزه با قاچاق کالا
– ایجاد ظرفیت و قابلیت برای مدیریت محیط عملیاتی و زمینه ای
۳) تدوین راهبردهای اساسی و توسعه و تعمیق سامانه ها و زیر ساختهای فنی و سازمانی تامین تقاضاهای قانونی و به حق مردم و تضمین سلامت و امنیت اقتصاد کشور با اتخاذ رویکرد ترکیبی موثر و تر تیب و موالات در یک پروسه تکاملی – تدریجی
۴) فراهم سازی برنامه های اجرائی موثر در تدوین سیاستها با لحاظ داشتن موارد ذیل :
– بهبود ، توسعه و افزایش کیفیت فعالیت های ا طلاعاتی در امر مبارزه با قاچاق کالا
– تقویت و متناسب سازی توان مقابله ای واحدهای مقابله کننده در بعد منابع انسانی و امکانات
– کنترل حمل و نقل و هوشمند سازی فرآیند ترانزیت
– کنترل موثر فعالیتهای وارداتی در مناطق آزاد و ویژه
– کنترل موثر مبادلات مرزی ( با زار چه های مرزی )
– ساماندهی تردد شناورها در آبهای داخلی
– شناسائی و بر خورد با شبکه ها و با ندهای کلان قاچاق
– واقعی سازی امحاء و انهدام مشکوفات
– ممنوعیت فعالیت تجاری نهادها و دستگاههای غیر اقتصادی
– تشدید اقدامات عملیاتی و ایجاد انسجام و هما هنگی در فعالیتهای مقابله ای
– صیانت و کنترل موثر عوامل اجرائی درگیر در مبارزه و نظارت

۱۴۱
گفتار سوم: در جنایات خطای محض و در حکم آن………………..……….……………………..۱۴۷
مبحث دوم: مسئولین پرداخت دیه …….……………..……………..………….……………………..۱۵۱
گفتار اول: مرتکب……….………………………………..……………………………….…….……۱۵۱
گفتار دوم: عاقله………..………………………………………………………………………………۱۵۵
گفتار سوم: بیتالمال………..………….………………………………………………………………۱۶۶
گفتار چهارم: بستگان…….……………………………………..………………………………….. ۱۷۵
نتیجه گیری……………………..…………….………………………………………………………………۱۷۹
پیشنهادات…….…………………………………………………………………………..……….…………۱۸۱
فهرست منابع و مآخذ………………..……..……………………………………………………………….۱۸۳

چکیده:
دیه نهادی مهم در حقوق اسلام است که به جهت منابع مطلوب اجتماعی و اقتصادی در جهت حفظ حرمت خون انسان و جبران ضرر و زیان ناشی از صدمات جسمانی به عنوان حکمی امضایی از سوی شارع مقدس مورد تأیید قرار گرفته است. حکمی که بلا شک با تغییراتی که شارع در آن به وجود آورده است یکی از احکام مترقی اسلام به شمار میآید.
تاریخچه نظام دیه در ایران قبل از انقلاب اسلامی مبین این امر است که دیه مبتنی بر یک ضابطه عرفی بوده است اما از زمان انقلاب شکوهمند اسلامی گامهای بلندی در جهت اسلامیکردن قوانین برداشته شد که دیه نیز از این قاعده مستثنی نبود.
در این پایان نامه که عنوان آن بررسی احکام و مقادیر دیه در حقوق کیفری ایران و فقه حنفی میباشد، سعی بر این داشتیم تا با تحلیل احکام و مقادیر دیه از منظر قانونگذار و فقهای اسلامی و بیان نظرات فقهای حنفی به تبیین مسائل پرداخته و ایرادات و کاستیهای قانون را بازگو نماییم.
موضوع مورد بحث در دو بخش تدوین شده که در بخش اول به تعریف مسائل اساسی مربوط به بحث دیات پرداخته و سیر تحولات تاریخی آن را بررسی مینماییم تا مراحل شکلگیری دیه به عنوان جبران خسارت را نمایان سازیم و در ادامه به ماهیت دیات که امروزه به یکی از مسائل اساسی میان حقوقدانان تبدیل شده است میپردازیم. همانطور که میدانیم برای تحقق هر امری میبایست شرایط و ارکان تحقق آن بررسی شود. دیه نیز از این قاعده مستثنی نیست لذا در این قسمت به دنبال آنیم تا بدانیم برای تحقق دیه نیاز به چه شروطی است و آیا جمع این شرایط، شرط است یا با نبود یکی از آنها نیز میتوان مرتکب را مسئول دانست.
در بخش دوم به مقادیر دیه در سه نوع از جنایات (عمدی، شبه عمدی و خطای محض) اشاره کرده و با بیان مصادیق دیه، اصل بودن یا نبودن و موضوعیت و طریقیت آن را بررسی خواهیم کرد، همچنین به تحلیل مهلتهای در نظر گرفته شده از طرف قانونگذار خواهیم پرداخت و در پایان به اشخاصی که مسئول در پرداخت دیه میباشند اشاره نموده و از آنجایی که نهاد عاقله به عنوان یکی از مهمترین مسائل و مشکلات در جامعه امروزی محسوب میشود، به آن پرداخته و در انتها با نتیجه گیری و ارائه پیشنهاد رساله خود را به پایان خواهم برد.
امید است که نگارش این رساله بتواند اندکی در روشن نمودن زوایای تاریک نظام دیه تأثیر گذار باشد و قطعاً رساله حاضر دارای نواقص و کاستیهایی میباشد که برطرف نمودن آن نیاز به سعی و تلاش بیشتر دارد.

واژگان کلیدی:
دیه، عاقله، مقادیر، جنایت، ماهیت، حنفی

مقدمه:
الف) ضرورت و اهمیت تحقیق
علی رغم اینکه نهاد دیه با تصویب قانون دیات به طور رسمی وارد حقوق کیفری ایران گردید و با وجود اینکه منابع اصلی آن در دسترس است، هنوز زوایای مختلف آن بر ما پوشیده است و فلسفه بسیاری از احکام مربوط به دیه در هالهای از ابهام قرار دارد و پاسخ قانع کنندهای برای پرسشهای جای گرفته در ذهن نخواهیم داشت، از جمله میتوان به مواردی اشاره کرد که ماهیت واقعی دیه چیست؟ چرا دیه منحصر در شتر، گاو، گوسفند، دینار، درهم و حله است؟ چرا مقدار این مصادیق میان سه نوع جنایت عمدی، شبه عمدی و خطای محض مساوی است؟ چرا عاقله در قبال عمل دیگری مسئول است؟ و پرسشهایی از این دست. با تصویب قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۵ و مباحث مربوط ب هدیات تحت عنوان کتاب چهارم مجدداً همان نقایص مشاهده میشود و به نظر میرسد بعضی از مواد به صورت تعبدی و مفرطانه از نوشتههای فقهی وارد حقوق کیفری ایران شده است و اندیشههایی که فقها در آن به نتیجه قاطعی نرسیدهاند، به عنوان دیدگاه مسلم شرعی تدوین یافته است و به جای قواعد کلی به ذکر مثال و مصداق بسنده شده است که لزومی به ذکر آنها نبود، البته هدف این نیست که بگوییم نظام دیه در آن زمان دارای ایراد بود بلکه برعکس، با بررسی قوانینی که عیناً از فقه استخراج شده است میتوان چنین نتیجه گرفت که نظام دیه در آن دوران بسیار پیشرفته بوده است. اما مشکل اینجاست که با پیشرفت جوامع نیاز ها و سلایق و موضوعات مبتلا به عرف جامعه دگرگون شده و ممکن است مواردی که تا چند سال پیش یکی از مسائل مهم و اساسی به شمار میرود هم اکنون به دست فراموشی سپرده شود و کاربردی نداشته باشد، مانند ضمان عاقله که در زمان خود با وجود زندگی قبیلهای نظامی پیشرفته محسوب میشد اما در حال حاضر با تغییر سبک زندگی دیگر نمیتوان بستگان جانی را ملزم به پرداخت دیه نمود فلذا میبایست نهاد جدیدی همچون بیمه جایگزین آن شود.
با توجه به موارد گفته شده ضرورت تحقیق در آن است که با تحلیل مواد و مباحث مربوط به آن بتوان به ضعف و قوت نظام دیه پی برد.
ب)اهداف تحقیق
از جمله اهدافی که در این رساله مدنظر بوده است به شرح ذیل میباشد.
۱- چگونگی شکل گیری نظام دیه نزد جوامع بدوی و پرداختن به فلسفه دیه تا تأسیس آن توسط اعراب جاهلی و امضا آن توسط شارع اسلام به مثابه دیگر
۲- شناخت ماهیت واقعی دیات در مورد اینکه دیه مجازات است یا جبران خسارت یا تلفیقی از آن دو.
۳- بررسی و ارزیای نقاط قوت و ضعف سیاست کیفری ایران در خصوص دیات.
۴- تطبیق نظام دیه ایران در حقوق کیفری ایران و فقه حنفی.
۵- ارائه پیشنهاد جهت رفع مشکلات مواد مربوط به دیات و بیان نارساییهایی فراوانی وجود دارد که میطلبد مباحث مربوط به دیه بروز رسانی شود.
ج)پرسشهای تحقیق
۱- آیا دیه از احکام تأسیسی است یا امضایی؟
۲- مصادیق دیه طریقیت دارند یا موضوعیت؟
۳-در چه مواردی بین دیدگاهای فقه حنفی با فقه امامیه تفاوت وجود دارد؟
۴-آیا مسائل مربوط به دیات با جامعه امروزی همخوانی دارند؟

د)فرضیههای تحقیق
۱- دیه از احکام امضایی میباشد که توسط شارع مقدس امضا شده است.
۲- مصادیق دیه از آن جهت که هیچ یک اصل نمیباشند و میتوان هر یک را به عنوان دیه پرداخت نمود، طریقیت دارند.
۳- در خصوص تعریف دیه و ارش، مصادیق دیه، ضمان عاقله، مهلت پرداخت دیه و ماهیت دیه میان نظام حقوق کیفری ایران و فقه حنفی اختلاف وجود دارد.
۴- عدم جامعیت در جبران خسارت نشاندهنده عدم همخوانی دیه با جامعه امروزی میباشد.
ه)سازمان دهی تحقیق
این رساله از دو بخش تشکیل شده است. در بخش اول به مفاهیم، پیشینه، ماهیت و درآمدی بر ارکان و شرایط تحقق دیه اشاره خواهد شد. بخش اول متشکل از دو مبحث میباشد، در مبحث نخست به واژه شناسی دیه که شامل واژگان اصلی (دیه، ارش، حکومت) و واژگان مرتبط (طریقیت، موضوعیت و عاقله) است پرداخته و تعریفی از هر کدام برای روشن شدن بهتر مسیر رساله اشاره خواهیم کرد. در مبحث دوم به پیشینه تاریخی دیه در دو قسمت دوران قبل از اسلام و دوران بعد از اسلام میپردازیم. در فصل دوم از از بخش اول به ماهیت دیه و درآمدی بر شرایط تحقق آن اشاره خواهد شد. در بحث از ماهیت دیه آن را از سه منظر فقهی، قانونی و حقوقی بررسی و از دیدگاه حقوقی به سه نوع از ماهیت دیه اشاره خواهیم نمود. در مبحث بعدی شرایطی همچون فعل زیانبار، وجود ضرر و زیان، رابطه سببیت و متضرر از جرم که برای تحقق دیه لازم میباشند را بررسی خواهیم نمود.
در بخش دوم از این رساله، به مقادیر و مصادیق دیه، مهلت، مسئولین پرداخت و اصل بودن یا نبودن موارد دیه و موضوعیت و طریقیت آن میپردازیم. در فصل اول، به مقادیر دیه در انواع جنایات عمدی، شبه عمدی و خطای محض در مبحث نخست پرداخته و در مبحث بعدی مصادیق ششگانه دیه و اینکه دیه کدام یک از مصادیق، اصل میباشد و موضوعیت و طریقیت آن را مورد بررسی قرار میدهیم. در فصل دوم اشارهای به مهلت پرداخت دیه در سه جنایت عمدی، شبه عمدی و خطای محض خواهیم داشت و مسئولین پرداخت دیه اعم از مرتکب، عاقله، بیت المال و بستگان را از نظر میگذرانیم.
در پایان به نتیجهگیری از مباحث مطرح شده در این رساله پرداخته و پیشنهاداتی در جهت بهبود مقررات دیه ارائه خواهیم داد.

بخش اول: مفاهیم، پیشینه، ماهیت و درآمدی بر ارکان و شرایط تحقق دیه

فصل اول: مفاهیم وتحولات تاریخی
در این فصل که از دو مبحث تشکیل شده است به واژهشناسی و پیشینه تاریخی دیه پرداخته میشود. لذا در مبحث اول به واژگان اصلی و واژگان مرتبط با دیه برای فهم دقیقتر موضوع و در مبحث دوم به بررسی سیر تحولات تاریخی دیه از دوران قدیم تا دوران کنونی میپردازیم.
مبحث اول: واژه شناسی
این مبحث مشتمل بر دو گفتار است که در گفتار اول سه واژه اصلی دیه، ارش و حکومت را مورد بررسی قرار میدهیم. منظور از واژگان اصلی، مواردی هستند که موضوع پایه تحقیق را تشکیل میدهند و در جایجای پایاننامه در مورد آنها صحبت شده است. در گفتار دوم به واژگان مرتبط موضوعیت، طریقیت و عاقله میپردازیم که این واژگان بر خلاف واژگان اصلی موضوع پایه تحقیق را شامل نمیشوند و تنها مرتبط با آنها میباشند.
گفتار اول: واژگان اصلی
در این گفتار سه واژه اصلی در بحث دیات (دیه، ارش و حکومت) به طور کامل مورد بررسی قرار داده و به تعریف هریک از آنها از دیدگاههای مختلف میپردازیم. از آنجایی که دیه را دیه مقدر و ارش و حکومت را دیه غیرمقدر مینامند به وجوه شباهت و افتراق آنها پرداخته و دیدگاه فقه حنفی را در باره این سه واژه بیان مینماییم.
الف)دیه
دیه واژهای عربی، از نظر جوهری مفرد دیات است و در اصل به صورت »ودی» بوده که حرف «واو» از اول آن حذف شده و حرف «ها» به آخر آن اضافه شده است. ودی دارای معانی متعددی میباشد؛ همچون دره و کرانه کوه، جاری شدن چیزی، جاری شدن چیز مایع، نابودی و هلاکت، مجرای بزرگ آب. شاید وجه تسمیه دیه (خونبها) آن باشد که آن را در مقابل ریختن و جاری شدن خون میپردازند. دیه مانند عده در اصل مصدر است.۱
همچنین در کلام عرب کلمه عقل نیز به جای دیه به کار رفته است، چون وضع دیه باعث میشود که مردم یکدیگر را به قتل نرسانند. معنای دیگر عقل، بستن زانوی شتر است و علت اینکه به دیه عقل میگویند آن است که در زمان جاهلیت، برای خونبها فقط دیه پرداخت میشد و اقوام قاتل شب هنگام شترانی را نزدیک خانه اولیای مقتول میبردند و زانوی شتر را در آنجا میبستند و صبح که اولیای مقتول از خانه خارج میشدند شتران زانو بسته را در کنار خانه خود میدیدند.۲
از دیه به عنوان حق القتیل، یعنی مالی که بدل جان مقتول میباشد یاد شده است.۳ «ودی القاتل القتیل»، یعنی قاتل خونبهای کشته را به صاحبان خون داد.۴
دیه در برخی از فرهنگنامهها به صورت زیر آمده است:
«دیه مالی است که ضارب یا قاتل باید به شخص آسیب دیده یا وراث او بدهد.»۵
«دیه به عنوان پولی است که قاتل یا اقوام او برای جبران قتلی که واقع شده میپردازند و خونبها تعریف کرده اند.»۶
«دیه کیفری است نقدی که در هر یک از سه مورد ذیل از مجرم به نفع مجنیعلیه یا قائم مقام قانونی او گرفته شود:

١-در صورت تراضی مجنیعلیه (یا قائم مقام قانونی او) و مجرم، که به جای قصاص دیه داده میشود.
٢-در صورتیکه رعایت شباهت مجازات با جرم مقدور نباشد. چنانکه اگر بر اثر جرم، استخوان جابجا شود قصاص مقدور نیست (و این جرم را منقله گویند )، در این صورت سه بیستم دیه را از مجرم میگیرند.
٣-در موردی که قانون حکم به دیه کند، مانند قتل فرزند به دست پدر.»۱
واژه معادل دیه در زبان فارسی «خونبها» یا «بهایخون» میباشد و به اصطلاح میگویند که بهای خون مقتول پرداخت شد نه اینکه دیه بهای خون مقتول باشد و برای مقدار خون از بین رفته دیه پرداخت شود، بلکه امری اعتباری و از بین رفتن خون به معنی از بین رفتن جان و حیات انسان است.
دیه در دو جای قرآن آمده است: خداوند در آیه ٩٢ سوره نساء می فرماید: «و ما کان لمؤمنِ أن یَقتُلَ مؤمنً الا خطأً و من قتل مؤمناً خطاً فتحریرُ رقبهٍ مؤمنهٍ و دیهٌ مسلمهٌ الی اهله الا أن یصَدَّ قوا فان کان مِن قومٍ عدوٍّ لکم و هو مؤمنٌ فتحریر رقبهٍ مومنهٍ و إن کان مِن قومٍ بینکم و بینهم میثاقٌ فدیهٌ مسلَّمه الی اهله و تحریر رقبهٍ مومنهٍ ضمن لم یَجد فصیامُ شهرینِ متنابعینِ توبهً مِن اللهِ و کان اللهُ علیماً حکیماً»
هیچ مؤمنی را نرسد که مؤمنی را به قتل رساند مگر آنکه به اشتباه و خطا مرتکب آن شود و در صورتی که به خطا مؤمنی را مقتـول ساخت باید به کفاره این خطا بنده مؤمنی را آزاد کند و خونبهای آن را به صاحب خون تسلیم نماید مگر آنکه دیه را ورثه به قاتل ببخشند و اگر این مقتول با آنکه مؤمن است از قومی است که با شما دشمن و محاربند، در این صورت قاتل لیکن بر

اوست که بنده مؤمنی را آزاد کند و اگر مقتول از قومی است که میان شما و آن قوم عهد و پیمانی برقرار بوده، پس خونبها را به صاحب خون پرداخته و بنده مؤمنی را نیز به کفاره آزاد کنید و اگر بندهای نیابید بایستی دو ماه متوالی روزه دارید، این توبهایست که از طرف خدا پذیرفته است و خدا آگاه و بصیر و (به همه امور) حکیم است.
همچنین خداوند در آیه ١٧٨ سوره بقره می فرماید: «یا ایُّهَا الَذینَ آمَنو کُتبَ عَلیکمُ القصاصَ فی القَتلی الحُرُّ بالحُر والعَبدُ بالعَبد و الاُنثی بالاُنثی فَمن عُفیَ لَهُ مِن اَخیهِ شَیٌ فَاِتباعٌ بِالمَعروفِ وَ اَداءٌ اِلیهِ بِاِحسانِ ذلِکَ تَخفیفٌ مِن رَبکُم وَ رحمهٌ فَمنِ اعتَدی بَعدَ ذلکَ فَلهُ عذابٌ اَلیم»
«ای اهل ایمان برای شما حکم قصاص کشتگان چنین معین گشت که مرد آزاد را در مقابل آزاد و بنده را به جای بنده و زن را به زن توانید قصاص کرد و چون صاحب خون از قاتل که برادر دینی اوست بخواهد درگذرد بدون دیه یا با گرفتن دیه، کاریست نیکو. پس دیه را قاتل در کمال رضا و خوشنودی ادا کند. در این حکم تخفیف و آسانی امر قصاص و رحمت خداوندی است. پس از این دستور هر که از آن سرکشی کند او را عذاب سخت خواهد بود.»
اگر بخواهیم از مجموع این دو آیه تعریف صحیحی از دیه بدست بیاوریم، باید بگوییم که عبارت است از خونبها و خسارتی که در جرایم خطایی مستقیماً و در جرایم عمدی با انصراف اولیایدم از قصاص، با رضایت قاتل به صاحبان خون پرداخت میشود.
سابقه تعریف قانونی دیه در حقوق کیفری ایران به سال ١٣۶١ هجری شمسی برمیگردد. مجلس شورای اسلامی در تاریخ ٢٠/۴/١٣۶١ بخش دیات از قانون مجازات اسلامی را تصویب کرد و در ماده ۱ مقرر میداشت: «دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنیعلیه یا به ولی یا اولیایدم داده می شود.»

همچنین در ماده ٧ قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ٢١/٧/١٣۶١ تصریح نمود که دیات مجازات میباشند و بر اساس ماده ١٠ همین قانون، دیه جزای مالی است که از طرف شارع برای جرم تعیین شده است.
در حال حاضر دیه در دو ماده ۱۵ و ٢٩۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۶/٣/١٣٧۵ آمده است.
ماده ١۵ قانون مجازات اسلامی مقرر میدارد: «دیه مالی است که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است.»
ماده ٢٩۴ قانون مجازات اسلامی نیز دیه را چنین تعریف نموده است: «دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنیعلیه یا به ولی یا اولیای دم او داده میشود.»
از مجموع این دو ماده میتوان دیه را در حقوق کیفری ایران بدین صورت تعریف و تحلیل نمود:
١-دیه مال است و مال به چیزی گفته می شود که دارای ارزش مالیت باشد و مراد از مال، مالی است که از طرف شارع مشخص شده است.
٢-علت پرداخت جنایت است و منظور از آن ایراد صدمه عمدی یا غیرعمدی بر جسم و جان دیگری است.
٣-دیه در مواردی صادق است که جنایت بر انسان واقع شود.
حال به بررسی اقوال مختلف از نظر فقهای شیعه و حنفی میپردازیم و آنها را با یکدیگر و با حقوق کیفری ایران تطبیق خواهیم داد.
اکثر قریب به اتفاق فقهای شیعه تعریف خاصی از دیه ارائه ندادهاند و آن را امری بینیاز از تعریف فرض کردهاند و شاید این به جهت وضوح معنای لغوی آن بوده است. اما تنی چند از فقهای شیعه به ارائه تعریف مبادرت کردهاند که به ارائه نمونههایی از آن میپردازیم.
امام خمینی در تحریرالوسیله میفرماید:۱ «دیه مالی است که با انجام جنایت بر انسان آزاد و حر در نفس و کمتر از آن لازم میشود اگر مقرر باشد به صورت دیه تعیین میشود.»
صاحب جواهر در تعریف دیه میفرماید:۲ «مراد از دیه در اینجا مالی است که به سبب جنایتکردن بر شخص آزاد، اعم از اینکه جنایت بر نفس باشد یا بر عضو، بر جانی واجب میشود، خواه آن مال (که به عنوان دیه پرداخت میشود) معین شده باشد و خواه معین نشده باشد، اگرچه دیه به مال معین شده از طرف شارع اطلاق میشود.»
احمد ادریس عوض دیه را اینچنین تعریف نموده است:۳ «دیه مالی است معین از طرف شارع، در مقابل ضرر بدنی، که به سبب قتل خطایی مرد مسلمان آزاد واجب میگردد.»
شهید ثانی در مسالک الافهام دیه را چنین تعریف میکند:۴ «دیه مالی است که به سبب جنایتی که بر انسان آزاد وارد شده، واجب میگردد، خواه این جنایت نسبت به جان شخص واقع شده باشد، خواه به پایینتر از اینحد و گاه این لفظ تنها بر مقدار معین شده اطلاق میشود و بر سایر موارد لفظ ارش اطلاق دارد.»
مرحوم خویی در کتاب مبانی تکمله المنهاج دیه را اینچنین تعریف کرده است:۵ «دیه مالی است که در جنایت بر نفس، اعضا و یا ایراد جرح و مانند اینها مقدر و معین گردیده است.»
تفاوتی که این تعریف با سایر تعاریف دارد این است که دیه را تنها بر مواردی اطلاق میکند که مقدار آن از طرف شـارع معین شده است، برخلاف تعریف سایر فقهـا که به طور مطلق بر مالی که

به سبب جنایت واجب میشود دیه اطلاق میکنند، خواه مقدار آن از طرف شارع مشخص شده و
خواه مشخص نشده باشد.
از مجموع تعاریف فقهای شیعه میتوان استنباط نمود که:
اولاً ، دیه مال است. ثانیاً ، محل ورود آن جنایت بر نفس یا کمتر از آن است. ثالثاً ، معین است. رابعاً ، قابل پرداخت به مجنیعلیه یا اولیایدم (ورثه) میباشد.
در این قسمت به تعریف دیه از منظر حنفیان پرداخته و شباهت و تفاوتهای آن را بیان میکنیم و در پایان نیز به تعریف دیه از منظر دیگر فقهای مذاهب اسلامی میپردازیم.
تعریفی که اغلب فقهای حنفی آوردهاند و شمس الدین سرخسی نیز در کتاب المبسوط همان را بیان کرده به قرار زیر است:۱
«لفظ دیه از (مصدر) اداء مشتق شده است زیرا دیه مالی است که در مقابل تلف کردن چیزی که مال شمرده نمیشود، یعنی نفس، ادا میشود.»
الزیعلی از بزرگان فقهای حنفی نیز تعریفی شبیه تعریف سرخسی ارائه کرده است:۲ «دیه مالی است که عوض نفس پرداخت میشود.»
عبدالله بن مهود الموصلی از فقهای حنفی دیه را چنین تعریف کرده است:۳ «دیه یعنی آنچه که ادا میشود و چون قتل موجب میشود که مالی به اولیایدم پرداخت شود این مال را دیه گویند و از این رو تنها به آنچه که به عنوان بدل از نفس ادا میشود دیه گفته میشود و به بدل سایر متعلقات دیه گفته نمیشود.»

ابن طوری حنفی دیه را چنین تعریف کرده است:۱ «الدیه عباره عما یودی و قد صار هذا الاسم علما علی بدل النفس دون غیرها و هو الارش»
«دیه عبارت از آن مالی است که در برابر جنایت پرداخت میشود و این اسم، علم برای عوض نفوس، نه غیر آن، یعنی ارش قرار داده شده است.»
ابن عابدین دیه را چنین تعریف کرده است:۲ «دیه در شرع اسم برای مالی است که عوض از نفس قرار میگیرد.»
از مجموع تعاریف ذکر شده از فقهای حنفی میتوان گفت: دیه از نگاه ایشان، اولاً ، مال است. ثانیاً ، محل ورود آن جنایت بر نفس است. ثالثاً ، معین است. رابعاً ، قابل پرداخت به مجنیعلیه یا اولیای دم او میباشد.
از مجموع تعاریف فقهای شیعه و حنفی میتوان به شباهات و تفاوتهایی پی برد که میتواند در درک بهتر موضوع رهگشا باشد.
از جمله شباهتهای میان آنان میتوان به این موارد اشاره نمود:
دیه مال و موضوع آن جنایت بر نفس است. دیه به مجنیعلیه یا اولیایدم او پرداخت میشود و ماهیت خسارت دارد و مال در عوض و مقابل نفس قرار دارد و دیه خسارت جان است.
تفاوت بین این دو گروه در تعریف دیه را میتوان چنین برشمرد:
فقهای اسلامی دیه را در جنایت بر نفس و کمتر از آن (جنایت بر اعضا) واجب میدانند و در مواردی که دیه مقدر وجود ندارد برای آن ارش در نظر میگیرند.

اما فقهای حنفی میان جنایت بر نفس و جنایت بر عضو تمایز قائل شدهاند بدین نحو که دیه را مخصوص جنایت بر نفس و برای جنایات کمتر از نفس ارش مشخص کردهاند و مقدر بودن یا نبودن تأثیری ندارد.
در پایان لازم میآید به تعریف دیگر از منظر فقهای مذاهب اسلامی به طور مختصر بپردازیم تا به درک واقعی از تعریف دیه میان جمیع مذاهب رهنمون شویم.۱
الف)فقهای مذهب شافعی دیه را چنین تعریف کردهاند: «دیه مالی که به سبب جنایت بر نفس یا اعضا واجب میشود.»
ب)فقهای مذهب حنبلی دیه را چنین تعریف کردهاند: «دیه، مالی است که به سبب جنایتی بر مجنیعلیه یا ولی او پرداخته میشود.»
ج)فقهای اباضیه از خوارج، در تعریف دیه آوردهاند: «دیه عبارت است از آنچه واجب میشود در مقابل جنایت بر نفس.»
د)فقهای شیعه جعفری در بیان دیه گفتهاند: «دیه نام مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو واجب میشود.»
ه)فقهای مذهب مالکی همانند فقهای سایر مذاهب اسلامی دیه را تعریف نکردهاند و فقط بر آن نام «عقل» نهادهاند.
همانطور که ملاحظه میشود مجموع تعارف ارائه شده از سوی فقیهان اسلامی به هم نزدیک هستند و تنها اختلافی که میان آنها وجود دارد، تفاوت دیه نفس با دیه اعضا میباشد که فقهای حنفی نظرشان مخالف با نظر دیگر فقیهان است و نام دیه را بر نفس اطلاق کردهاند.
ب)ارش
فقه اسلامی برای برخی از انواع جراحات و صدمات دیه خاصی پیشبینی نموده است که دیه پیشبینی شده در این موارد را دیه مقدر مینامند، لیکن در بسیاری از صدمات و جراحات دیهای از قبل مشخص نشده و تعیین آن به عهده قاضی گذاشته شده است که دیه قابل پرداخت را ارش گویند.
ارش در لغت به معانی مختلفی مانند ارج، اندازه معینی از دست (از سر انگشت میانه دست تا آرنج که تقریبا نیممتر است- ذراع)۱، خصومت واختلاف، برانگیختن وشورانیدن بعضی بر بعضی دیگر و خونبهای جراحت، خراش مقابل مالی جراحت، تاوان زخمها۲ آمده است.
در اصطلاح فقها ارش به چند معنی بکار رفته است۳، از جمله، آنچه که خریدار پس از اطلاع بر عیب مبیع از فروشنده میگیرد. دراین صورت خریدار حق خیار دارد و اگر بخواهد میتواند معامله را فسخ کند و بهای آن را پس بگیرد یا آن را بهم نزند و فقط تفاوت قیمت مبیع سالم و مبیع معیوب را دریافت دارد، این تفاوت میان دو قیمت را ارش گویند.
ارش گاه فقط به تفاوت قیمت صحیح و قیمت معیوب اطلاق میشود و آن در جایی است که معاملهای در میان نبوده و ثمنی وجود نداشته باشد. مثلاً هرگاه مال مغضوب در دست غاصب معیوب گردد، ملزم است هم مال معیوب و هم تفاوت بها و قیمت آن را به مالک رد کند و این تفاوت را ارش گویند و نیز غاصب ملزم است در مواردی که آن چیز دارای اجرت است مثل خانه، هم مال مغصوب و هم اجرتالمثل آن را به مالک پس بدهد و اگر مال مغصوب در دست او بماند تا معیوب گردد، مانند جامهای که بپوسد یا حیوانی که لاغر شود، باید هم اجرت و هم قیمت نقصان را بپردازد و این را نیز ارش گویند.

لفظ ارش در بسیاری از موارد برای تعبیر از مالی که به سبب جنایت بر اعضای انسان واجب گردیده است به کار می رود و همچنین در حیوان هرگاه جنایت باعث نقصان بهای آن شود.
دکتر عوض احمد ادریس ارش را اینگونه تعریف نموده است:۱ «ارش عبارت است از مالی معین شده از طرف شارع یا به حکمیت، در مقابل ضررها و جنایات، غیر قتل نفس و غیر اتلاف مال».
امام خمینی در تحریرالوسیله می فرماید:۲ «دیه، مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو، واجب می شود چه معین شده باشد چه نشده باشد، اما مراد از ارش جنایتی است که میزان آن از طرف شارع معین نشده است.»
صاحب جواهر نیز در تعریف ارش می فرماید:۳ «… و آنچه را که معین نشده است ارش می گویند.»
همانطور که ملاحظه میشود ارش نسبت به دیه معنای گستردهتری دارد زیرا دیه فقط مربوط به جنایات علیه نفس و اعضای بدن انسان است در حالیکه ارش هم در مورد جنایات بر بدن انسان و هم در مورد مابهالتفاوت جنس سالم و معیوب بهکار برده میشود. در همین رابطه بیان شده است: «ارش مشترک لفظی است در بیش از یک معنی، در حقوق مدنی ارش عیب گویند و در حقوق جزا ارش جنایت.»۴
فقهای اسلامی در بیان مفهوم ارش جزایی از دو روش تبعیت کردهاند، عدهای با بیان این مطلب که دیه چه به صورت مقدر و چه به صورت غیرمقدر باشد، مفهوم ارش را داخل در دیه میداننـد و

عدهای دیگر آن قسم مقدر را دیه و قسم غیرمقدر را ارش نامیدهاند و همانگونه که بیان شد، دیدگاه اخیر مورد قبول فقهاست.
ماده ٣۶٧ قانون مجازات اسلامی در مورد ارش مقرر میدارد: «هر جنایتی که بر عضو کسی وارد شود و شرعاً مقدار خاصی به عنوان دیه برای آن تعیین نشده باشد، جانی باید ارش بپردازد.»
در لایحه جدید قانون مجازات اسلامی در ماده ۴١١ و ماده ۴۱۲ در تعریف ارش آمده است: «ارش عبارت از دیه غیرمقدر است که میزان آن در شرع تعیین نگردیده و دادگاه موظف است با لحاظ نوع و کیفیت صدمه وارده و تأثیر آن در سلامت مجنیعلیه و میزان خسارت وارده با در نظر گرفتن دیه با جلب نظر کارشناس میزان آن را تعیین کند.»
ایرادی که بر ماده ٣۶٧ قانون مجازات اسلامی وارد میباشد این است که چرا قانونگذار از لفظ «شرع» استفاده نموده است؟ آیا منظور از شرع، قانون است یا هر دو آنها؟
در جواب میتوان گفت: نص قانون مقدار دیه را به شرع ارجاع داده است اما مطابق با اصل قانونی بودن مجازاتها، مقدار دیه «به عنوان مجازات مطابق با ماده ١۵ قانون مجازات اسلامی» باید در قانون مشخص شده باشد، زیرا معیار تعیین مجازات قانون است در حالیکه مقنن در این مورد از این اصل عدول نموده است و آن را به شرع ارجاع داده که بهتر میبود به جای شرعاً از واژه قانون استفاده مینمود تا هیچ شک و شبههای باقی نماند.
رأی وحدت رویهای نیز در تصدیق این امر وجود دارد که مقرر میدارد: «مستفاد از ماده ٣۶٧ قانون مجازات اسلامی، ارش اختصاص به مواردی دارد که در قانون برای صدمات وارده به اعضای بدن دیه تعیین نشده باشد.»۱

یکی از حقوقدانان اعتقاد دارد، قانونگذار با قید کلمه «شرعاً» در مورد جنایاتی که بر عضو وارد میشود ولو اینکه قانون دیات در خصوص آن ساکت بوده ولی در منابع یا فتوای معتبر فقهی برای آن دیه لحاظ شده باشد، نظیر پستان و کفیل، باید برای آن دیه و در سایر موارد با توجه به عمومات ماده ٣۶٧ و رعایت مقررات ماده ۴۹۵ قانون مجازات اسلامی ارش تعیین نمود.۱
در مورد تعیین میزان ارش لازم به ذکر است، در گذشته بدین کیفیت بوده که انسان را به منزله برده فرض نموده، قیمت صحیح او و قیمت معیوب او به علت جنایت جانی محاسبه، آنگاه مابهالتفاوت دو قیمت را تقسیم بر قیمت صحیح میکردند و این کسر را در مقدار «دیه نفس» ضرب و حاصل آن را ارش مینامیدند. بطور مثال اگر قیمت مجنیعلیه در حالت سلامت معادل دینار و در حال عیب ۶۰۰ دینار میبود، ارش آن بعد از محاسبه، ٢۵ شتر میشد. ولی چون در حال حاضر بردهداری منسوخ گردیده و عبد وجود ندارد از روش فوق استفاده نمیشود و باید از راه مصالحه مقدار ارش را تعیین نمود و در این حکم خلافی بین اصحاب نیست بلکه اجماع منقول و محصل بر آن قائم می باشد.۲
ماده ۴۹۵ قانون مجازات اسلامی در بیان مقدار ارش مقرر میدارد: «در کلیه مواردی که به موجب مقررات این قانون ارش منظور گردیده، با در نظر گرفتن دیه کامله انسان و نوع و کیفیت جنایت، میزان خسارت وارده طبق نظر کارشناس تعیین می شود.»
در چگونگی محاسبه ارش، میزان صدمه وارده بر عضو را در مقایسه با دیه کامله ملاک دانستهاند و بدیهی است که میزان ارش هرگز نباید به اندازه دیه نفس برسد. برخی از فقیهان عامه مبنای تعیین ارش را سنجش جراحت وارده نسبت به نزدیک ترین جراحت دارای دیه معین قرار داده اند.۳

عدهای ارش را یکی از مشکلات محاکم دادگستری در حال حاضر میدانند زیرا:
اولاً ، ضابطه و تعریف دقیق و صحیحی از ارش و چگونگی تعیین آن در قوانین جزایی اسلامی ایران وجود ندارد؛
ثانیاً ، تعیین و برآورد میزان دقیق و صحیحی از ارش و تشخیص نوع صدمه وارده که امری فنی و محتاج به اظهار نظر کارشناسی پزشک است، بسیار مشکل است.۱
همانطور که قبلاً بیان نمودیم، حنفیان در مورد ارش و دیه نظرشان کاملاً مخالف با دیگر فقهای اسلامی و نظام کیفری ایران میباشد. از مجموع تعاریف فقهای حنفی میتوان این تعریف را راجعبه ارش برگزید: «… والارش الواجب باالجنایه علی ما دون النفس» ارش به مالی که در اثر جنایت بر کمتر از نفس واجب میگردد، گفته میشود که این تعریف مترادف با ضررهای بدنی بوده و همانطور که بیان نمودیم، فقهای اسلامی و قانونگذار در مواردی که مقدار دیه قانوناً و شرعاً معین نباشد، دیه مقرر کردهاند که ممکن است عضوی دیه و عضو دیگر ارش داشته باشد، مانند خونریزی داخل بینی یا خونریزی داخل چشم و تورم. اما حنفیان معتقدند در جنایت بر اعضا، دیه موضوعیت ندارد و تفاوتی میان معین بودن و غیرمعین بودن نیست و در همه موارد برای جنایت بر عضو ارش در نظر گرفتهاند.
در پایان با پرداختن به وجه تشابه و افتراق ارش و دیه، ارش را کاملتر مورد بررسی قرار میدهیم:
وجوه تشابه بین ارش ودیه:
١-هر دو مابه ازای مالی جنایت هستند؛ ۲-دیه و ارش توسط حکم دادگاه مشخص میشوند؛ ٣-هر دو آنها قابل مصالحه می باشند؛ ۴- عموماً مسئول پرداخت دیه خود جانی می باشـد، به جز موارد

مصرح در قانون؛ ۵-دیه و ارش مرد وزن مسلمان تا ثلث دیه کامل با هم برابرند ولی از ثلث دیه کامل به بالا، دیه و ارش زن، نصف مرد مسلمان میباشد.
وجوه افتراق بین ارش و دیه:
١-مقدار دیه از سوی قانونگذار معین شده است، در حالیکه ارش مقدار معینی نداشته و به قاضی واگذار شده است تا با استفاده از نظر کارشناسان و با هدف فصل خصومت مبلغی را به عنوان ارش تعیین نماید.
٢-جنس دیه منحصر در مواردی است که در قانون مشخص شده است و انتخاب آن بر عهده جانی است، در حالیکه ارش به موارد مذکور منحصر نبوده و قاضی، جانی را به پرداخت میزان معینی از مال، محکوم می نماید، بدون آنکه جانی در انتخاب آن مخیر باشد.
٣-در دیه قاضی اختیاری در کم و زیاد کردن مقدار آن ندارد ولی در مورد ارش قاضی با توجه به نظر کارشناس ، مقدار ارش را تعیین مینماید، حتی در برخی موارد این اجازه به قاضی داده شده که مقدار ارش را رأساً تعیین نماید، مانند جنایتی که لثهها را جمع کند و در اثر آن دندانها را نپوشاند.۱
۴-برای پرداخت دیات بر حسب عمد، شبهعمد و خطایمحض مهلتهایی در نظر گرفته شده است، ولی ارش باید بلافاصله پس از قطعیت حکم پرداخت شود.
۵-تغلیظ صرفاً در دیه وجود داشته و در ارش مصداق ندارد، چرا که تغلیظ به صراحت ماده ٢٩۹ قانون مجازات اسلامی در قتل مطرح بوده و در قتل، صرفاً دیه مطرح است و ارش موضوعیتی ندارد.۲
ج)حکومت
از آنجایی که واژه حکومت در هیچ یک از مواد قانون مجازات اسلامی نیامده است و ریشه کاملاً فقهی دارد، در ابتدا به بررسی آن از لحاظ فقهی میپردازیم. فقها تعریف خاصی از حکومت ارائه ندادهاند و اصولاً آن را مترادف با ارش قلمداد نمودهاند که به ارائه نمونه ای از آن میپردازیم.
دکتر عوض احمد ادریس حکومت را اینگونه تعریف مینماید:۱
«حکومت، آنچنانکه ما در کتابهای فقه اسلامی یافتهایم، اسم است برای اجتهاد و به کارگرفتن اندیشه درباره حقی که مجنیعلیه از جانی میخواهد.»
به کار گرفتن اندیشه، گاه توسط قاضی مباشرتاً صورت میگیرد که در این حالت به آن اجتهاد حاکم گویند و گاهی از طریق خبرگان انجام میگیرد که آن را حکومت عدل مینامند.
امام خمینی در تعریف حکومت میفرماید:۲ «مالی است که به سبب جنایت کردن بر شخص آزاد واجب میگردد به شرطی که میزان آن توسط شارع مشخص نشده باشد.»
صاحب جواهر نیز چنین تعریفی از حکومت دارد و آن را مترادف با ارش مینامد.
فقها برای حکومت چند شرط را ذکر نمودهاند که به بررسی آن میپردازیم.
١)برای جنایت ارشی از طرف شارع معین نشده باشد.
همانطور که در بالا بیان نمودیم ارش نوعی اندیشیدن و اجتهاد است و با وجود نص شرعی، اجتهاد معنی ندارد که این یک قاعده کلی در فقه اسلامی است. به همین دلیل اولین شرط حکومت این است که برای جنایت از ناحیه شارع ارش مستـحق نشده باشد تا بتوان به واسطه اجتهاد میزان آن

را مشخص نمود. چارچوب جنایاتی که ارش ندارد، بر حسب آنچه هر یک از مذاهب اسلامی بدان عمل نمودهاند، گاه تنگ و گاه گسترده است. برای نمونه در مذهب شیعه، قلمرو حکومت بسیار محدود است. زیرا فقهای شیعه در مواردی که ارش معین نشده باشد روی قواعد معینی توافق نموده و بر آن اجتماع دارند، مثل قاعدهای که میگوید: «در بردن منفعت هر عضو دو ثلث دیه واجب است و در قطع آن عضو، پس از این مرحله، ثلث دیه واجب است» و نزد سایر فقها، حکومت عدل واجب است.
٢)تعیین ارش در صورتی است که جراحت بهبود یابد یا یک سال از آن بگذرد.
جراحات مجنیعلیه ارزشیابی نخواهد شد تا اینکه خوب شود، زیرا گاهی جنایت منجر به فوت و گاهی تبدیل به جنایتی خواهد شد که در آن دیه معین شده است و در این صورت نیازی به حکومت نیست. از طرف دیگر فقها مدت خوب شدن جراحت را یک سال برشمردند، زیرا یک سال مشتمل است بر چهار فصل که در آن پا بر جایی انسان قرار داده شده است و ممکن است یکی از این فصول با طبع مجنیعلیه سازگار و موجب بهبودی وی گردد یا یکی از این فصول با طبع وی ناسازگار و موجب فوت وی شود.
٣)میزان حکومت میبایست کمتر از ارش معین شرعی باشد.
۴)باید دو خبره عادل ارش را معین نمایند.
۵)قاضی یا حاکم باید به آنچه دو عادل تعیین کردهاند، حکم کند.
در چگونگی تعیین ارش دو شیوه وجود دارد:۱

شیوه نخست قیاس بر بردگان است، به این صورت که مجنیعلیه به هنگامی که جنایت بر او واقع نشده است، با فرض اینکه اگر عبد باشد، قیمت میشود و بار دیگر بر فرض اینکه عبد است و جنایت بر او واقع شده است، قیمت میشود و نسبت میان آن دو قیمت، ملاحظه و سنجیده میشود و به همین نسبت از یک دیه کامل به مجنیعلیه داده میشود .
شیوه دوم بدین صورت است که جراحت وارده به نزدیکترین جراحتی که دارای ارش معین است نزدیک میشود و نسبت میان این با آن سنجیده میشود و به همان نسبت از ارش معین داده میشود. برای نمونه، هرگاه زخمی بر سر کسی وارد شود و نزدیک به موضحه باشد، نسبت میان آن زخم و موضحه سنجیده میشود و به همان نسبت از ارش موضحه که یک بیستم دیه است به مجنیعلیه داده میشود، پس اگر آن زخم ربع موضحه باشد، ربع ارش موضحه به مجنیعلیه داده میشود و اگر سه ربع موضحه باشد، حکومت آن سه ربع ارش موضحه است.
فقهای حنفی شیوه دوم را برگزیدهاند و به نظر ایشان شیوه صحیحی در تعیین میزان حکومت میباشد.
همانطور که قبلاً اشاره نمودیم، در کنار ارش واژه حکومت است به معنای تعیین کردن مقدار مالی که به سبب جنایت بر مادون نفس میبایست از طرف جانی پرداخت شود، که این دو مفهوم دارای معنی مشترکی میباشند چنانکه محقق حلی در مختصرالمنافع اظهار داشته است: «الحکومه و الارش عباره عن معنی واحد»۱ و تفاوت در عبارات از آنجاست که علما در مورد این مسئله که تعیین مقدار ارش از جانب چه کسی صورت میگیرد، اختلاف نظر دارند. برخی میگویند: آن را دو نفر عادل صورت میدهند و از دیدگاه عدهای دیگر، طبق نظر حاکم تعیین میگردد و در فرض اخیـر که تعیین ارش به نظر حاکم باشد، آن را حکومت یا حکومت عدل مینامند

و همچنین آنرا صلح قهری که به خصومت و نزاع فیصله دهند نیز میگویند.۱
گفتار دوم: واژگان مرتبط
در کنار واژگان اصلی، واژگانی وجود دارند که همواره در مباحث مربوط به دیات در کنار آنها استفاده میشوند که از جمله آنان طریقیت، موضوعیت و بحث عاقله میباشد که در حال حاضر مباحث زیادی پیرامون مشروعیت یا عدم مشروعیت آن وجود دارد. در این گفتار به تعریف هریک از این واژگان میپردازیم تا به درک بهتری از مباحث دیات نایل شویم.
الف)طریقیت
«طریقیت در فقه، وسیله رسیدن به مقصد است پس اگر کسی از بیراهه به مقصد برسد اشکالی نیست و مکلّف نیست که از طریق معین به مقصد برسد. در اسلام این کلمه را در موردی به کار میبرند که یک عمل حقوقی مطابق غرض و هدف مقنن صورت گرفته است ولی با قسمتی از ظواهر قانون معینی سازگار نیست در این صورت میگویند: قانون طریقیت دارد و به آن مخالفت ظاهری نباید ترتیب اثر داد و آن عمل حقوقی صحیح است و از این معنی به اصل طریقیت هم تعبیر شده است. مثلاً در مورد ماده ۱۶ قانون ثبت اگر دادخواست اعتراض مستقیماً به دادگاه داده شود دادگاه نمیتواند دادخواست را رد نماید ولو اینکه این عمل ظاهراً برخلاف ماده ۱۶ قانون ثبت است لکن منظور مقنن تأمین شده است.»۲
در ادله اثبات دعوی کیفری، طریقیت به معنای روش و شیوه اثبات جرم است بدون اینکه هر یک از طرق اثبات به تنهایی مؤثر باشد. برای نمونه اگر شخص الف در حین درگیری با شخص ب وی را با ضربه چاقو به قتل برساند و بعد از دستگیری و بازجویی به قتل اقرار نماید، در این مورد دلایل اثبات جرم میتوانـد اقـرار شخص، کارشناسـی و شهادت شهود باشد، مراد از طریقیـت این

است که اقرار شخص به عنوان تنها دلیل ثابتکننده دعوی نیست بلکه اقرار وی به عنوان یکی از شیوههای اثبات دعوی و همپایه با دیگر ادله میباشد. بنابراین اقرار ارزشی افزون بر شهادت و یا شهادت ارزشی افزون بر کارشناسی ندارد و همه آنها در طول هم میتوانند مثبت دعوی باشند. در این مورد میتوان گفت: طریقیت جاری است.
در مورد مقادیر دیه نیز به همین صورت است و هدف این است که بگوییم هر یک از شش مصادیق را میتوان به عنوان دیه پرداخت نمود. به مثابه دیگر این شش مورد طریقیت دارند و هیچ کدام اصل نمیباشند و همه آنها در طول یکدیگرند.
ب)موضوعیت
«در مقابل اصطلاح طریقیت، موضوعیت قرار دارد و به این معنی است که هریک از خصوصیات قانون معین که از نظر هدف مقنن آن قانون قابل غمض عین نباشد آن خصوصیت قانونی دارای صفتی است که از آن صفت تعبیر به موضوعیت میشود. مثلاً اگر دادرس رسیدگی به دعوی را در تعطیلات انجام دهد آن رسیدگی بی اثر است زیرا رسیدگی در اوقات غیرتعطیل و ساعات اداری، موضوعیت دارد و قابل اغماض نیست.»۱
در ادله اثبات مدنی، موضوعیت به معنای امری است که موضوع اصلی را در برمیگیرد. برای نمونه خواهان در دعوای حقوقی مطالبه طلب اقرار مینماید که وجه چک را دریافت داشته است و در این دعوی ادله اثبات میتواند اقرار شخص، شهادت شهود و یا اتیان سوگند باشد ولی در این مورد از آنجایی که اقرار در امور حقوقی موضوعیت دارد و با وجود آن نیاز به دلیل دیگر نیست، حکم به بیحقی خواهان صادر مینماید.
ج)عاقله
واژه عاقله مفرد مؤنث است و تا تأنیث آن به عبارت جماعت است که در معنی آن مندرج بوده مانند جامعه، جمع آن عواقل است و از ماده عقل گرفته شده است۱، که هم به معنی «دیه» میباشد و هم به معنی «منع» به کار رفته است. در معنی اول منظور از عاقله پرداخت کننده دیه است۲ و در معنی دوم یعنی قاتل را از قتل یا بستگان مقتول را از انتقام منع میکند و یا بدین سبب است که از قاتل تحمل عقل یعنی دیه میکنند.۳ در هر حال عاقله در لغت به معنی نگهدارنده و مواظبت کننده۴، بستن، بازداشتن، دیه و خونبها میباشد، هرچند برخی از حقوقدانان معتقدند اگر از عاقله به معنای منع و بازداشتن تعبیر شود مناسب تر است۵، و از عاقله به عنوان کسی که دیه را میپردازد و نیز فامیل نزدیک پدری یاد شده است۶ و نیز بیان شده «عاقله الرجل عبارت است از خویشان و نزدیکان مرد کشنده غیر مکلف (به خاطر سفاهت یا عدم بلوغ و غیره که دیت ایشان قسمت کنند).»۷
فقها از عاقله تعاریف متعددی نمودهاند، عدهای عاقله را کسانی میدانند که ثلث دیه و بیشتر از ثلث را به خاطر جنایت دیگری پرداخت میکنند. بعضی دیگر عاقله را اینچنین تعریف نمودهاند: «عاقله اسمی است مشتق از عقل که در اینجا به معنای منع است و از این رو به چیزی که شتر را میبندد عقال میگویند، زیرا شتر را از گریختن و کوچ کردن باز میدارد» و نیز به مغز، عقل گویند، زیرا انسان را از ارتکاب آنچه به زیان اوست باز میدارد و از این باب است که عاقله انسان که ضمن یاری او، وی را از کشتن به ناحق دیگران باز میدارند. دسته سوم عاقله را چنین تعریف کردهاند: « عاقله نامیده شده است برای آنکه شتران را در جلو فضای خانـه صاحب حق میبندند.»

گروه چهارم میگویند:۱ «آن را به این جهت عاقله نامیدهاند که زبان خونخواه را از روی جانی میبندد.»
واژه عاقله از دیدگاه اصطلاحی اینگونه تعریف شده است:۲ «عاقله همان عصبهاند که دیه قتل خطا را میپردازند و نخست به برادران پدری رجوع میکنند، اگر همه دیه را دادند چه بهتر وگرنه به عموها مراجعه میکنند، اگر آنها نتوانستند به پسرعموها و اگر آنها هم نتوانستند به عموی جد او مراجعه میکنند و … » شیخ طریحی در بیان عصبه آورده است:۳ «عصبه مرد، فرزند او و بستگان پدری او هستند.» به اعتقاد برخی عاقله همان عصبه است که این قول، قول مشهور بین شیعه و سنی است.۴ در نظر دیگر مقصود از عاقله، بنابر مشهور خویشان ذکور پدری جانی است، مانند برادران پدری، عموها و فرزندان ذکور آنها و در صورت عدم وجود آنها معتق و ضامن جریره و امام بر حسب ترتیب ارث.۵
ماده ۳۰۷ قانون مجازات اسلامی عاقله را اینگونه تعریف مینماید: «عاقله عبارت است از بستگان ذکور نسبی پدر و مادری یا پدری به ترتیب طبقات ارث به طوری که همه کسانی که حین الـفوت میتوانند ارث ببرند به صورت مساوی عهدهدار پرداخت دیه خواهد بود.»
در مورد اینکه عاقله چه کسانی هستند، اختلاف نظر وجود دارد اما نظر مشهور همان است که در ماده ۳۰۷ قانون مجازات اسلامی آمده است و در کتابهای فقـهی از آن با نام «عصبه» نیز یاد میشود، یعنی بستگان ذکور.

قانونگذار در تبصره ماده ۳۰۷ قانون مجازات اسلامی مقرر میدارد: «کسی که با عقد ضمان جریره، دیه جنایت دیگری را بر عهده گرفته است نیز عاقله محسوب میشود.»
مستفاد از این ماده ضامن جریره در زمره عاقله محسوب میشود. جریره در لغت به معنی گناه و جنایت آمده است و ضامن جریره کسی است که پرداخت جنایات خطایی محض را مبتنی بر یک قرارداد پذیرفته است، بدین صورت که متعهد میشود در مقابل ارث بردن از جانی پرداخت دیه جنایت خطایی وی را عهده دار شود.
این قرارداد شبیه قرارداد بیمه است که بیمهگر در مقابل حق بیمه ای که از بیمهگذار میگیرد پرداخت خسارت به وی را در صورت وقوع حوادث مشخصی که در قرارداد ذکر شده است عهدهدار میشود. قابل ذکر است مسئولیت ضامن جریره و مضمون از یک طرف بوده و شخص مضمون نسبت به جنایات خطایی ضامن، هیچگونه مسئولیتی نخواهد داشت. برخی در این عقد مجهولالنسب بودن یا وارث نداشتن را شرط میدانند و گفتهاند:۱ در صورت بودن عصبه دیگر نوبت به ضامن جریره نمیرسد.
عناصر پدیدآورنده عاقله نزد فقهای اسلامی سه دستهاند:
بعضی میگویند:۲ «عاقله اهل دیوان جانی یا همکاران و همپیشگان او هستند و مراد از اهل دیوان کسانی هستند که نام آنان در دیوان که روزنامه حساب است ثبت گردیده است.»
برخی میگویند: دیوان ربطی به عاقله ندارد و عاقله جانی، عشیره و قبیله او هستند.
دسته سوم عاقله جانی را عصبه وی میدانند، بنابراین عاقله یا دیوان جانی است یا عشیره و یا عصبه وی.

فقهای حنفی عناصر پدیدآورنده عاقله را به شرح ذیل میدانند:
از نظر ایشان اگر جانی از اهل دیوان باشد، عاقله ای که بار پرداخت دیه را به دوش میکشد در مرتبه نخست، اهل دیوان جانی هستند و آنان پرچم داران سپاه و جنگجویان هستند از مردم آزاد، بالغ و عاقل که نام آنان در جریده حساب ثبت شده است و از بیتالمال روزی دریافت میدارند.
عدهای دیگر در موردی که برای جانی دیوانی نباشد، عشیره جانی را عاقله وی میدانند که از خویشان او تشکیل شدهاند، مانند برادران و پسران آنان و عموها و پسران آنان، اما پسران جانی جزء افراد عاقله نیستند و بار پرداخت دیه را حمل نمیکنند، زیرا آنان ریشههای جانی هستند چون خود جانی در تحمل این بار با عاقله شرکت نمیکند و به ترتیب «الاقرب فالاقرب» مقدم میشوند، پس برادران مقدم هستند بر پسران برادران و عموها بر پسران مقدم هستند.
شهید اول نیز در لمعه عاقله را اینگونه تعریف کرده است:۱«عاقله کسانی هستند که به واسطه پدر با قاتل خویشی دارند (مانند برادران، عموها و فرزندان آنها) اگرچه در حال قتل از او ارث نبرند و زن و کودک و دیوانه و فقیر هنگام مطالبه دیه فقیر، جزو عاقله به شمار نمیروند، اما پدران و فرزندان از عاقله محسوب میشوند و در صورت نبودن خویشاوند، آزادکننده قاتل و پس از او ضامن جریره و سپس امام دیه را میپردازند.»
مبحث دوم: پیشینه تاریخی
شناخت مراحل تاریخی هر موضوعی میتواند همچون چراغی راهگشا مفید و مؤثر در سیاستگذاری تقنینی یک جامعه باشد و به قانوننویسان جهت برطرف کردن ایرادات و کاستیها و نیز درک درست مبانی و اهداف مسئله کمک نماید. مبحث دیات نیز از قاعده مستثنی نمیباشد لذا در گفتار اول به سیر تحولات تاریخی دیه از دوران قبل اسلام، از زندگی بدوی تا ظهور اسلام اشاره میکنیم. در گفتار دوم به پیشینه تاریخی دیه از اسلام و دوران پیامبر تا دوران کنونی میپردازیم و هدف این است که بدانیم آیا دیه در تمامی ادوار وجود داشته و افراد جامعه آن روز آن را به عنوان قانون میشناختهاند یا خیر؟
گفتار اول: دوران قبل از اسلام
در این گفتار دیه را در دوران قدیم و زمانی که جوامع به شکل امروزی وجود نداشته و مالکیت جمعی معنی نداشت شرح میدهیم. سپس به بررسی آن نزد ملل ابتدایی همچون رومیان و یونانیان پرداخته و در پایان از آنجایی که دیه نزد اعراب جاهلی تأسیس شده است و اسلام آن را امضا نمود، به طور مفصل تحولات تاریخی آن زمان را تشریح میکنیم.
الف)در دوران قدیم
منظور از زمان قدیم، از پیدایش انسان تا شکلگیری جوامع هر چند کوچک و ابتدایی می باشد. در عصر توحش و آذوقه برگرفتن از زمین نظام دیه وجود نداشت. در آن زمان مردم برای گذراندن زندگی خود فقط و فقط به طبیعت متکی بوده و مالکیت معنا و مفهومی نداشت، خواه مالکیت فردی و خواه مالکیت اشتراکی و هیچ چیز ارزشداری نبود که بتوان به عنوان دیه به خانواده مجنیعلیه داد و آنها را از انتقامجویی و خونخواهی منصرف ساخت. اما مرحله ورود دیه به جوامع با آغاز پیدایش مالکیت چیزهای ارزشمند در چشم دیگران رابطه تنگاتنگ دارد و این امر در عصر بعد از توحش یعنی عصر کشاورزی رخ داده است و با به وجود آمدن عصر کشاورزی، جوامع با زمین ارتباط برقرار نموده و صاحب چیزهای با ارزشی شدند که میتوانستند آنها را با هم مبادله کنند. از این رو رفته رفته به جای انتقام گرفتن به نظامی عدول کردند که بر پایه پرداخت عوض مالی برای جبران خسارت استوار بود و نوع و میزان دیه نیز در اعصار مختلف، متفاوت و بر اساس گرایشات و تمایلات و مقام و منزلت و آزاد و برده بودن افراد پدیدار میگشت.
دیه در آغاز، از بعضی از ادوات و ابزارهای ابتدایی کشاورزی شکل گرفته بود زیرا در آن زمان فقط همین چیزها بودند که ارزش داشتند و نزد افراد معتبر بوده اند. سپس دیه از تعداد معینی از افراد خانواده جانی تشکیل یافت و آنگاه از حیوانات اهلی و سودمندی که در کشت وکار زمین و حمل بار سنگین و کوچ کردن از جایی به جایی از آنها استفاده میکردند، معین گردید و سرانجام با پرداختن وجه نقد وجود پیدا کرد۱٫
ج)در دوران یونانیان
یونان نظام دیه را از کهنترین اعصار میشناخت، زیرا آنان نخستین جامعهای بودند که در آن دوران دارای حکومت اجتماعی و دولت بودند۲ و قدرت نزد رؤسای شهرها بود و رؤسای قبایل آن زمان، قدرت قبلی جهت اعمال سلیقه وجود نداشتند. درعین حال اعتقاد یونانیان بر این پایه استوار بود که «روح مقتول آرامش نمییابد مگر اینکه خون او از قاتل گرفته شود. روح مقتول، افراد خاندان خود را میخواند و از آنان انتقام گرفتن از جانی را میطلبد و پسر حق مخاصمات خون را به ارث میبرد و اگر مقتول اقوامی نداشت تا برای او از جانی انتقام بگیرد بر دولت بود تا برای تحقق این مهم بپا خیزد و همواره خون مقتول، خشمگین میماند تا زمانی که از جانی انتقام گرفته شود.»۳
نخستین قانونی که در آتن بزرگترین شهر آن روز یونان وضع شد، قانون «درآگون» بود، زیرا این قانون در حوالی سال ۶٢٠ ه.ق قانونگذاری شد، عبارت بود ازریخت عادات، عرفیات و تقالید که در شهرهای گوناگون یونان رواج داشت و قساوت و سنگدلی فراوان در آن موج میزد و برای بی اهمیتترین جرمها کیفر مرگ داشت.
قانون درآگون بر کیفر قتل عمد و قتل خطا نص دارد و اینچنین آمده است که قاتل باید به شهر قاتلان که بیـرون از شـهر آتن ساخته شـده پناه بگیـرد۴، زیرا قبیـله قاتـل را از شهر خود بیـرون

میراند و اموالش را از او میگرفت و بدین گونه او را از قبیله خود بیگانه و از حمایت آن و از حمایت خدای عدالت محروم میگرداند.
از آنچه گذشت، برای ما مشخص میشود که کیفر قتل نزد قدمای یونان، انتقام گرفتن از جانی و کشتن او به وسیله خاندان مجنیعلیه یا بیرون راندن او از شهر و سکونت دادن او در شهر قاتلان، بیرون شهر آتن، بوده است. اما در مورد حل منازعات قتل از راه پرداخت دیه مالی، مأخذ معتبری که وجود دارد چیزی را در آن زمینه روشن نمیکند، اما با تطبیق با قواعد عمومی میتوان گفت: در طول مدتی که حق اجرای کیفر در دست خانواده مجنیعلیه بود، مانعی وجود نداشت که با هم توافق و مصالحه کنند و دیه مالی را به جای کشتن و انتقام گرفتن بپذیرند زیرا رئیس خانواده که اختیار کیفر دادن و انتقام گرفتن از جانی در دست اوست، میتوانست از کیفر انتقامخواهی عدول کند و به گرفتن دیه قانع گردد و کسی دست او را نبسته بود. آنچه این نظر را تأیید و تأکید میکند چیزی است که در قانون «سالون» آمده مبنی بر اینکه حیوان هرگاه به دیگری جنایت وارد کند، ضرورتاً آن حیوان را به مجنیعلیه تحویل میدهند و این خود نمودی از نمودهای دیه می باشد.۱
نتیجهای که میتوان از بررسی نظام دیه در قانون یونان بدست آورد این است که نظام دیه در یونان کاملاً اختیاری و اصل بر قصاص و انتقامجویی بود و در مرحله دوم قصاص، تبدیل به دیه میگشت وشاید دلیل آن تعصبات و خونخواهی بیش از حد افراد آن جامعه بود، که این تعصبات مانع ورود نظام دیه اجباری میشد.
ب)در دوران رومیها
«ریشه تمدن روم به تمدن یونان و باقیمانده تمدن «اترسکیبن» که به ایتالیا رفته بودند، باز میگردد. تمدن آنان در آسیای صغـری آغاز شد و تمدن «مناویین» که در جزیره « کریت » به وجود
آمد و ریشه های آن از میراث مصریان و تمدن آنان مدد گرفت.»۱ بنابراین تمدن روم عبارت است از آمیزهای از افکار تودرتو و مرکب از تمدنهای گوناگونی که در به وجود آمدن آن سهیم بودند. قانون روم از مهمترین قوانین قدیم شمرده میشوند از این جهت منبع تاریخی برای بیشتر قوانین عربی زمان حاضر است. از مشهورترین قوانین روم، قانون الواح دوازدهگانه است که در احکام و جرمها در لوحهای پنجگانه اخیر آن وارد شده است.۲ قانون الواح نخستین، قانون کهن میباشد که جرایم را به دو جنبه عمومی و خصوصی تقسیم نموده است.
در جنبه خصوصی مجنیعلیه این حق را داشت جانی را بگیرد و به قضا تقدیم کند و قاضی در این حالت حکم میکرد که جانی به مجنیعلیه تحویل داده شود تا او را در خانهاش زندانی کند یا همانند برده با وی رفتار شود. از جرائم خصوصی در آن دوران میتوان به سرقت، ضرر زدن به مال و جرایم تعدی به اشخاص، چون ضرب و جرح اشاره نمود.
قانون روم، نظام قصاص کردن جانی را میشناخت و قانون الواح به هر یک از جانی و مجنیعلیه اجازه میداد در بدو امر سازش و توافق نمایند و اگر این امر میسر نمیگردید، مجنیعلیه حق داشت همانند جنایتی که بر او رفته است، از جانی قصاص بنماید. همچنین پیشرفت و تکامل رومیان موجب شد تا نظام قصاص بدنی ونفس جانی، جای خود را به نظام دیگری بدهد که بر پایه توافق و مصالحه استوار بود، این نظام به نظام دیه شناخته شده است.
نظام دیه در روم باستان نیز وجود داشت. در این مورد قانون الواح بر امکان داشتن سازش و مصالحه میان مجنیعلیه و جانی بر پرداخت مبلغی از مال جانی به مجنیعلیه تصریح دارد، مانند آنجا که از خودخواهی به چیز دیگر تن در می دادند.۳ نظام دیه در دو جرم جنایت بر نفس و سرقت، چند گونه نزد رومیـان به اجرا در آمده است. جرم تعـدی به نفس و جنایت برای اشخـاص

بیش از هر جرم دیگری، ویژگی کیفری انتقام را که در کیفرهای دوران قدیم داشت، برای خود حفظ کرده است.
حال جای آن است که به نمودهای دیه در الواح دوازدهگانه بپردازیم تا به میزان تأثیرگذاری نظام دیه در آنان پی ببریم.
قانون الواح به سه نوع از جرایم تعدی و تجاوز به اشخاص تصریح میکند که می توان آنها را بدین گونه بیان نمود:۱
«اولین حالت، بریدن عضوی از اعضای بدن انسان میباشد. مراد از این حالت در قانون الواح جمیع افعالی است که موجب جدایی عضوی از اعضای بدن انسان میشود، مانند در آوردن چشم یا قطع یا کیفر این جرم قصاص به مثل است، ولی این کیفر کمتر به اجرا درآمده است، بلکه به تاوان و غرامت مبدل میگردید که میزان آن را حاکم تعیین مینمود، ولی مجنیعلیه در این حالت ملزم به قبول دیه نبود، چنانچه در لوح هشتم از این احوال آمده است و این بدین معنی است که گرایش به سوی اخذ دیه در آغاز امری اختیاری برای مجنیعلیه بوده است.
از آنچه گذشت می توان نتیجه گرفت که در قانون الواح قصاص و معامله به مثل به عنوان یک قاعده کلی در کیفر قطع عضو میباشد و اخذ دیه مالی در این قانون استثنایی و در موارد خاص آنهم اختیاری توسط مجنیعلیه بوده است.
دومین حالت که قانون الواح بر آن نهی دارد حالت شکستن استخوان است. قانون مذبور دیه معینی را در این حالت مقرر داشته است که مقدار آن برحسب طبقات اجتماعی که مجنیعلیه به آن منتسب است مختلف می باشد.۲

این قانون قصاص و مقابله به مثل را در مورد شکستن استخوان مقرر نداشته و این به خاطر صعوبت در اجرای آن است که این دیه، قانونی است که قانون الواح بر آن تنصیص کرده است. مجنیعلیه ملزم به قبول آن نیست، وی میتواند آن را ترک کند و به خونخواهی و انتقام از جانی دست یازد. چنانکه ممکن است در صورت امتناع جانی از پرداختن دیه مقرر به انتقام روی آورد.
نتیجهای که میتوان از بررسی قانون روم و الواح دوازدهگانه بدست آورد این است که در ابتدا نظام دیه وجود نداشت و قصاص و مقابله به مثل رواج داشت. اما با تکامل جامعه روم آن زمان به تدریج دیه نمودار گشت و از نظام دیه اختیاری به سمت نظام دیه اجباری پیش رفت. اما با وجود الواح دوازدهگانه باز هم در برخی موارد مشاهده میشود که نظام دیه اختیاری حکم فرما بود و بر اساس سازش جانی و مجنیعلیه دیه ثابت میگشت، در غیر این صورت از جانی قصاص به عمل میآمد. ولی همانطور که در مبحث قبلی بیان نمودیم برخلاف نظام دیه در یونان که اختیاری بود در نظام دیه روم در برخی موارد دیه اجباری مشاهده میشود که نشاندهنده تکاملیافتگی بیشتر روم در آن زمان میباشد.
قانون الواح به مقدار دیه شکستن استخوان نص دارد، ولی در تعیین مقدار دیه برای هر یک از طبقه آزادان و طبقه بردگان فرق گذاشته است. دیه شکستن استخوان را برای آزادان سیصد «اس»۱ و برای بندگان یکصد و پنجاه «اس» تعیین کرده است.
سومین حالتی که قانون الواح بر حل نزاع توسط دیه تصریح کرده است، حالت تعدی ساده است و این بدان معنی است که تعدی صورت پذیرد، بدون آنکه اثری در بدن مجنیعلیه پدیدار گردد. مانند کتک زدن و سیلی زدن که قانون الواح دیه تعدی ساده را بیست و پنج اس معین کرده است.

در مورد دیه نفس در قانون روم، قانون الواح نص ندارد ولی این عدم نص به این معنی نیست که قانون مذبور نظام پرداخت دیه در حالت قتل را نمیشناخته است.۱
بعضی از نویسندگان بر این عدم نص در قانون الواح و اینکه آیا در جنایت نفس خونخواهی است یا پرداخت دیه، در حاشیه گفتهاند: سبب عدم تصریح بر کیفر قتل آن است که در هنگام قانونگذاری این ماده در روم حکومت قدرتمندی وجود داشته است که خونخواهی و انتقام را منع میکرده است و عین همان کیفر یعنی قتل را خود در جنایت بر نفس اعمال میکرده است.
کیفرهایی که به وسیله دادگاههای دولتی درباره جانی اجرا میگردید، یا اعدام بود یا حکم به پرداختن دیه مالی و مقدار دیهای که دادگاهها در مثل این حالات به پرداخت آن حکم میکرد، سی گاو نر و دو رأس میش بوده است. این کیفر بعداً به مبلغ ٣٠٢٠ اس قیمتگذاری شده است.
د)در دوران اعراب جاهلی
پیش از ظهور دین اسلام، در میان اعراب جزیره العرب، نظام دیه اجباری رواج نداشت و پرداخت خونبها در قالب دیه اختیاری نیز به ندرت اجرا میشد۲ مگر در موارد خاص که چارهای جز آن نبود. به دلیل این که در آن زمان اصل بر قصاص و ریختن خون در مقابل خون جاری و اصل «القتل اکفی للقتل» جاری بود فلذا قاتل واجب است کشته شود تا دیگر جرمی اتفاق نیفتد. از علل و عوامل آن میتوان به روحیه جنگآوری و نبردستیزی و اصل زورمداری که مبنای هر حقی به شمار میرفت و دیگر انتقام جمعی به عنوان یک وظیفه مذهبی- قبیلهای اشاره نمود.۳ همچنین اعراب بادیهنشین تابع حکومت و فرمانبری و تسلیم در برابر قدرت نبودند، نظام سیاسی در بین آنان وجود نداشت و اساس ملیت و جامعه آنان را قبیله تشکیل میداد و قبیله مجموعه چند خانواده و قوم و خویشاونـدان است که تحت ریاسـت شیخ قبیـله که معمولاً کهـن سال ترین

فرد قبیله بود، به سر میبردند۱ که وجود رشتههایی آنها را به یکدیگر پیوند میداد اعتقاد داشتند و آن رشته مشتمل بر دو پایه و اصل بود، یکی وحدت خون و دیگری وحدت جماعت که این دو اصل افراد یک قبیله را به یکدیگر از هر جهت وصل میکرد و یک قانون عرفی میان آنها پدید میآورد که میبایست از جان و مال یکدیگر در مقابل بیگانه حمایت میکردند. تنظیم کننده روابط میان افراد در قبیله، رئیس قبیله بود که بر جان و مال افراد قبیله مسلط و تصمیم وی در مورد مسئلهای، تصمیم تمام افراد قبیله، و همه آنها ملزم به تبعیت از او بودند. هدف نگارنده از شرح تاریخی زندگی قبیلهای این بود که دیه در آن زمان رابطه مستقیم با نوع زندگی افراد داشت، که در ادامه به آن خواهیم پرداخت.
به طور کلی میتوان گفت که قبایل عرب در جاهلیت نظام پرداخت دیه را برای حل و فصل منازعات خونین در میان خود میشناختند. پذیرفتن دیه یا ترک آن به خواست مجنیعلیه یا عشیره او بستگی داشت۲ بدین معنی که اصل بر قصاص بود و اگر افراد یک قبیله توانایی قصاص داشتند، بیدرنگ از جانی قصاص به عمل آورده و دیگر دیه کاربرد نداشت. اما زمانی که قاتل از یک قبیله قدرتمند بود و قبیله مقتول قدرت کمتری داشت، در اینجا احساس ضعفی در آنان پدید میآمد از این جهت که با اجرای قصاص ممکن است جنگی میان آنان درافتاده و علاوه بر اینکه نتوانند قاتل را قصاص بنمایند، متحمل ضرر جبرانناپذیری نیز شوند و همچنین زمانی که هر دو قبیله از قدرت مساوی برخوردار بودند باز هم برای جلوگیری از جنگ و نابودی به ناچار تصمیم به اخذ دیه میگرفتند مانند جنگ بسوس.۳ از طرفی قبیله ضعیفتر برای جلوگیری از جنگ وخونریزی قاتل را تحویل و از خود سلب مسئولیت مینمود. در عین حال عرب در راه گرفتن دیه و حل مسالمت آمیز منازعات خونی پافشاری میکرد و دیه گیرنده را مورد عیبجویی قرار میداد و به او اعتراض میکرد که چرا به جای انتقام و تشفی خاطر افراد قبیله، به اخذ دیه تن داده است.

برای نمونه در عصر جاهلیت هنگامی که کلیب، برادر مهلهل به دست جساس کشته شد، قاتل هزار شتر سیاه چشم سرخ موی و کرک به عنوان دیه قتل به مهلهل پیشنهاد کرد او نپذیرفت و گفت: من به جای خون کلیب، شیر شتر نخواهم خورد و سرانجام خونخواهی و انتقام را برگزید، علیرغم ناتوانی و ضعفی که قبیله او در برابر قبیله جساس داشت. به دنبال این خونخواهی جنگی در گرفت که چهل سال طول کشید، بیآنکه بتواند خون برادر خود را به دست آورد.۱ از طرف دیگر تحویل جانی به قبیله مجنیعلیه برای قصاص کردن را ننگی در سطح ننگ اخذ دیه میشمردند.
در دوران جاهلیت قصد و تعمد قاتل مورد توجه قرار نمیگرفت و انتقامگیرنده میان جنایت عمد و خطا تفاوتی قائل نمیشد، و شخص و در رأس آن قبیله تنها به این جهت که احساس حقارت و اهانت مینمود انتقام میگرفت و به عقیده آنان روح مقتول بدین طریق به آرامش میرسید و پرنده روح او مادام که قاتل در حیات است از فغان باز نمیایستاد.۲
از دیگر عواملی که نقش دیه را کمرنگتر مینمود این بود که دیه حق شخصی نبود تا اینکه اولیای دم بخواهند تراضی بر آن بنمایند، بلکه حق قبیله بود و تک تک افراد این حق را برای خود قائل بودند تا بتوانند از قاتل قصاص به عمل بیاورند و این عمل دارای پاداش اخروی و بسیار پسندیده میدانستند و همانطور که قصاص تکلیف بر همگان بود. زمانی که دیه از قاتل وصول میشد به دلیل اینکه حق شخصی نبود، بین تمام افراد قبیله تقسیم میشد. از طرفی در زمان پرداخت آن تمام افراد قبیله شرکت نموده و یا قبیله وجه مورد نظر را از داراییهای خاص خود ادا مینمود.
همچنین شأن و منزلت و از کدام قبیله بودن، در تعیین دیه و میزان آن نقش به سزایی داشت، برای دیه میزان واحدی قائل نبودند و از شخص به شخص و از قبیلهای به قبیلهی دیگر متفاوت بود.
در این باره آمده است:۱ «مقدار دیه گاه کمتر از ده شتر و گاه تا هزار شتر افزایش مییافت». در آن دوره اصولاً هیچ حاکم و دادرسی وجود نداشت تا حکمی مبتنی بر محکومیت متهم صادر بنماید. اما قرائنی باید وجود می داشت که ثابت کند متهم همان قاتل است و برای اثبات اتهام و محکومیت طرف میتوانستند از هر وسیله خواه غیرمتعارف و شناخته نشده استفاده نماید.
مواردی که بیان نمودیم راجعبه جنایت یک شخص از یک قبیله نسبت به شخصی از قبیله دیگر بود. حال میخواهیم به بررسی دیه در دوران جاهلیت، زمانی که جنایت درون قبیلهای بود بپردازیم.
در میان قبیله امکان اینکه شخصی از قبیله به شخص دیگری از آن دیه بپردازد ممکن نبود و بر این امر گواهان و دلایل بسیاری وجود دارد از جمله اینکه در منابع خبری حتی یک مورد هم نبود که کسی در داخل قبیله مبادرت به پرداخت دیه کرده باشد. دلیل دوم اینکه شخص در قبیله دارای وجود مستقلی از وجود جماعت نبود و از همه بالاتر مال، برای همه افراد قبیله بود و به شخص مربوط نمی شد. در ضمن حق طلب دیه از طرف اشخاص مربوط به رئیس قبیله بود و مال دیه نیز مال مشاع و سرمایه جمیع افراد قبیله محسوب میشد، از این رو معقول نبود که دیه را از خودش گرفته و به خودش بپردازد. بنابراین تنها کیفری که در منابع گوناگون آمده است، کیفر بیرون راندن جانی از میان قبیله و طرد کردن او از چتر حمایتی قبیله است.۲
عرب جاهلی در مسیر تحول به مرحله دیه اجباری نرسید، چنانچه علمای تاریخ قانون در تقسیم بندی خود دیه را به دو مرحله اجباری و اختیاری قسمت کردهاند و دیه همچنان نزد آنان تا پیدایش اسلام دیه اختیاری باقی ماند و این به جهت عدم سلطه مرکزی بود که برتر از قدرت رؤسای قبایل باشد تا بتواند دشمنان خود را به مصالحه و پیروی از حکم حکمین در ادای دیه مجبور کند.۳

ذکر این نکته نیز ضروری میباشد که دیه هر انسان تقریبا ده شتر بود۱ ولی این موضوع که دیه از چه زمانی یکصد شتر تعیین شده معلوم نیست. عدهای آن را به ابو سیاره عدوانی نسبت دادهاند، ولی اکثر مورخان نقل کردهاند که عبدالمطلب جد بزرگوار پیامبر (ص) نسبت صد شتر را بنیان نهاد.۲
گفتار دوم: دوران پس از اسلام
دوران پس از اسلام را میتوان اوج شکوفایی دیه نامید، چراکه اسلام با نهی برخی از تعصبات قبیلهای اعراب جاهلی همچون زورمداری و … نظام جدیدی را بر پایه عدالت بنا نهاد و نظام ناهمگون پرداخت دیه در آن دوران را سامان بخشید و با توجه به شرافت انسانی و ارج نهادن برابری افراد تحول شگرفی در این زمینه به وجود آورد. لذا در این گفتار ابتدا دیه را در زمان پیامبر شرح داده و سپس در دوران کنونی، از زمان قبل از انقلاب تا حال حاضر به بررسی آن میپردازیم.
الف)در دوران پیامبر
«نخستین دولت واحدی که در جزیره العرب تشکیل شد و دارای قانون واحد و فراگیر بود، دولتی است که حضرت رسول اکرم (ص) به هنگام هجرت به مدینه آن را تأسیس نمود و نخستین قانون این دولت، همان صحیفه یا میثاق مشهوری است که حضرت آن را در سال اول هجرت صادر فرمود و دستور داد آن را بنویسند. نصوص صحیفه در خط مشی عمومی با قرآن هماهنگی دارد.»۳
لازم به ذکر است که این صحیفه از مهمترین اسناد تاریخی که از مهمترین احکام دیه در شرع اسلام نیز میباشد. اخبار درباره این صحیفه و نقل آن به حد تواتر معنوی رسیده است و احادیث فراوانی محتویات آن را نقل کردهاند.

صحیفه بعضی از کارهایی را که در جاهلیت انجام میدادند از قبیل خونخواهی از غیر قاتل و حمایت از جانی به وسیله عشیره او یا عشیرهای دیگر را حرام کرد، همچنین کشتن مؤمن در برابر کافر را نهی نمود و آنان را به سوی فضایل جدیدی برانگیخت، مثل آنکه مسلمان شایسته است که در بدهکاری دیه و فدیه به بدهکاران کمک کند.۱
پیامبر اکرم (ص) شأن و طبقه اجتماعی را که به عنوان ملاک و ضابطه تعیین نوع و مقدار دیه بود، منسوخ نمود و بر خلاف آنچه بیشتر مرسوم بود و تعیین مقدار و نوع دیه به اختیار ذینفع واگذار میشد، مقدار دیه را به طور دقیق و قطعی تعیین کرد و موضوع دیه در خصوص نفس، اعضا و منافع جاری گردید. مهلت پرداخت دیه را بر حسب میزان مسئولیت و دخالت جانی در جنایت و نوع آن از یک تا سه سال مشخص نمود (در جنایت عمدی یکسال و در جنایت شبهعمد، دو سال و خطایمحض، سه سال).
در این زمینه از عبد الرحمان نقل کردهاند که از ابن ابی لیلی شنیدم که دیه در زمان جاهلیت صد شتر بود و رسول خدا نیز همان را مقرر کرد. سپس آن حضرت بر آنان که گاو دارند دویست گاو و بر گوسفندداران، هزار گوسفند که دو سال از سن آنها گذشته باشد و بر دارندگان زر، هزار دینار و دارندگان نقره، ده هزار درهم و بر اهل یمن دویست حله مقرر فرمود.۲
بدین ترتیب پیامبر اکرم (ص) با احکام دقیقتری مقررات آن را مضبوط ساخت و جلو برخوردهای سلیقهای و قبیلهای گذشته گرفته شد. همچنین در موارد شبهعمد و خطای محض نهاد دیه را به صورت اجباری پیشبینی نمود. با این کار هم جانی مجازات میشود و هم خانواده مجنیعلیه به تصلی خاطر رسیده و جلوی قصاص جانی و جنگ و خونریزی گرفته می شود. نکته دیگر اینکه با توجه به نیازهای زمان علاوه بر شتر اقسام دیگری از دیه مانند گاو، گوسفند، حله یمانی، دینار و درهم نیز تشریع گردید و با این تدبیر امکان پرداخت دیه برای اکثریت اقشار جامعه آن زمان فراهم گردید.
ب)در دوران کنونی
از آنجایی که ابتدای قانونگذاری در ایران را می توان در زمان مشروطه و قبل از انقلاب دانست، در ابتدا لازم میآید جهت روشن شدن موضوع، کمی راجع به دیه در زمان قبل از انقلاب و پس از آن بپردازیم تا با سیاست تقنینی آن زمان آشنا شده و تغییرات حاصل شده در نظام دیه قبل از انقلاب تا دوران کنونی را مورد کنکاش قرار دهیم.
همانطور که در مبحث پیشین ذکر نمودیم با پیدایش اسلام، قوانین و مقررات اسلامی تکلیف مقصرین را تعیین کرد و با فتح ایران توسط اعراب همین منوال ادامه داشته است. اما در این دوره به خاطر آنکه حکومت عرفی از حکومت شرعی جدا بوده و حکام ناظر بر سرنوشت و زندگی مردم بودند و بر آنها تسلط کامل داشتند مجازاتهای دیگری به موازات مجازاتهای شرعی اجرا می شدند.۱ مثلاً در دوره صفویه امر قضاوت نظم و نسق خاصی یافت و محاکم شرعی و عرضی به وجود آمدند که محاکم شرعی به اختلافات مربوط به عبادات و فرائض مذهبی و ارث و نکاح و طلاق و پارهای از جرایم مثل قتل رسیدگی میکردند.۲ این وضعیت در دوران مشروطه نیز ادامه داشت تا اینکه به موجب قانون مجازات عمومی مصوب ١٣٠۴ که پایه های نظام جدید در ایران را به وجود آورد، رسماً و عملاً دیه از نظام کیفری ایران حذف شد.۳ لازم به ذکر است که بر اساس ماده یک قانون مجازات عمومی مصوب ١٣٠۴ مجازات حدود و تعزیرات قابل اجرا بود، «جرمهایی که موافق موازین اسلامی تعقیب و کشف شود طبق حدود و تعزیرات مقرره در شرع مجازات میشود.»
بر اساس ماده ٨ قانون فوقالذکر و همچنین ماده ٨ اصلاحی قانون مجازات عمومی مصوب ١٣۵٢ مجازاتها عبارت بودند از: اعدام، حبس و جزای نقدی، ولی در مورد دیه تصریحی نشده بود.

با پیروزی انقلاب اسلامی در سال ١٣۵٧ و تدوین قوانین مطابق با شرع اسلام در سال ١٣۶١ دیه رسماً و به طور قانونی به سیستم کیفری ایران وارد شد، و برای مدت پنج سال به طور آزمایشی به اجرا درآمد. مطابق ماده ٧ قانون راجع به مجازات اسامی مصوب ١٣۶١ کمسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی، دیه به عنوان مجازات اسلامی شناخته شد و ماده ١٠ آن دیه را به عنوان جزای مالی که از طرف شارع برای جرم تعیین شده است، تعریف نمود. با پایان یافتن مدت اجرای آزمایشی قانون دیات و مقررات آن، قوه قضائیه لایحهای را با عنوان «قانون مجازات اسلامی» که شامل مواردی همچون کلیات حقوق جزا و مقررات حدود، قصاص و دیات بود، تدوین و جهت تصویب به مجلس شورای اسلامی پیشنهاد نمود و مجلس شورای اسلامی در تاریخ هشتم مرداد ماه سال ١٣٧٠ این قانون را تصویب کرد، ولی به دلیل وجود اختلاف درباره برخی مواد این قانون میان مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان نهایتاً این قانون توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام در تاریخ هفتم آذر ماه ١٣٧٠ به تصویب رسید. در حال حاضر و در کتاب چهارم از قانون مجازات اسلامی که مشتمل بر ٢٠٣ ماده (مواد ۲۹۴ تا ۴٩٧) میباشد، مباحث مربوط به دیات بیان شده است البته به جز کتاب چهارم که مختص دیات میباشد.
در مواد دیگری از قانون مجازات اسلامی نیز لفظ دیه به چشم میخورد و کم و بیش از آن سخنی به میان آمده است. قانون مجازات اسلامی تاکنون لازمالاجرا بوده و به جز اضافه شدن کتاب پنجم آن تحت عنوان «تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده» در سال ١٣٧۵ تغییر چندانی نداشته است.
اما در مورد دیه در حال حاضر با توجه به ماده ١٢ قانون مجازات اسلامی مصوب ١٣٧۵ دیه به عنوان مجازات در قانون تصویب گردید اما در مورد اینکه دیه مجازات است یا خسارت محل تأمل است.
مطابق ماده ١٢ قانون فوق الذکر اشعار میدارد مجازاتهای مقرر در این قانون پنج قسم است: ١-حدود ٢-قصاص ٣-دیات ۴-تعزیرات ۵-مجازاتهای بازدارنده. متعاقب آن ماده ١۵ همان قانون در مقام تعریف دیه بر آمده است اظهار میدارد: «دیه مالی است که از طرف شارع برای جنایت تعین شده است.»
همچنین ماده ٢١۴ جهت تکمیل ماده ١۵ بیان میدارد: «دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنیعلیه یا به ولی یا اولیای دم او داده میشود.»
دیه در نظام کیفری ایران به صورت تعبدی و از شرع اخذ شده است و دارای میزان و مقدار مشخص بوده و این به دلیل تعبدی بودن آن میباشد و قانونگذار در ماده ٢٩٧ قانون مجازات اسلامی مقدار آن را مشخص نموده است. از جهت مهلت پرداخت در حال حاضر با توجه به شدت و خفت جرایم مهلتهای تعیین شده است که هر چه جرایم سنگینتر میشود حمایت از جانی کمتر و متعاقب آن مهلت کمتری برای پرداخت دیه به او داده میشود همانطور که در ماده ٣٠٢ در عمد مهلت پرداخت دیه، یک سال و در قتل شبهعمد، دو سال و در خطای محض، سه سال مشخص گردیده است. در مورد مسئولین پرداخت دیه قانونگذار قائل به تفکیک شده است و باتوجه به نوع جنایت مسئول آن را مشخص نموده است و همچنین باب نهم از کتاب چهارم را به دیه اختصاص داده و برای هریک از اعضا دیه خاصی را مقرر نموده است.
فصل دوم: ماهیت دیه و درآمدی بر شرایط و ارکان تحقق آن
این فصل مشتمل بر دو مبحث میباشد. در مبحث اول به ماهیت دیات که به عنوان یکی از مسائل مورد مناقشه میان حقوقدانان تبدیل شده است میپردازیم و آن را از منظر فقهی، قانونی و از دیدگاه حقوقی که مشتمل بر سه نظر است مورد بررسی قرار خواهیم داد. پر واضح است که تن دادن به پذیرش هر یک از سه نظریه مهم، میتواند نتایج و پیامد خاص خود و آثار حقوقی متفاوتی را به دنبال داشته باشد. در مبحث بعدی شرایط و ارکان تحقق دیه را مورد برسی قرار خواهیم داد و به دلیل نزدیکی این مبحث با مسئولیت مدنی شرایط تحقق دیه را از این منظر نیز
بررسی خواهیم نمود و چهار شرط تحقق دیه که عبارتند از وجود فعل زیانبار، وجود ضرر و زیان، متضرر از جرم و رابطه سببیت را به طور جداگانه بررسی خواهیم کرد.
مبحث اول: ماهیت دیه
یکی از مسائلی که امروزه مورد بحث و جدل حقوقدانان قرار گرفته است، ماهیت دیات میباشد که حتی در حقوق دیگر کشورهای اسلامی نیز مطرح گردیده و هر یک از حقوقدانان نظرات خود را بیان نمودهاند. در این مبحث به دنبال آنیم تا بدانیم جایگاه واقعی دیات در شریعت اسلام چیست؟ آیا ماهیت دیه مجازات است و پرداخت دیه از سوی جانی کیفر و مجازاتی برای عمل ارتکابی اوست یا اینچنین نیست و دیه دارای ماهیت خسارت و از مصادیق مسئولیت مدنی میباشد یا تلفیقی از مجازات و خسارت؟ نظرات و سلایق متفاوتی وجود دارد که علی رغم طرح مباحث نسبتاً طولانی در این خصوص هنوز به طور روشن مشخص نگردیده که ماهیت دیه چیست.
در پاسخ به این سؤالات و بررسی ماهیت دیه ابتدا به فقه و اقوال و تعاریف فقها در این خصوص پرداخته و نظر فقهای حنفی را جویا میشویم، سپس از دیدگاه قانونی به این موضوع میپردازیم تا به هدف قانونگذار پی ببریم. در پایان از دیدگاه حقوقی ماهیت دیات را بررسی مینماییم و سه نظر معروف دراین باره را بیان میکنیم.
گفتار اول:از دیدگاه فقهی
فقهای اسلامی در طول تاریخ پاسدار شریعت بودهاند و همواره در صدد حل و فصل مشکلات مردم برآمدند. فقها از دیه تعریفهای گوناگونی دارند که با اندکی تأمل، این نکته آشکار خواهد شد که در بسیاری از آن تعاریف به طور صریح از دیه به عنوان مالی که به ازای تلف نفس پرداخت میشود تعبیر شده است که با توجه به آنها می توان گفت: فقهای شیعه و اهل سنت دیه را به عنوان خسارتی که در مقابل تلف نفس به اولیای مقتول پرداخت میشود پذیرفته اند.
در این قسمت برای روشن شدن هر چه بهتر موضوع چند تعریف از فقهای اسلامی را بیان میداریم.
امام خمینی (ره) اظهار داشتهاند:۱ «دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو واجب میشود»، همچنین احمد ادریس عوض نیز چنین تعریفی از دیه دارد، کاشانی میگوید:۲ «در ضمان به عنوان حقوق الناس، واجب شده و حقوق مردم از راه جبران خسارت واجب می گردد و در واجب کردن ضمان از راه عوض مالی، جبران حقی است که از دست داده شده».
امام محمد عبده دیه را چنین تعریف کرده است:۳ «آنچه به ورثه ی مقتول داده میشود، عوض از خون او یا عوض از حقی که ورثه در آن دارند».
عبدالله بن محمود الموصلی از فقهای مذهب حنفی دیه را اینچنین تعریف نموده است:۴ «دیه یعنی آنچه ادا میشود و چون قتل موجب میشود که مالی به اولیایدم پرداخت شود، این مال را دیه میگویند.»
ابو یحیی زکریا الانصاری در فتح الوهاب از فقهای شافعی و منصور بن یونس بن ادریس البهوتی از فقهای حنبلی دیه را مالی میدانند که به سبب جنایت بر نفس به مجنیعلیه یا اولیای او پرداخت میشود.۵
آنچه از بررسی تعاریف ذکر شده و کتب فقهی مذاهب اسلامی بدست میآید این است که فقها در

موارد متعددی از دیه تعبیر به «بدل متلف»۱ ، «عوض یا بدل نفس»۲ ،«قیمت نفس»، «عوض خون مقتول» و یا حتی «ضمان» نمودهاند که به اجماع فقهای مذاهب اسلامی معنای ضمان همان تعویض است و منظور، کیفر جانی نیست.۳
چنین تعابیری خود ظهور در این نکته دارد که نگرش آنان به موضوع دیه به عنوان نوعی تعویض و یا خسارت شرعی در برابر تلف نفس و یا عضوی از اعضای انسان بوده است، به عبارت دیگر ایشان دیه را به عنوان مالی که در برابر «اثر جنایت» تعیین شده است میشناختهاند، نه به عنوان مجازاتی که در برابر «ارتکاب جنایت» مقرر شده است.۴
اگرچه فقهای شیعه بر خلاف فقهای اهل سنت، در خصوص چگونگی دیه اظهار نظر صریحی نکردهاند، اما با بررسی احکام و فروع مختلف باب دیات این موضوع به سادگی روشن خواهد شد که ایشان همواره توجه به خصیصه جبرانی بودن دیه داشتهاند و میتوان ادعا کرد هیچگاه بر این اساس که دیه، نوعی کیفر میباشد از آن بحث نکردهاند.
همچنین پس از بررسی اصول و قواعد پذیرفته شده در فقه مذاهب اسلامی، مانند حدیث رفع و آیه مبارکه «و لا تزر وازره وزر اخری»۵، «لیس علیکم جناح فیما اخطاتم به»۶ و همچنین آیه «هر کس مؤمنی را از روی اشتباه بکشد، باید بنده مؤمنی را آزاد کند و به اولیای دم وی دیه بپردازد»۷، چنین به دست میآید که در جنایات خطایی محض حکم به پرداخت دیه آنهم توسط عاقـله جانی، شده است به هیـچ وجه نمیتواند جنبه جزایی داشته باشـد، چرا که مطابـق حدیث،

عمل ناشی از خطای محض میسر نبوده و به همین جهت به جنایت خطایی هم کیفری مترتب نمیشود. ضمن اینکه لازمه پذیرش جنبه جزایی برای دیه این خواهد بود که بگوییم اسلام در پارهای موارد پرداخت دیه توسط عاقله را پذیرفته است که شخص بی گناهی به گناه دیگری مجازات شود در حالی که این سخن مخالف آیه شریفه «ولا تزر وازره وزر اخری» میباشد.
فقهای اسلامی در مورد الزام عاقله به پرداخت دیه قتل خطایی آن را مجازات ندانسته، بلکه حکمی شرعی و تابع مصلحت دانستهاند و به این اجماع رسیدهاند که وجوب دیه بر عاقله به خاطر مواسات و معاونت و تعارف با جانی است.۱
فلذا نتیجهای که می توان از دیه در جنایت خطای محض گرفت این است که در فقه اسلامی دیه از برای مجازات نبوده و در جهت تعویض مدنی یا جبران خسارت زیاندیده میباشد و هدف آن جلوگیری از هدر رفتن خون انسان بیگناه میباشد.
در خصوص جنایت شبه عمد فقهای اسلامی با استناد به روایات در برخی موارد بدون آنکه جانی سوءنیت در ارتکاب جرم داشته باشد و تنها از این جهت که عمل انجام شده به او منتسب می باشد، او را مسئول پرداخت دیه دانسته که با لحاظ عدم سوءنیت میتوان به این امر پی برد که دیه مزبور از برای مجازات نبوده، بلکه از باب جبران خسارت حاصل گردیده است.
در مورد جنایات عمدی زمانی که قصاص ساقط میشود، باز دیه کیفر نیست. در این موارد قصاص به جهت شبهه ساقط و شبهه جلوی مال و پرداخت دیه را نمیگیرد و هنگامی که جنایت عمدی از آغاز به مال منقلب گردید، از آغاز به منزله جنایت خطایی میباشد.
در حالت سقوط قصاص، دیه بدل از قصاص نیست، بلکه بدل از نفس مجنیعلیه است. زیرا هرگاه زن مردی را بکشد بر او دیه مردی واجب گردد و اگر دیه بدل از قصاص باشد، بر او دیه زن واجب میگردد و همچنین هرگاه گروهی یک نفر را بکشند و قصاص ساقط شود به عقیده فقیهان بر همه
آنها پرداخت یک دیه واجب میگردد و آن دیه مقتول است و اگر دیه بدل از قصاص میبود، باید بر آنان دیههایشان واجب گردد.۱
گفتار دوم: از دیدگاه قانونی
مقنن در ارتباط با ماهیت واقعی دیات دچار تردید و دودلی بوده که تعاریف و احکام متعارض، ناهماهنگی در این خصوص را نمایان میسازد. تا آنجا که قانونگذار در مقام قانونگذاری و دادرسان در عمل، دچار مشکل و سردرگمی شدهاند.
آنچه در مورد آن شکی نداریم این است که دیه تکلیف مالی و از لوازم و آثار شرعی جنایت غیر عمدی است. اینک موقع آن فرارسیده است که نوع و ماهیت این «تکلیف مالی» را از نظر مقنن بدانیم. پاسخ هرچه باشد، حائز اهمیت است، زیرا امروزه قلمرو مسئولیت کیفری از مسئولیت مدنی استقلال یافته و میان این دو، مرز مشخصی ترسیم شده است.
قانونگذار از طرفی با به کار بردن عبارت مال در تعریف دیه و از طرف دیگر با مجازات قلمداد کردن دیات در قانون باعث بروز برخی شبهات شده است به گونهای که با بررسی نظریههای موجود در این باب، به این نتیجه میرسیم که هر یک به نوعی این مسئله را تفسیر نمودهاند. نکته قابل توجه دیگر اینکه در این زمینه اداره حقوقی قوه قضائیه و دیوان عالی کشور نیز دیدگاه ثابتی را ارائه ندادهاند. به عبارت دیگر در رویه قضایی نیز در برخی موارد برای دیه ماهیت مجازات، خسارت یا دوگانه در نظر گرفتهاند.
در قانون راجع به مجازات اسلامی، فصل دوم تحت عنوان «جرایم و مجازاتها» دیه تنها جنبه کیفری داشت و نوعی مجازات قلمداد میشد. مطابق با ماده ۷ این قانون، «دیات»، در کنار حدود، قصاص و تعزیرات در شمار مجازاتها قرار داشت و مقرر میداشت: «مجازاتها حسب نوع جرایم بر

چهار قسمت است. ۱- حدود ۲- قصاص ۳- دیات ۴- تعزیرات». همچنین ماده ۱۰ این قانون دیات را اینچنین تعریف نموده است: «دیات جزای مالی است که از طرف شارع برای جرم تعیین میشود.» ماده ۱ قانون تشکیل دادگاههای کیفری ۱ و ۲ شعب دیوان عالی کشور مصوب ۳۱/۳/۱۳۶۸ دیه را جزء مجازات دانسته است و میگوید: «دادگاههای کیفری به ترتیب مقرر در این قانون تشکیل و به جرایمی که مطابق قوانین دارای مجازات زیر بوده و در صلاحیت دادگاههای دیگر نباشد رسیدگی و حکم مقتضی صادر مینماید. ۱- حدود ۲- قصاص ۳- دیات ۴- تعزیرات ۵- مجازاتهای بازدارنده». این ماده گرچه درحال حاضر منسوخ است اما میتوان از آن استبناط کرد که دیه در نظر قانونگذار مجازات بوده است. اما در مقابل این دو ماده، ماده اول قانون دیات مقرر میدارد: «دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی علیه یا اولیای دم داده میشود»، که میتوان از تطبیق این مواد به دوگانگی نظر مقنن در آن زمان پی برد تردید و دوگانگی که از آن سخن به میان رفت در قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۵ به خوبی پدیدار گشته است زیرا قانونگذاردر ماده ۱۲ این قانون دیه را نوعی مجازات تلقی کرده و مقرر میدارد: «مجازاتهای مقرر در این قانون پنج قسم است، ۱- حدود ۲- قصاص ۳- دیات ۴- تعزیرات ۵- مجازاتهای بازدارنده». مطابق این ماده میبایست دیه را دارای ماهیتی جزایی دانست، اما مواد دیگری از همین قانون در تعارض با این ماده وجود دارند که دیه را خسارت قلمداد کردهاند. ماده ۱۵ قانون مجازات اسلامی مقرر میدارد: «دیه مال است که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است.» و ماده ۲۹۴ نیز مقرر میدارد: «دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنیعلیه یا به ولی یا اولیای دم او داده میشود.»
در مورد خسارت یا مجازات بودن دیه در قانون مجازات اسلامی در گفتار سوم به طور مفصل خواهیم پرداخت. همانطور که قبلاً بیان نمودیم اداره حقوقی قوه قضائیه و دیوان عالی کشور در این رابطه حکایت خاص خود را داشته و هر کدام نظریات ضد و نقیضی را ارائه دادهاند.

هیئت عمومی دیوان عالی کشور در یکی از آرای خود از دیه به عنوان کیفر یاد کرده و مقرر میدارد:۱
«نظر به اینکه کیفرهای دیه و حبس مقرر در ماده ۱۴۹ قانون تعزیرات … مجازاتهای مستقل و منفک از هم به نظر میرسند.»۲ همچنین در آرای دیگری بر خسارت بودن دیه مهر تأیید زده است و عنوان کرده دیه مالی که به اولیای دم داده میشود.۳ «نظر به ماده اول قانون دیات مصوب ۲۴/۹/۳۳۶۱ که مقرر میدارد: «دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنیعلیه یا اولیای دم او داده میشود» و با توجه به مفهوم مخالف ذیل تبصره ماده ۱۶ قانون تشکیل دادگاههای کیفری ۱ و ۲ و شعب دیوان عالی کشور مصوب تیر ماه ۱۳۶۸ چنانچه بر اثر تصادم بین دو وسیله نقلیه موتوری رانندگان آنها فوت شوند و تعقیب کیفری راننده متخلف موقوف باشد، رسیدگی به دعوی اولیای دم یکی از رانندگان علیه ورثه دیگر از آن جهت که جنبه مالی دارد در صلاحیت دادگاه حقوقی است.»
همچنین اداره حقوقی قوه قضائیه نظرات گوناگونی راجع به ماهیت دیه داده است و جالب اینجاست که میتوان در بین نظرات مشورتی او هر سه نظریه را یافت.
اداره حقوقی قوه قضاییه طی نظریهای مقرر میدارد:۴ «هر چند دیه مانند جزای نقدی مجازات مالی است، ولی در عین حال یک دین و حق مالی برای اولیای دم و بر ذمه جانی است. لذا با فوت محکومعلیه دیه باید از اموال متوفی استیفا گردد.» همانطور که ملاحظه میشود این نظریه به ماهیت دوگانه دیات اشاره دارد.

این اداره در نظریات مشورتی گوناگونی از دیه تحت عنوان مجازات یا کیفر نام برده است.۱
در یکی از نظریات خود مقرر داشته است: «… دیه فقط مجازات نیست که با مرگ مجرم ساقط شود.»۲ در نظریه مشورتی دیگری به طور غیر صریح، نظریه خسارت بودن دیه را انتخاب نموده و بیان میدارد:۳ «دیه مقرر شرعی دین محسوب میشود و دین بعد از مرگ متوفی به اموال او تعلق می گیرد …» و در نظریهای دیگر بر این امر تصریح کرده و میگوید:۴ «… اما دیه وضعی متفاوت با جریمه و جزای نقدی دارد.»
همچنین در نظریهای دیگر اشعار میدارد:۵ «دیه نوعی مجازات است، لذا دیه با آنچه از طرف شرکتهای بیمه یا سازمان تأمین اجتماعی به موجب قرارداد یا قانون به عنوان غرامت پرداخت میشود ارتباطی ندارد …»
در نظریهای دیگر دیه را مجازات میداند و مقرر میدارد: «مطابق ماده ۲۹۴ قانون مجازات اسلامی دیه مالی است …»، بنابراین مطابق تعریف فوق و ماده ۱۲ از همان قانون دیه یکی از مجازاتهای مقرر در این قانون است و هر جا که مقنن آن را مجازات جانی معین کرده باشد جنبه کیفری دارد جز در مواردی منجمله ماده ۳۰۶ قانون یاد شده که پرداخت دیه مربوط است به عاقله که در این مورد فاقد جنبه جزایی است و علت ذکر آن در باب دیات صرفاً از آن جهت است که صدور حکم به پرداخت دیه از وظایف دادگاههای کیفری است نه حقوقی.
از مطابقت میان آرای هیئت عمومی دیوان عالی کشور و نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه چنیـن استنبـاط میشود که این مراجع نتوانسته اند به حکم واحدی راجع به ماهیت دیات برسند.

همانطور که ملاحظه میشود با نظر بر مواد قانون نمیتوان گفت دیه دارای چه ماهیتی است، بدلیل اینکه آرای متفاوتی در این زمینه صادر شده است. همچنین دیوان عالی کشور و اداره حقوقی قوه قضاییه با صدور نظریات متفاوت نتوانستهاند قدم فراتر نهاده و ابهام موجود را برطرف نمایند.
گفتار سوم : از دیدگاه حقوقی
در این گفتار ماهیت دیه را از دیدگاه حقوقدانان مورد بررسی قرار میدهیم. ایشان برای دیه سه نوع ماهیت قائل شدهاند. عدهای نظر بر این دارند که دیه دارای ماهیت جزایی است و از آن به عنوان مجازات جرم ارتکابی یاد کردهاند. برخی دیگر نظر بر خسارت بودن ماهیت دیه دارند. این دسته هدف از وضع دیه را جبران خسارت وارده به مجنیعلیه میدانند. گروه سوم ماهیتی دوگانه برای دیه قائل شدهاند بدین معنی که دیه را دارای ماهیتی جزایی و خسارت میدانند.
الف)ماهیت جزایی
عدهای از حقوقدانان برای دیه ماهیت جزایی و آن را مطلقاً به عنوان مجازاتی دانستهاند که در مقابل جرمی که شخص مرتکب شده اعمال میشود و هر گونه نظری در مقابل اینکه دیه به عنوان جبران خسارت است مردود میباشد. زیرا اجتهاد در مقابل نص جایز نیست، خصوصاً در قوانین کیفری که تفسیر آن به صورت مضیق است.۱
و مهمترین مستنداتی که میتوان در تأیید این نظریه اقامه کرد عبارت است از:
۱-یکی از اصلیترین تفاوت مجازاتها و خسارات میزان مجازات است، که در مجازات به طور صریح میزان آن مشخص شده اما در خسارت میزان آن از قبل مشخص نیست. در مورد دیه از آنجایی که قانونگذار میزان آن را همانند دیگر جرایـم مشخص نموده است، طبیعتاً از نوع مجازات

است اما اگر از خسارت میبود باید مطابق نظر کارشناس دیه ارزیابی میشد.
۲-اگر دیه را خسارت محسوب بنماییم عوضی خواهد بود که در مقابل نفس یا اعضای بدن قرار میگیرد اما طبیعی است که جان انسان آنقدر گرامی و ارزشمند است که هیچ مالی نمیتواند عوض آن قرار گیرد و از طرفی هیچگونه تناسبی میان عوض و معوض وجود نخواهد داشت.۱
۳-یکی از خصوصیات مهم مجازاتها یکسان بودن آن نسبت به تمام افراد جامعه است که دیه دارای چنین وضعی میباشد و همانند جرایم دیگر برای قوی و ضعیف یکسان میباشد.
۴-اگر دیه خسارت میبود، هنگام اجرای آن میبایست حق اجرا همانند دیگر دعاوی حقوقی پرداخت میشد. اما از آنجایی که دیه مجازات است بدون پرداخت حق اجرا قابلیت اجرا دارد.
۵-ماده ۲۹۹ قانون مجازات اسلامی مقرر میدارد: «هرگاه صدمه و فوت در ماههای حرام یا حرم مکه واقع شود به عنوان تشدید مجازات، یک سوم به دیه مقرر در ماده ۲۹۷ قانون مجازات اسلامی افزوده میشود.»
قانونگذار به صراحت از مجازات بودن دیه سخن به میان میآورد و ازدیاد دیه را تشدید مجازات میداند. بدین معنی که می بایست دیه را مجازات دانست، تا تشدید مجازات را بر آن بار کنیم.
۶-ماده ۲۵۹ قانون مجازات اسلامی اشعار میدارد: «هرگاه کسی که مرتکب قتل موجب قصاص شده است بمیرد قصاص و دیه ساقط میشود.» این ماده ناظر براصل شخصی بودن مجازاتها دارد و میتوان استنباط نمود با لحاظ اصل شخصی بودن دیه در نظر قانونگذار مجازات است، چرا که اگر خسارت میبود به ترکه متوفی تعلق میگرفت.

۷-ماده ۱۵ و ۲۹۴ قانون مجازات اسلامی عامل دیه را جنایت دانسته است و جنایت همان جرم است و جرم برابر ماده ۲ قانون مجازات اسلامی هر فعل یا ترک فعلی است که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد. بنابراین همانگونه که مجازات تعیین کننده جرم است، جرم نیز میتواند تعیینکننده مجازات باشد، یعنی چون عامل تعیین دیه در قانون جرم است پس چیزی که در مقابل آن قرار دارد، طبعاً مجازات میباشد.
۸-ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامی به صراحت دیه را به عنوان مجازات معین نموده است و طرفداران این نظریه هرگونه سخنی بر خلاف آن را اجتهاد در مقابل نفس میدانند
فقهای حنفی بر مجازات بودن دیه اعتقادی ندارند و برای آن ماهیتی خسارت گونه قائلند.
ب)ماهیت خسارت
دیدگاه دیگر در مورد ماهیت دیه آن است که دیه خسارت مالی و در مقابل نفس یا اعضای بدن قرار دارد. طرفداران این نظریه دلایلی برای اثبات مدعای خویش بیان نمودهاند که آنها را بررسی خواهیم نمود.
۱- ماده ۱۵ قانون مجازات اسلامی در تعریف دیه میگوید: «دیه مالی است که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است». زمانی که این ماده را با مواد دیگر که در تعریف مجازات آمدهاند بررسی مینماییم متوجه این امر میشویم که دیه ماهیت جبران خسارت دارد زیرا ماده ۱۳ قانون مجازات اسلامی در تعریف حد میگوید: «حد به مجازاتی گفته میشود …» ماده ۱۴ همان قانون در تعریف قصاص آورده است که «قصاص کیفری است که …» ماده ۱۶ قانون فوق تعزیر را چنین معرفی مینماید: «تعزیر تأدیب یا عقوبتی است که …» و بالاخره ماده ۱۷ در تعریف مجازات بازدارنده میگوید: «مجازات بازدارنده تأدیب یا عقوبتی است …». همانطور که ملاحظه میشود در تمامی این تعاریف واژه مجازات، کیفر یا تأدیب یا عقوبت به کار رفته است اما در تعریف دیه هیچکدام از این واژهها استفاده ننموده و فقط آن را مالی دانسته که برای جنایت تعیین شده است.
همچنین قانونگذار در ماده ۲۹۴ قانون مجازات اسلامی دیه را اینچنین تعریف مینماید: «دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنیعلیه یا ولی یا اولیایدم او داده میشود». در این ماده نیز دیه به صراحت مال قلمداد گردیده و از مجازات بودن آن صحبتی به میان نیامده است.
۲-دیه که در موارد خطا و شبهعمد از جانی اخذ میشود نمیتواند جنبه کیفری داشته باشد زیرا عمل مرتکب اولاً جرم به معنی اخص و دقیق کلمه نیست چرا که در جرم عنصر عدوان و تجاوز ملحوظ و قصد آزار دادن و ارتکاب اعمال خلاف شرع و قانون در آن موجود است و جرمی که مرتکب در آن هیچ قصد سوئی نداشته و برخلاف میل باطنیاش پدید آمده هرگز نمیتواند از قبیل جرم و جنایت محض بهشمار بیاید. لذا در این موارد زیانی که به جسم و عضو کسی وارد میشود باید از نوع زیان و خسارت بودن بهشمار آید که موجب ضمان حقوقی میشود.۱
ثانیاً ، اگر دیه جنبه مجازات داشته باشد نباید آن را بر دیگری تسری دهیم که این مورد برخلاف یکی از اصول اساسی مجازات به نام اصل شخصی بودن مجازاتها میباشد، زیرا بر اساس این اصل هرکس خود مسئول تحمل مجازات جرمی است که انجام میدهد، درحالیکه در جرایم خطای محض دیه بر عهده عاقله است و در عمد و شبهعمد نیز اگر جانی فرار کند یا قادر به پرداخت نباشد، عاقله و در مواردی بیتالمال دیه را پرداخت خواهد کرد؛ فلذا طرفداران این نتیجه با توجه به اصل شخصی بودن مجازاتها دیه را دارای ماهیت خسارتگونه میدانند.
۳-مجازاتهای نقدی به خزانه دولت پرداخت میشوند و به شخص مجنیعلیه یا به خانواده او چیزی تعلق نخواهد اما دیه حق مجنی علیه یا اولیایدم او میباشد. طرفداران این نظریه بر این عقیده هستند که دیه اگر مجازات باشد باید به خزانه دولت واریز شود. حال که دیه به مجنی علیه یا اولیایدم او پرداخت میشود، آنان ماهیت خسارت را برای دیه برگزیدهاند.
۴-مجازاتها امری و غیرقابل سازش میباشد (بهجز موارد خاص). به عبارت دیگر اصل در مجازات قابل مصالحه نبودن است اما در دیه اصل بر قابل مصالحه بودن و عفو میباشد و این خسارات هستند که قابل مصالحهاند، بنابراین دیه نیز در زمره خسارات است چرا که قابل سازش میباشد.
۵-اگر دیه مجازات محض باشد در صورت فوت جانی دیه باید ساقط گردد و حال آنکه دیه ساقط نمیشود بلکه مانند سایر دیون مؤجله، حال و از ترکه جانی خارج و به مجنیعلیه یا اولیای او پرداخت میشود.۱
مجازات خود به خود بر جرم مترتب میشود و نیازی به درخواست مجنیعلیه ندارد (به جز در موارد خصوصی). اما دیه دارای چنین وضعی نیست و در صورتی مورد حکم قرار میگیرد که توسط مجنیعلیه یا اولیای دم او درخواست شود و اگر دیه مجازات بود حکم به آن نیازمند تقاضای افراد نبود.
۶-هرگاه کسی به صورت عمدی با یک عمل چند نفر را بکشد تنها به یک قصاص محکوم میشود، اما این خصیصه در جنایت مستوجب دیه وجود ندارد. یعنی هرگاه شخصی به موجب یک عمل، چند قتل یا جنایت بر اعضای مختلف انجام دهد باید دیههای مختلف و متعدد بپردازد و این بیانگر آن است که دیه به مانند قصاص مجازات نیست بلکه ماهیت آن جبران خسارت میباشد.
۷-مقدار دیه در قتل شبهعمد و خطایمحض یکسان است در حالیکه میزان تقصیر در قتل شبهعمد بیشتر از خطایمحض است و این بیانگر خسارت بودن دیه است چون اگر دیه مجازات بود باید بر اثر تشدید تقصیر، میزان دیه نیز تشدید مییافت و حتی در جرایم خطایمحض تقصیر نیز در تحقق دیه شرط نیست و نمیتوانیم بگوییم دیه مجازات است و از طرفی شخص بدون تقصیر را مجازات بنماییم فلذا دیه دارای ماهیت خسارت است.
۸-از آنجایی که قانونگذار در برخی از مواد مانند ( ماده ۳۳۰ و ۳۳۱ قانون مجازات اسلامی ) به

جای عنوان دیه به صراحت واژه خسارت را بهکار برده میتوان به ماهیت خسارتگونه دیه پی برد.
۹-اگر دیه را مجازات بدانیم همانند دیگر جرایم نقدی با مبحوس کردن شخص به ازای هر یک روز میبایست مبلغی از جزای نقدی کم شود، همانطور که در کلیه جرایم نقدی در حق دولت اعمال میشود، اما در مورد دیه که حق مجنیعلیه یا اولیایدم اوست اینطور نمیباشدو حضور شخص در زندان هرچند طولانی چیزی از مبلغ دیه کم نمیکند، فلذا دیه را باید جبران خسارت بدانیم نه مجازات.
۱۰-در مواردی همچون تصادفات رانندگی موضوع ماده ۷۱۸ قانون مجازات اسلامی که عواملی چون مستی یا نداشتن پروانه رانندگی یا داشتن سرعت بیشتر از حد مجاز موجب تشدید مجازات خواهد شد ولی این عوامل هیچگونه تأثیری در دیه ندارد و دلیلش این است که دیه مجازات نیست تا تشدید شود.
۱۱-عدهای عقیده بر این دارند که دیه بیشتر جنبه مدنی دارد. گروه اخیر چنین استدلال میکنند که خساراتی که مجنیعلیه همراه دادخواست به دادگاه کیفری ارائه میدهد به منظور جبران ضرر و زیان وارده است.۱
در میان حقوقدانان اساتید بهنامی همچون آقایان محمد عارفی مسکونی۲، ابوالقاسم گرجی۳، حمید دهقان۴، علیرضا باریکلو۵، سید محمد حسن مرعشی شوشتری۶ و اساتید دیگر برای دیه ماهیت جبران خسارت قائل میباشند.

فقهای حنفی نیز با تعریف دیه به عنوان مالی که عوض نفس یا جان پرداخته می شود۴ و تعریف غالبی که اکثر فقهای حنفی از دیه کرده اند و شمس الدین سرخسی نیز در کتاب المبسوط همان

فقهای حنفی نیز با تعریف دیه به عنوان مالی که عوض نفس یا جان پرداخته می شود۱ و تعریف غالبی که اکثر فقهای حنفی از دیه کرده اند و شمس الدین سرخسی نیز در کتاب المبسوط همان را بیان کرده است و دیه را مالی دانسته است که در مقابل تلف کردن چیزی که مال شمرده نمیشود، یعنی نفس ادا می شود۲، برای دیه ماهیت جبران خسارت قائل شده اند.
ج)ماهیت دوگانه
در مباحث قبلی ماهیت دیه را از جهت مجازات بودن و یا خسارت بودن بررسی نمودیم و دلایل طرفداران هریک از این نظریات را به نگارش درآوردیم. اما عده دیگر عقیده دارند که ماهیت دیه ماهیتی دوگانه (ماهیت تلفیقی) میباشد، بدین معنی که ماهیت دیه تلفیقی از مجازات و خسارت است و بر نظر خود استدلالاتی را بیان نمودهاند که در ذیل پس از ذکر مقدمهای به آنها اشاره خواهیم نمود.
شارحان قانون به این قول گرایش پیدا کردهاند که شارع، دیه را در حالتی واجب گردانیده که امکان قصاص وجود نداشت۳، تا خون هیچ انسانی به هدر نرود و برای اینکه شارع به این هدف برسد دیه را مقرر کرد، نه برای اینکه در جلوگیری از قصاص و مانند آن باشد، بلکه به جهت آن مقرر نمود که خونها از هدر رفتن و به رایگان باطل گشتن محفوظ بماند. در این صورت جانی در تحمل کردن بار دیه، آن را مانند کیفر بازدارنده و زاجر مییابد و مجنیعلیه آن را عوض از رنجی که با آن دست و پنجه نرم کرده است می بیند. پس دیه از یک طرف به این اعتبار غرامت (مجازات) است و از طرف دیگر تعویض (جبران خسارت) است.

شبیه به غرامت است؛ زیرا در آن در آن معنی، هدف زجر دادن جانی است به خاطر اینکه او را از بخشی از اموالش محروم میکنند و از این لحاظ که قیمت آن را شارع در هر حالتی معین کرده است. همانطور که در غرامتها تعیین کرده است، شبیه به تعویض است زیرا هدف آن است که تا حدی عوض زیان و دردی باشد که به مجنیعلیه در اثر این جرم وارد شده است.۱
استدلالها:
الف) موادی از قانون مجازات اسلامی که در مورد دیه وجود دارد، پیرامون تعیین ماهیت دیه در ظاهر به تناقضگویی افتادهاند. مثلاً ماده ١٢ قانون مجازات اسلامی صراحتاً دیه را مجازات میداند. با وجود چنین تصریحی نمیتوان ماهیت خسارت محض برای آن در نظر گرفت. در حالی که مواد ١۵ و ٢٩۴ همین قانون اشاره به خسارت بودن آن دارند. بنابراین باید به نحوی باید میان این تناقضهای ظاهری جمع کرد و بهترین راه برای جمع میان این مواد آنست که بگوییم دیه دارای ماهیت دوگانه و مرکب از مجازات و خسارت میباشد.۲
ب) تأمل در ادله مجازات یا خسارت بودن دیه به خوبی حکایت از این امر دارد که هیچ یک از این دلیلها را نمیتوان به عنوان دلیل معتبر قانونی یا حجت شرعی دانست بلکه هر کدام از آنها قرینهای هستند که نظریه مجازات یا خسارت را تقویت میکنند و از طرفی همان گونه که ملاحظه شد هر قرینه ای در مقابل قرینه خود قرینه مخالفی دارد که یکدیگر را خنثی و بلااثر میسازد (تعارضاً و تساقطاً) بنابراین بهتر است از انحصار هر نظریه دست برداشته و آن دو را با یکدیگر تلفیق کنیم.۳

ج) اگر دیه را مجازات بدانیم با بسیاری از خصوصیات و ویژگیها برخورد مینماییم که از خصوصیات مجازات نیست. برای مثال در برخی موارد پرداخت آن بر عهده شخص مجنیعلیه نمیباشد، چیزی از آن به خزانه دولت نمیرسد، با ارزش اقتصادی مجنیعلیه سنجیده میشود و همچنین اگر دیه را خسارت محض بدانیم به بسیاری از خصوصیات و ویژگیهایی برخورد میکنیم که از ویژگیهای خسارت نیستند. مثلاً میزان آن در شرع و قانون مشخص است با این تفاسیر طرفداران این نظریه با توجه به موانع و مشکلات دیه را دارای ماهیتی دوگانه از مجازات و خسارت میدانند.
د) ماهیت دوگانه دیه در نظریه مشورتی شماره ٢٩٩١/٧، مورخ ٢١/۵/١٣۶۵ اداره حقوقی قوه قضائیه نیز مورد تأیید قرار گرفته است. مطابق این نظریه «هر چند دیه مانند جزای نقدی مجازات مالی است، ولی در عین حال یک دین و حق مالی برای اولیای دم و بر ذمه جانی است. لذا با فوت محکومعلیه دیه باید از اموال متوفی استیفا گردد.»
ه) چون دیه مجازات محض یا خسارت محض نیست، بسیاری از صاحبنظران و مراجع رسمی به تناقضگویی افتادهاند. برای نمونه اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره ۶۴۵٧/٧، مورخ ١٨/١١/١٣۶٧ خود دیه را دین دانسته و برای آن ماهیتی صرفاً حقوقی قائل شده و برعکس در نظریه مشورتی شماره ٩٠۵/٧، مورخ ١/٢/١٣٨٠ خود با تصریح به این که وصول دیه نیاز به تقدیم دادخواست ندارد، ماهیتی کیفری برای آن قائل شده است. این تناقض نشانه آن است که دیه ماهیتی مرکب از مجازات و خسارت دارد.
اگر بخواهیم از دو نظریه خسارت یا مجازات بودن دیه یکی را انتخاب کنیم با توجه به شرح رفته ماهیت خسارت بودن دیه برتری دارد اما نمیتوان با یقین به این نتیجه رسید. به نظر نگارنده ماهیت دوگانه دیات با توجه به موارد متعدد میتواند کاربرد داشته باشد، برای نمونه میتوان در قتل عمد و شبه عمد جنبه مجازات و در خطای محض ماهیت خسارت تعیین نمود.

در میان حقوقدانان کشورمان اساتید به نامی چون آقایان دکتر کاتوزیان۱، دکتر اردبیلی۲، دکتر آشوری۳، دکتر حسین میر محمد صادقی۴، دکتر عباس زراعت ۵ بر اساس نظریات مطروحه و با لحاظ قانون و رویه قضایی، ماهیت تلفیقی دیه را برگزیده اند.
در میان فقهای حنفیه همانطور که قبلاً ذکر نمودیم ماهیت دیات را به طور صریح جبران خسارت دانستهاند و قولی بر خلاف آن یافت نمیشود.
مبحث دوم: شرایط و ارکان تحقق دیه
در این مبحث به دنبال آنیم تا بدانیم چه شرایطی باید وجود داشته باشد تا دیه تحقق پیدا کند. این مبحث از چهار گفتار تشکیل شده است که در آن ارکان و شرایطی که برای تحقق دیه و مسئولیت کیفری و مدنی ضروری است را بررسی خواهیم کرد. در گفتار اول به فعل زیانبار خواهیم پرداخت که مشتمل بر فعل زیانبار و عدم مشروعیت و فعل زیانبار و تقصیر میباشد. در گفتار دوم ضرر و زیان را مورد بررسی قرار خواهیم داد و شرایطی را برای تحقق آن بیان میداریم. در گفتار سوم به متضرر از جرم پرداخته و دو مورد محقون الدم بودن و مقصر نبودن را در جهت تکمیل این گفتار بیان میداریم و در پایان در گفتار چهارم رابطه سببیت را مورد بررسی قرار داده و نتیجه خواهیم گرفت که اگر رابطه سببیت بین فعل زیانبار و ورود ضرر و زیان وجود نداشته باشد نمیتوان شخص مرتکب را مسئول در پرداخت دیه دانست.

گفتار اول: وجود فعل زیانبار
همانطور که گفته شد یکی از ارکان تحقق مسئولیت مدنی و کیفری (دیه) فعل زیانبار میباشد. همانگونه که از لفظ فعل زیانبار برمیآید به عملی میگویند که زیانی در بر داشته باشد که این زیان به دو صورت تقصیر و عدم مشروعیت متجلی میگردد. در گفتار اول به بحث عدم مشروعیت میپردازیم و خواهیم دید که اگر عمل شخصی مشروع باشد وی دارای مسئولیت کیفری یا پرداخت دیه نیست، گر چه عمل وی زیانبار و موجب نقص عضو یا ضرر دیگری شود. در گفتار دوم تقصیر را به عنوان یکی از ارکان فعل زیانبار مورد بررسی قرار داده و به تعاریف مختلف و متفاوت از آن میپردازیم.
الف)فعل زیانبار و عدم مشروعیت
در هر مورد که از عملی به دیگری زیانی برسد مسسئولیت مدنی و کیفری ایجاد نخواهد شد، بلکه باید کار زیانبار در نظر اجتماع ناهنجار باشد و اخلاق عمومی ورود ضرر را ناشایسته بداند و همچنین در قوانین موجب نهی یا مجازات باشد. «در پارهای از قوانین مانند قانون مدنی فرانسه، مفهوم «تقصیر» را برای بیان نامشروع بودن کار زیانبار کافی دانستهاند، زیرا ارتکاب تقصیر در نظر قانون یا عرف ناپسند و شایسته نکوهش است و دیگر نیازی به تصریح دوباره نمیباشد.
این تعبیر در صورتی درست است که تقصیر منبع منحصر مسئولیت باشد ولی در نظامهای حقوقی که مسئولیت بدون تقصیر، هرچند به طور استثنایی وجود دارد، اشاره به لزوم مشرو ع بودن فعل لازم است.»۱

پارهای از افعال با اینکه موجب زیان دیگران است، چون لازمه اجرای حقی است که قانون به شخص داده است، مسئولیتی به بار نمیآورد و همه آن را مباح میشمرند ولی گاه نیز به لحاظ طبیعت کاری که انجام شده است یا به دلیل حکم قانون نمیتوان فعلی را که در شرایط عادی ممنوع و موجب مجازات و سبب ایجاد ضمان است، «نامشروع» نامید و شخص را مجازات نمود. در چنین مواردی مرتکب قابل سرزنش نیست و جبران خسارت (دیه) از وی خواسته نمیشود.
حال به چند مورد از عناوین معافکننده (مشروعیت فعل زیانبار) میپردازیم:
الف)دفاع مشروع۱در موردی که شخص برای جلوگیری از ضرری که دیگری خواسته وارد کند در مقام دفاع، به او تعرض نماید و موجب جنایت یا خسارت بر وی گردد، عمل را دفاع مشروع مینامند. برای نمونه دزدی به خانهای میرود و مالی را میرباید. صاحبخانه مانع بردن مال میشود هنگام درگیری دزد مجروح و لباسش پاره میشود. در این مورد صاحبخانه از مسئولیت کیفری و مدنی معاف است و دیهای بر او نیست، زیرا از مال خود دفاع کرده و فعل او مشروع بوده است.
ماده ۱۵ قانون مسئولیت مدنی در این باره مقرر میدارد: «کسی که در مقام دفاع مشروع موجب خسارت بدنی یا مالی شخص متعدی شود، مسئول خسارت نیست، مشروط بر اینکه خسارت وارده برحسب متعارف متناسب با دفاع باشد.»
ب)حکم قانون۲ یا مقام صالح۳، در صورتی است که شخص به حکم قانون سبب ورود زیان به دیگری شود، در این صورت مسئولیتی ندارد، مانند پزشکی که به منظور جلوگیری از سرایت بیماری واگیردار شخصی را در قرنطینه نگهدارد یا برای سرایت بیماری و جلوگیری از مرگ، پای وی را قطع نماید. در این موارد شخص، مرتکب فعل زیانباری شده اما از آنجایی که عمل وی به حکم قانون مشروع است شخص مسئولیتی ندارد و مستحق مجازات نیست.

همچنین است ادعایی که به حکم دادگاه یا سایر مقامات صالح انجام میگیرد. برای مثال اگر مأمور اجرا ناگزیر شود قفل در خانهای را بشکند یا به زور کسی را از ملکی بیرون کند، مسئول جبران خسارت یا دیه نیست.
ج)اجبار یا اکراه،۱ اجبار در صورتی محقق میشود که کسی از طرف دیگری وادار به انجام فعل زیانبار شود و اجبار یا اکراه باید به گونهای باشد که تهدید عادتاً قابل تحمل نباشد. در این صورت میتوان گفت مکرِه مرتکب عمل نامشروع شده است و در غیر مورد قتل تهدید یا اکراه مادی در حکم قوه قاهره است و رابطه علیت بین فعل مباشر و ورود ضرر را قطع میکند و به دلیل اینکه فعل مکرَه از مشروعیت برخوردار میباشد وی مستحق مجازات نیست.
د)اضطرار، در مورد اضطرار که شخص برای احتراز از ضرری که زیاندیده مسئول آن نبوده است مرتکب جرمی میشود و به او خسارت میزند، نظرها یکسان نیست. علت اختلاف نظر این است که از سویی معاف کردن مضطر عادلانه به نظر میرسد و از سویی دیگر تحمل ضرر از طرف زیاندیده به خاطر دفع ضرر از دیگری چندان موجه نیست. اما قانونگذار تکلیف را معین نموده است و در ماده ۵۵ قانون مجازات اسلامی و تبصره آن مقرر میدارد: «هر کس هنگام بروز خطر شدید از قبیل آتشسوزی، سیل و طوفان به منظور حفظ جان یا مال خود یا دیگری مرتکب جرمی شود مجازات نخواهد شد مشروط بر اینکه خطر را عمداً ایجاد نکرده و عمل ارتکابی نیز با خطر موجود متناسب بوده و برای رفع آن ضرورت داشته باشد. تبصره- دیه و ضمان مالی از حکم این ماده مستثنی است.» فلذا اگر شخص مضطر مرتکب جرمی شود، از آنجایی که عمل وی مشروع میباشد مسئولیت کیفری نخواهد داشت.
در تمامی موارد ذکر شده از آنجایی که عمل مرتکب مشروع و مورد حمایت قانونگذار میباشد به دلیـل فقدان فعل زیان بار که یکی از ارکان اساسـی مسئولیت است مرتکب به دلیـل مشروع بودن

عمل از مسئولیت کیفری مبری و از جهت مسئولیت مدنی و جبران خسارت، در غیر مورد اضطرار ملزم به پرداخت دیه نیست.
در فقه اسلامی برای آنکه دیه یا ارش واجب گردد، فعل میبایست نامشروع باشد. از این رو باید حالاتی که فعل در آنها نامشروع است معین و مشخص گردد.۱
پر واضح است کارهای انسان در پرتو قانونگذاری اسلامی یا حال است یا حرام و یا مباح، زیرا رسول خدا فرمود: «ما اَحَل الله فهو حلال و ما حرم الله فهو حرام و ما سکت فهو عفو …»
حدیث یاد شده مبتنی است بر این که افعال ما بندگان خدا، یا حکم حلیت برای آن قانونگذاری شده و یا حرمت و برخی را بیآنکه فراموش کرده باشد واگذارده و حکمی برای آن مقرر نشده است و نباید در آنها کنجکاوی کرد بلکه آنها مورد عفو خداوند قرار گرفتهاند.
پس حکم هر فعلی اعم از وجوب یا حرمت، یا به وسیله کتاب و سنت معین شده یا در پرتو قواعد عمومی مباح گردیده است که برای آنها حدودی در نظر گرفته شده است که اگر از آن حدود فراتر رود، فعل نامشروع ارتکاب یافته است.
اما قسم دوم افعالی است که نص شارع حکم آن را معین نکرده است، بلکه این حکم از قواعد کلی به دست میآید مانند قاعده کلی «اصل در اشیا اباحه است»۲ عمل میشود، مگر دلیلی بر حرمت وجود داشته باشد البته مباح و مطلق به قواعد دیگری نیاز دارند که حدود مشروعیت آنها را معین کند و هرچه از آن حد بگذرد غیرمشروع است. از این رو فقها قواعد و ضوابطی را تعیین کردهاند تا حدود مشروعیت آنها را مشخص کند. مثلاً قاعده عرف و عادت که ملاک و میزان برای تعیین حدود مشروعیت در هر امر مباح و مطلق میباشد و اصل قاعده عرف و بنای عقلا به این حدیث پیامبر (ص) بر میگردد که فرمود: « ما رآه المسلمون حسناً فهـو عندالله حسن، آنچه را مسلمین

خوب میدانند نزد خدا هم خوب است». بنابراین هرگاه کسی ناودانی را بر بالای بام رو به سوی راه عمومی نصب کند و تقصیر و اهمالکاری در آن نداشته باشد بلکه آن را بر طبق عرف و عادت نصب کرده باشد فعل وی مشروع و اگر از این بابت ضرری جانی یا مالی متوجه دیگری شود مسئولیت مدنی و کیفری نخواهد داشت. پس امور مباح تا آنجا که موجب ضرر دیگری نباشد مباح هستند و هرگاه عرفاً و عادتاً موجب زیان باشد، دیگر اباحه وجود ندارد و ضرری که از این بابت وارد میشود مسئولیت به دنبال خواهد داشت.
ب)فعل زیانبار و وجود تقصیر
درباره تعریف تقصیر، اختلاف و گفتگو بسیار است ولی آنچه در همه تعاریف مشترک است و جوهر تقصیر را نشان میدهد، «ناصواب بودن» آن است. بعضی در تعریف آن چنین گفتهاند: کاریست نامشروع که قابل انتصاب به مرتکب باشد.
مؤلف ترمینولوژی در تعریف آن چنین آورده است:۱ «تقصیر در لغت به معنای خودداری از انجام عملی با وجود توانایی صورت دادن آن عمل است.
در فقه، غالباً به همین معنی به کار رفته است و مقابل آن قصور است که خودداری از انجام کاری یا عجز از انجام آن کار را گویند.
در مدنی، ترک عملی که شخص ملزم به انجام آن است یا ارتکاب عملی که از انجام دادن آن منع شده است و تقصیر اعم از تعدی و تفریط است.
در جزا، ترک الزام قانونی که جزای آن مجازات باشد.»
همچنین در نظریهای دیگر برای تقصیر مفهوم نوعی و اجتماعی قائل گردیدهاند و مطرح میدارند، قطع نظر از شرایط جسمی و روحی شخص خطاکار باید دید کاری که از او سرزده با رفتار انسان معقول یا متعارف تعارض دارد یا با آن موافق است، به این ترتیب تقصیر مفهومی نوعی اجتماعی دارد.۱
در حقوق ما قاعده کلی این است که مسئولیت، ناشی از تقصیر است و تقصیر را میبایست یکی از ستونهای اصلی نظام مسئولیت کیفری و حقوقی دانست.
برای اینکه شخص را با وجود فعل زیانبار مسئول بدانیم علاوه بر نامشروع بودن عمل، تقصیر وی را میبایست احراز کنیم، حال چه به صورت غیرعمدی باشد یا عمدی و با سوءنیت، که اگر تقصیر وی غیرعمدی باشد، از لحاظ جبران خسارت ملزم به پرداخت خسارت میباشد.
در این قسمت عناصر تقصیر را به دو دسته عناصر مادی و معنوی تقسیم نموده و هر کدام را به طور جداگانه بررسی خواهیم کرد.
مقصود از عنصر مادی، ارتکاب فعل یا ترک آن است. به عبارت دیگر فعل اعم از ایجابی یا سلبی است که به ترتیب به فعل و ترک فعل معروف شدهاند.
در مسئولیتآور بودن فعل اعم از اینکه به صورت مباشرت باشد یا تسبیب، میان حقوقدانان اتفاق نظر است و همچنین مقنن مقرراتی را وضع نموده برای تنظیم روابط اجتماعی تا با به کار بستن آن افراد موجب اضرار دیگران نشوند. به طور کلی ارتکاب فعل زیانبار نسبت به دیگران ممنوع است. انجام دادن چنین اعمالی رکن مادی تقصیر را تشکیل میدهد که قانونگذار در حقوق خصوصی به صورت حصری این اعمال را احصا ننموده، برخلاف حقوق جزا که به موجب اصل قانونی بودن جزا و مجازاتها باید کاملاً معلوم و مشخص باشد (تقصیر جزایی).
مقنن در حوزه حقوق خصوصی به بیان یک اصل کلی اکتفا نموده است «هر کس بدون مجوز … ». بنابراین مقنـن با بیان یک قاعده کلی و تأسیس یک اصـل حقوقی ارتکاب هرگونـه عمل زیان بار

غیرقانونی یا غیرمتعارف را از مصادیق تقصیر محسوب داشته و مسئولیت را براساس آن استوار کرده است.
در حقوق اسلام از عموم قاعده فقهی «لاضرر و لا ضرار فی الاسلام»، ممنوعیت اضرار به دیگران مستفاد میگردد.
عنصر مادی تقصیر یا انجام دادن عمل زیانبار (با فعل مثبت) ممکن است به صورت عملی ممنوع جلوهگر شود، خواه عنوان جرم داشته باشد، خواه عمدی یا از روی بیاحتیاطی انجام داده باشد، در هر صورت مرتکب مسئول جبران خسارت است.
با توجه به اینکه در تقصیر محسوب شدن فعل تردیدی نیست آیا میتوانیم ترک فعل را نیز تقصیر محسوب نماییم؟
در پاسخ به این مسئله نظرهای مختلف ارائه شده است. لزوم احترام به آزادی اشخاص در انجام اعمال و احترام به شخصیت فردی آنها ایجاب میکند که صرف خودداری از انجام عمل خاصی تقصیر نباشد. با وجود این در بسیاری از موارد ترک فعل نیز مانند فعل از مصادیق بارز تقصیر به شمار آمده است. همانطور که قانون مدنی ایران در ماده ۹۵۲ مقرر میدارد: «تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است»، هرگاه عرف عملی را برای حفظ مال غیر لازم و ضروری بداند، ترک آن عمل تقصیر به شمار میرود خواه مقصر طرف قرارداد باشد یا نه، البته وجود این عرف باید محرز و مسلم باشد.۱
عنصر معنوی تقصیر، اراده و سوءنیت میباشد. در حقوق کیفری تمیز و سلامت اراده فاعل اساس مسئولیت را تشکیل میدهد زیرا بدون وجود تمیز و سالم بودن اراده نمیتوان تقصیر کیفری را به کسی نسبت داد و چون اصل شخصی بودن جرایم و مجازاتها از اصول کلی و پذیرفته شده حقوق

جزاست بنابراین بدون تقصیر مسئولیتی ایجاد نمیگردد، به همین دلیل است که کودک و مجنون مسئولیت کیفری ندارند.۱
در حقوق خصوصی و در حوزه مسئولیت قراردادی، اراده از ارکان اصلی بهشمار میرود ولی در حوزه مسئولیت مدنی چون هیچگونه قراردادی بین فاعل زیان و زیاندیده منعقد نمیگردد، بنابراین نیازی به تمیز و اراده نمیباشد و الزام و تعهد به صورت یک طرفه از طرف قانونگذار و برای همه افراد جامعه ایجاد میگرددکه این الزامات به موجب قوانین و مقررات گوناگون به وجود میآید و هدف آن برقراری تکلیف عام احتیاط برای همگان و ضرر نزدن به دیگران و در صورت ورود زیان، جبران آنهاست نه مجازات فاعل زیان. بنابراین در بادی امر چنین به نظر میرسد که دخالت دادن اراده و تمیز در مسئولیت صحیح نبوده و چنین بحثی منتفی است ولی فایده بحث بیشتر از آن است که در بدو امر به نظر میرسد، زیرا ممکن است گفته شود نقش تکلیف و الزام مستلزم وجود تمیز و اراده است و مسئولیت متفرع بر تمیز و اراده است، تا ارادهای در کار نباشد و آن اراده خوب و بد را از هم تمیز ندهد و سالم نباشد مسئولیت محقق نمیشود، چنانکه سؤال و پرسش از حیوانات، نباتات و جمادات کار خردمندانهای نیست.۲
به عقیده برخی از حقوقدانان علاوه بر عنصر مادی (فعل یا ترک فعل)، عنصر معنوی (قصد فعل یا خطای کیفری) را هم از عناصر عمومی و مشترک تقصیر مدنی و کیفری معرفی کردهاند.
دراین قسمت به چند تعریف درمورد تقصیر از منظر حقوقدانان میپردازیم.
تعریف مشهور دیگر نیز چنین بیان میکند:۳ تقصیر، تجاوز از تعهدی است که شخص به عهده داشتـه، خواه این تعهـد به حکم قانـون باشد یا قرارداد، پس شخـصی که از تعهد خود تجاوز کند،

مرتکب تقصیر شده است. به عنوان مثال رانندهای که با سرعت غیر مجاز یا سبقت از سمت راست جاده حرکت و به واسطه این حرکت با عابر پیاده برخورد میکند و موجب فوت او میشود، مقصر است و مرتکب تقصیر شده است.
نظریه دیگری که ابراز شده است این است که،۱ تقصیر تجاوز از رفتار عادی شخص خطاکار است». بدین معنی که وجدان شخص مقصر معیار است و تقصیر به امری گفته میشود که وجدان او ناپسند میشمرد.
تأیید نظر شخصی و درنظر گرفتن شرایط داخلی مقصر به معنی مخلوط کردن مسئولیت کیفری و مدنی و مجازات یا جبران خسارت است.
تعریف دیگر در بیان تقصیر، تجاوز از رفتاری است که حقوق، به عنوان حداقل حمایت از دیگران در برابر خطر نامتعارف لازم میبیند.۲
در تعریف دیگر، «تقصیر عبارت است از انجام دادن کاری که شخص به حکم قرارداد یا عرف میبایست از آن پرهیز کند یا از کاری که باید انجام دهد خودداری کند».۳ این تعریف از جمع مواد ۹۵۱ تا ۹۵۳ قانون مدنی نیز استنباط میشود.
ماده ۹۵۱ قانون مدنی مقرر میدارد: «تعدی، تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری.»
ماده ۹۵۲ قانون مدنی مقرر میدارد: «تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است.»
ماده ۹۵۳ قانون مدنی نیز تقصیر را اعم از تعدی و تفریط میداند.

در قانون مجازات اسلامی در تبصره ماده ۳۳۶ در مورد تقصیر چنین مقرر میدارد: «تقصیر اعم است از بیاحتیاطی، بیمبالاتی، عدم مهارت، عدم رعایت نظامات دولتی». در تعریف قانون مدنی مفهوم تقصیر قطع نظر از مرتکب آن مورد توجه است. ولی در قانون مجازات در مسئولیت کیفری، به نیت مرتکب و مجازات او پرداخته است ولی در مسئولیت مدنی، نفس تجاوز به معیار عرفی «رفتار مباح در زندگی اجتماعی» مطرح است و سبب ضمان قرار میگیرد. مزیت دیگر تعریف قانون مدنی در این است که به داوری عرف تکیه دارد.
در این قسمت لازم میآید تقصیر را از لحاظ عمدی و غیر عمدی مورد بررسی قرار دهیم.
تقصیر وقتی عمدی است که شخص به قصد اضرار به دیگران مرتکب آن شود. مانند کسی که خانه دیگری را خراب میکند یا موجب نقص عضو دیگری میشود. بنابراین در تقصیر عمدی هم کار ناشایسته به عمد انجام میشود و هم نتیجه حاصل از آن کار نیز مقصود مرتکب است. به بیان دیگر چنین مقصری هم وسیله نامشروع و هم نتیجه را میخواهد.
در تقصیر غیرعمد شخص قصد زیان زدن به دیگری را ندارد ولی در نتیجه غفلت و بیاحتیاطی، سبب ورود ضرر به او میشود. چنانکه اگر رانندهای به علت شتابزدگی یا برای تفنّن با سرعت رانندگی کند و در صورت تصادف با اتومبیل دیگر خسارتی وارد آورد، تقصیر او غیرعمد است. این تقسیم از نظر مسئولیت مقصر فایدهای ندارد، زیرا در هر دو حالت باید زیانهای ناشی از کار خود را جبران کند ولی تمیز بین اضرار عمدی و غیرعمدی از این جهت اثر عملی دارد.
در مورد احراز تقصیر عمدی دادرس ناچار است درباره قصد و هدف خطاکار تحقیق کند تا معلوم شود که آیا او میخواسته حادثه ناگوار رخ دهد یا تنها بیاحتیاطی کرده است. پس کاوش او جنبه شخصی دارد و مربوط به وضع روانی و اراده خطاکار میشود، ولی در تقصیر غیرعمد، چنانکه پیش از این گفته شد تحقیق دادرس و معیار ارزیابی او چهره نوعی دارد، زیرا کار خوانده را با رفتار انسان متعارف در شرایط وقوع حادثه مقایسه میکند.۱
گفتار دوم: وجود ضرر و زیان۱
مفهوم ضرر و زیان را اینگونه دانستهاند: «هرجا که نقصی در اموال ایجاد شودیا منفعت مسلمی از دست برود یا به سلامت یا حیثیت شخص لطمهای وارد آید، میگویند ضرری به بار آمده است.»۲
مؤلف ترمینولوژی ضرر۳ را در معانی زیر به کار برده است.۴
ضرر ممکن است به صورت زیان مادی و یا معنوی و یا ترکیبی از دو صورت مادی و معنوی باشد. ضرر مادی به ضرر مالی و بدنی گویند که در مقابل ضرر معنوی استعمال میشود. ضرر مادی به صورت ضرر موجود و ضرر آینده و ضرر محتمل الوقوع دیده میشود.۵ این نوع ضرر به پول قابل تقویم و تبدیل است و از نظر نوع وقوع آن ممکن است هم به صورت فقدان شی باشد (تخریب شی) یا به صورت فقدان نفع و فقدان یا نقص جزیی از اجزای بدن (نقص عضو) باشد. از نظر مالی که موضوع خسارت است این مال میتواند شی مادی باشد (خسارتی که از تصادم دو خودرو حاصل میشود) و هم شخص بشری (هزینه پزشکی و ازکار افتادگی) یا حقوق مالی.۶
ضرر معنوی۷ همانطور که گفتیم در مقابل ضرر مادی قرار میگیرد و ضرری است که به عرض و شرف متضرر یا یکی از اقارب او وارد میشود مثلاً بر اثر افشاء راز مریض به حیثیت او لطمه وارد میشود.۸

خسارتهای معنوی نیز ممکن است به صورتهای مختلف ظاهر شود، مثلاً به صورت لطمه به حقوق مربوط به شخصیت (مانند حق بر شرف و حیثیت در مورد تهمت) و به صورت درد جسمی که زیاندیده از حادثهای دچار آن میشود و یا به صورت اختلال روانی که به زیاندیده از حادثهای به علت اینکه چهرهاش زشت گردیده است، دست میدهد یا آنچه ضرر لذت بردن نامیده میشود (مثلاً محرومیت یک شخص فلج از لذتهای عادی زندگی) یا بالاخره بر اثر جریحهدار شدن احساسات و عواطف (مثل غم و اندوه وارده به خویشان نزدیک زیاندیدهای که در اثر تصادف در گذشته است).
مخالفان سه دلیل جهت رد خسارت معنوی آوردهاند:۱
قابل تقویم به پول (دیه) نیست و تأدیه پول قادر به فراموش کردن آن نقصان نیست.
از لحاظ فنی، ادعای آنان این است که تعیین چنین خسارتی برای قاضی مشکل است. از لحاظ اخلاقی، معتقدند ناگوار و زننده است که متألم از خسارت معنوی به محکمه بیاید و تألم خود را با پول (دیه) مطالبه کند.
سومین مورد، ضرر مختلط است که عملاً بسیار رواج دارد و مربوط به زیاندیده که میتواند بابت عمل زیانآور واحد در عین حال مطالبه خسارت مادی و معنوی نماید. مورد رایج این نوع ضرر و زیان، صدمه بدنی است که به مناسبت آن مجروح میتواند مطالبه هزینه پزشکی (تلف مال) و خسارت ناشی از ازکارافتادگی را که جنبه مادی دارند، نموده و همچنین بابت رنجی که تحمل کرده و احیاناً بابت لطمه وارده به زیبایی او که ضررهای معنوی محسوب میشود تقاضای خسارت بنماید.

در مورد امکان مطالبه خسارت معنوی در موردی که تقصیر شخص جنبه کیفری ندارد به نظر میرسد میتوان جبران آن را خواست و دادگاه شیوه جبران آن را معین میکند.۱
اما در موردی که تقصیر شخص جنبه کیفری دارد و مستوجب دیه است، برخی به تردید افتادهاند که آیا خسارت معنوی قربانی جنایت نیز قابل مطالبه است یا دیه مبلغ مقطوعی برای جبران خسارتهای مادی و معنوی است؟
با توجه به رویه فعلی و رأی هیئت عمومی دیوان عالی کشور که مقرر میدارد:۲ «باید دیه معین مورد حکم قرار گیرد و تأیید مبلغ زاید بر دیه مغایر با قانون است»، پاسخ منفی است و خسارت معنوی قابل جبران نیست.
در فقه اسلام ضرر موجب مسئولیت، گاه ضرر مالی است و گاه ضرر بدنی و فقها علی رغم وحدت اسباب وجوب مسئولیت، یعنی تعدی یا تقصیر برای هر نوع از انواع آن احکام ویژه را اختصاص دادهاند.
فقه اسلام به صورت خاص به نوع دوم که ضررهای بدنی است اهمیت شایانی داده است و این به خاطر شرافت و کرامت انسان است در جنب مال، ضرری که بر بدن انسان وارد میشود گاه ضرر مادی است چون زدن، جراحت وارد ساختن، شکستن و کشتن و گاه ضرر معنوی است مانند دردها و زشتیها با از بین بردن زیبایی و زایل کردن منافع.۳
در مورد ضرری که قابل مطالبه و جبران باشد سه مورد را ذکر کردهاند:
الف)ضرر باید مسلم و قطعی باشد.
قانون مسئولیت مدنی در این باره حکمی ندارد ولی ماده ۵۱۵ آیین دادرسی مدنی در مورد خسارت انجام ندادن تعهـد مقرر میدارد که مدعـی خسارت باید ثابت کند که ضرر به او وارد شده
است یعنی ورود ضرر مسلم باشد. پس صرف اینکه احتمال ورود زیان میرود نمیتوان کسی را به جبران خسارت محکوم کرد. برای نمونه کارگری که در حادثهای دچار نقص عضو میشود و توان کارکردن را برای مدتی از دست بدهد. در قسمت اول دیه پرداخت میشود اما در قسمت دوم از آنجایی که ضرر مسلم نیست دیهای تعلق نمیگیرد، چرا که احتمال دارد کارگر در این فاصله بمیرد یا دچار حادثه دیگری شود.
ب)ضرر باید مستقیم باشد.
درباره لزوم این شرط نیز قانون مسئولیت مدنی حکمی ندارد ولی ماده ۵۲۰ آیین دادرسی مدنی درباره خسارت عدم انجام تعهد مقرر میدارد: «در مورد ماده فوق در صورتی دادگاه حکم خسارت میدهد که مدعی خسارت ثابت کند که ضرر به او وارد شده و این ضرر بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد با تأخیر آن یا عدم تسلیم محکومبه بوده است.۱
مقصود از بیواسطه بودن ضرر این است که بین فعل زیانبار و ضرر حادثه دیگری وجود نداشته باشد یا چندان که بتوان گفت ضرر در نظر عرف از همان فعل ناشی شده است. برای نمونه شخصی در حادثه رانندگی آسیب میبیند و دادگاه به خسارت شکستن استخوان و بیکاری موقت او حکم میدهد. پس از چندی، عوارض روانی و جسمی ناشی از آن صدمه بروز میکند و باعث ازکارافتادگی همیشگی مجروح میشود، همسرش طلاق میگیرد، خانواده و داراییاش بر باد میرود ولی آیا تمام این تیرهبختیها را میتوان از آثار تصادم رانندگی و نتیجه مستقیم تقصیر راننده دانست؟ بیگمان، پاسخ منفی است و عرف ضررهای با واسطه را که علتی ویژه خود دارد ناشی از سرعت غیرمجاز یا انحراف راننده خطاکار نمیبیند.۲
ج)ضرر باید جبران نشده باشد.

در هر مورد که به وسیلهای از زیاندیده جبران خسارت میشود ضرر از بین میرود و دوباره نمیتوان آن را مطالبه کرد، در تأیید همین اصل است که گفته میشود، زیاندیده نمیتواند دو یا چند وسیله جبران ضرر را با هم جمع کند.۱
این سه شرط از شرایط اساسی ضرر میان حقوقدانان است البته برخی وجود چند شرط ذیل را علاوه بر این سه شرط ضروری میدانند:
الف)ضرر باید مشروع باشد. ب)ضرر باید شخصی باشد. ج)ضرر باید قابل پیشبینی باشد. د)ضرر باید ناشی از اقدام زیاندیده نباشد.
در باب دیات شروط ضرر موجب مسئولیت اینگونه بیان شده است:
الف)ضرر باید نتیجه تعدی یا تقصیر باشد.
بدین صورت که به واسطه تقصیر شخص به دیگری ضرر برسد و اگر تقصیر در کار نباشد شخص مسئول نیست. مثلاً هرگاه کسی چاهی در ملک خود حفر کند و دیگری بدون اذن به ملک او وارد شود و در چاه بیفتد و بمیرد. بر حفرکننده چاه مسئولیتی از جهت پرداخت دیه نیست، زیرا ضرر در این حالت ناشی از تعدی نیست در این حالت ضرری بر دیگری وارد شده است اما از آنجایی که تعدی یا تغییر وجود ندارد مسئولیت هم وجود نخواهد داشت.
ب)ضرر باید بدنی باشد.
برای آنکه به سبب تعدی یا تقصیر، دیه واجب شود شرط است که ضرر ناشی از تقصیر ضرر بدنی، همچون ضرب، جرح، قطع و قتل باشد. هرگاه ضرر بدنی نباشد دیهای واجب نیست، زیرا دیه مالی است که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است.۲ اما اگر ضرر غیر بدنی باشد بدین معنا نیست که مسئولیتی وجود ندارد بلکه از باب ضمان، شخص مسئول است.

ج)ضرر باید ثابت باشد.
«دیه عبارت است از عوض مالی برای ضرر بدنی که از جانب شارع قبلاً معین شده است و ارش عوض مالی برای ضرر بدنی کمتر از قتل نفس میباشد. قانونگذار و شارع برای هر جزء از اجزای بدن انسان عوض مال معینی قرار داده است و این پیش از آن است که ضرری بر تن انسان واقع شود.۱
از این رو برای پرداخت دیه یا ارش شرط است که ضرر در نهایت وضع ثابت و مستقری یافته باشد و حدود آن کاملاً شناخته گردد تا شناخت اعضای بدن که در معرض ضرر قرار گرفته است ممکن گردد و در نتیجه مقدار دیه آن اجزا مشخص شود.
چند نوع زیانهای بدنی وجود دارند مانند قتل نفس و کندن دندان بزرگسال که از زمان وقوع، ثابت و غیر قابل تغییر هستند. این به خاطر آن است که دیگر احتمال داده نمیشود، کشته زنده شود یا دندان شخص دوباره بروید و در نتیجه دیه یا ارش از همان هنگام وقوع ضرر واجب میشود. اما زیانهای بدنی دیگری وجود دارند که از هنگام وقوع تعدی، ثابت و لایتغیر نیستند مثل جراحتها و کندن دندان شیری کودک که هنوز دندان نینداخته است. از این رو در این قبیل ضررها به دنبال وقوع تعدی و جنایت فوری دیه یا ارش واجب نمیشود بلکه مدتی تعیین میگردد و باید انتظار کشید تا از بازگشت آنچه با جنایت از میان رفته ناامید شوند.
بنابراین با توجه به آنچه گفته شد، دیه در صورتی واجب میگردد که ضرر استقرار و ثبوت پیدا نماید.
گفتار سوم: متضرر از جرم
همانطور که بیان نمودیم در باب جبران خسارت وجود سه شرط اصلی ضرر، فعل زیانبار و رابطه سببیت، الزامی است. علاوه بر این سه شرط مجنیعلیه میبایست دارای شرایطی باشد تا بتواند مستحق دریافت دیه یا خسارات ناشی از جرم شود که عبارتند از مقصر نبودن و محقونالدم بودن که هر کدام را جداگانه بررسی خواهیم کرد.
در وقوع هر حادثه شخص متضرر به گونهای دخالت دارد و از نظر مادی در تحقق ضرر شریک است. برای مثال اگر رهگذری در اثر تصادم با اتومبیلی مجروح شود، میتوان گفت، وجود وی در لحظه تصادم در محل وقوع حادثه یکی از عوامل ضرر است ولی اینگونه دخالتها هیچگاه از بار مسئولیت زیانزننده نمیکاهد. فلذا بحث اصلی در جایی است که متضرر خود نیز خطاکار باشد و تقصیر او یکی از اسباب ورود ضرر به شمار آید.
در این فرض است که باید دید که کسی که زمینه اضرار خویش را فراهم کرده است میتواند از این باب دیگری را مسئول بداند و از او خسارت بخواهد. مقصر بودن مجنیعلیه یکی از موارد مهم ارکان مسئولیت است چرا که وجود تقصیر از ناحیه مجنیعلیه میتواند باعث منتفی شدن مسئولیت فرد مرتکب یا تخفیفی در مورد وی شود. چنانچه در ماده ۴ قانون مسئولیت مدنی این امر مورد توجه قانونگذار قرار گرفته و مقرر میدارد: «۳-وقتی که زیاندیده به نحوی از انحا موجبات تسهیل ایجاد زیان را فراهم نموده یا به اضافه شدن آن کمک و یا وضعیت واردکننده زیان را تشدید کرده باشد». در میان اسباب خارجی معافیت از مسئولیت تقصیر زیاندیده از رایجترین آنهاست. اگر زیان وارده به نحوی ناشی از تقصیر زیاندیده باشد، وی نمیتواند جبران آن زیان را از دیگری خواستار شود۱٫ اصطلاح تقصیر زیاندیده از حقوق فرانسه به حقوق ایران راه یافته است و نهاد قابل مقایسه با آن در حقوق کامنلا، نهاد یا قاعده شرکت در خطا یا خطای مشترک میباشد که اشاره به مشارکت زیاندیده در خطا یا تقصیر منشأ زیان خود دارد. قاعده اقدام، به عنوان یک نهاد نظام حقوقی ما که ریشه در حقوق اسلامی دارد نیز از جهاتی با دو نهاد فوق قابل مقایسه و تطبیق است.۲
برای اینکه تقصیر زیاندیده قانوناً مؤثر باشد و حسب نظامهای حقوقی مختلف مطالبه تمام یا بخشی از خسارت به علت منسوب بودن آن به زیاندیده منتفی گردد، جمع شرایطی لازم است. این شرایط را میتوان اینگونه برشمرد:
الف)تقصیر، رفتار زیاندیده به گونهای باشد که بتوان آن را تقصیر تلقی نمود.
ب)انتسلاب عمل به زیاندیده، عمل یا رفتار مؤثر در ایجاد زیان از زیاندیده یا از کسی سر زده باشد که زیاندیده در قبال اعمال وی مسئول است.
ج)رابطه سببیت، بین رفتار زیاندیده و زیان وارده رابطه سببیت (عرفی) وجود داشته باشد.
بنابراین در صورت اثبات تقصیر از سوی زیاندیده، دادگاه میتواند حسب مورد در مجازات یا حکم به جبران خسارت وارده تغییری مناسب با میزان تقصیر زیاندیده (یا به عبارتی میزان مشارکت او در ایجاد زیان بر خود) مدنظر قرار دهد، چنانکه به اعتقاد برخی حقوقدانان در پارهای موارد تقصیر زیاندیده میتواند موجب معافیت کامل گردد.
برای نمونه ماده ۳۳۲ قانون مجازات اسلامی مقرر میدارد: «هر کس در محلهایی که توقف در آن جایز نیست، متوقف شده یا شی و یا وسیلهای را در این محلها مستقر سازد … اگر توقف شخص مزبور یا استقرار شی و وسیله موردنظر موجب لغزش رهگذر و آسیب کسی شود، مسئول پرداخت دیه صدمه یا آسیب وارده است، مگر آنکه عابر با وسعت راه و محل عمداً قصد برخورد داشته که در این صورت نه فقط خسارتی به او تعلق نمیگیرد بلکه عهدهدار خسارت وارده نیز میباشد. همانطور که ملاحظه میکنید از آنجایی که تقصیر زیاندیده علت منحصربهفرد زیان است دیه (خسارتی) به وی تعلق نمیگیرد.»
شرط دیگر در تحقق مسئولیت جانی و پرداخت دیه یا ارش معصومالدم بودن مجنی علیه است و آن بدین معناست که خون شخص حرمت دارد۱ و معصوم الدم برخلاف مهدورالدم است که ریختن
خون چنین شخصی حرام نیست و این به خاطر سخنی از رسول خدا (ص) که فرمود:۱ «لا یحل دم امرء مسلم یشهد امن لا اله الا الله و انی رسول الله الا باحدی ثلاث: العثیب الزانی، النفس بالنفس و التارک لدینه، المفارق للجماعه». فلذا مسلمان مادامی که مرتکب جرایمی چون زنای محصنه، قتل نفس محترم، ارتداد و ترک نماز و جماعت شود خونش محترم است. پس هرکس مسلمان معصومالدمی را بکشد اگر خطا باشد باید دیه و کفاره بدهد و اگر از عمد باشد قصاص میشود. بنابراین خون قاتل عمدی مسلمان معصومالدم نسبت به صاحب حق قصاص و ولی دم، مهدور است، همچنین کافر حربی که با مسلمین میجنگد خونش هدر است.
بنابراین محقونالدم کسی است که خون و جان او از دیدگاه اسلام دارای احترام و کرامت است و به تبع آن نباید نسبت به آن خدشه و صدمهای وارد آید و در این صورت بایستی حتماً جبران شود و این مبنا به خوبی از مواد مرتبط در قانون مجازات اسلامی و قانون مسئولیت مدنی قابل نتیجهگیری است. به عنوان مثال تبصره ۲ ماده ۲۹۵ و نیز ماده ۲۲۶ قانون مجازات اسلامی به این مسئله اشاره دارند و این دیدگاهی است که توسط مشهور فقها با به کار بردن عبارت «نفس المعصوم» از آن یاد شده است. «با توجه به مقررههای قانونی فوقالذکر همواره اصل بر محقونالدم بودن و حرمت خون انسان است و خلاف آن نیازمند اثبات میباشد.
در این زمینه میتوان به مهدورالدم بودن مرتد یا قاتل نسبت به اولیایدم و مسائل مرتبط با آنها اشاره کرد. مثلاً برای کسی که حکم ارتداد و مهدورالدم بودن او صادر شده است هیچ حقی از دیه بر آن متصور نیست و در مورد قاتل، اگر توسط اولیایدم کشته شود، قصاص و دیه منتفی و فقط ممکن است به تعزیر محکوم شود. ولی اگر در اثر ضرب و شتم آنان قاتل کشته نشود، مستحق دیه خواهند بود، زیرا در این حالت او باید قصاص شود حال آنکه جنایتی اضافه بر قصاص بر او وارد شده است. بنابراین در حالات مختلف این شرط میتواند تأثیرگذار باشد یا تأثیر آن دستخوش تغییراتی گردد.
گفتار چهارم:رابطه سببیت
سببیت در حقوق مدنی بهگونهای بسیار نزدیک با چارچوب مورد نظر در حقوق کیفری مطرح میشود. نقش رابطه سببیت در هر دو رشته در بحث مسئولیت است و بر پایه منطقی یگانه بدان استناد میشود. تعیین معیار رابطه سببیت با اعتبارات نزدیک به هم انجام میشود، هرچند ضرورتاً به یگانگی معیار در این دو رشته نمیانجامد. رابطه سببیت یکی از ارکان مسئولیت مدنی است. ثبوت این رابطه میان فعل همراه با خطا و زمان، شرط مسئولیت شخص در جبران خسارت است.۱ از رابطه سببیت به مستقیم بودن ضرر نیز تعبیر شده است؛ منظور از مستقیم بودن ضرر این است که بین فعل مجرمانه و ضرر مورد ادعای مدعی خصوصی رابطه علیت وجود داشته باشد.۲ به عبارت دیگر اثبات ورود ضرر به زیاندیده و همچنین ارتکاب تقصیر یا وقوع فعلی از طرف خوانده یا کسانی که مسئولیت اعمال آنان با اوست به تنهایی دعوی خسارت را توجیه نمیکند. باید احراز شود که بین دو عامل ضرر و فعل زیانبار رابطه سببیت وجود دارد؛ یعنی ضرر از آن فعل ناشی شده است.
در مسئولیت کیفری نفس فعل زیانبار (تقصیر) مورد مجازات قرار میگیرد و ممکن است در بسیاری از موارد تخلف شخص نتیجه زیانباری برای دیگران نداشته باشد، اما صرف ارتکاب تقصیر، مسئولیتی را که قانونگذار پیشبینی کرده است به دنبال خواهد داشت. اما همانطور که بیان کردیم در حوزه مسئولیت مدنی علاوه بر احراز و اثبات فعل زیانبار وجود رابطه علیت بین آن و زیانهای وارده بر زیاندیده شرط حتمی و قطعی مسئولیت مدنی میباشد.۳
مطالبه خسارت از جانب فرد زیاندیده مستلزم اثبات رابطه سببیت فعل زیانبار و ضرر وارده از طرف اوست. او باید در دادگاه نشان دهد که بین فعل خوانده و ایجاد ضرر رابطه علت و معلولی وجود دارد.

در خصوص رابطه فعل زیانبار و ضرر وارده به طور کلی سه حالت قابل تصور است؛
الف)ضرر وارده تنها یک سبب مشخص داشته باشد. در این صورت مشکل خاصی به وجود نمیآید.
ب)ضرر وارده محصول اسباب و شرایط گوناگونی باشد که به اصطلاح از آن «اجتماع اسباب» تعبیر میشود.
ج)عامل یا عوامل خارجی در ضرر حاصله مؤثر باشد.
اگر چه در مورد صورت اول و سوم نیز مباحث متنوعی قابل طرح است ولی در اینجا به کلیات بسنده میکنیم و فقط به مورد دوم به میپردازیم.
۱)اجتماع اسباب
در مواردی که اسباب گوناگونی در ایجاد ضرر مؤثر بوده است دادرس در میماند که کدام سبب را مسئول شناسد. برای نمونه در انباری که نزدیک راهآهن است مقدار زیادی بنزین نگهداری میشود. گروهی به قصد تفنن در مجاورت انبار بوتههای بیابان را آتش میزنند. آتش از بوتهها به انبار بنزین سرایت میکند، حریق دامن میگیرد و قطاری که در ایستگاه است میسوزد. نگهداری بنزین و آتش گرفتن هیچ کدام علت منحصر سوختن قطار نیست ولی کدام را باید مسبب شمرد، نگهداری بنزین یا آتش زدن بوتهها یا هر دو؟
علمای حقوق در خصوص اسباب گوناگون نظریههایی را ابراز کردهاند که در ذیل به طور خلاصه اشاره میشود.
الف)نظریه برابری اسباب و شرایط
به موجب این نظریه هر عاملی که در پیدایش ضرر دخالت داشته باشد بدون توجه به اهمیت و وسعت آن سبب نامیده میشود، اشکال آشکار این نظریه آن است که فرقی بین عوامل مختلف شرکتکننده در تحقق ضرر قایل نمیگردد و این امر خطر شدید پیچیدگی موضوع را پدید میآورد زیرا طبق این نظریه در نهایت امر هر کسی را میتوان مسئول هر ضرری تلقی کرد.
ب)نظریه سبب نزدیک و بیواسطه
طبق این نظریه عاملی که از لحاظ زمانی بیش از هر عامل دیگر به ضرر نزدیکتر باشد سبب تلقی میگردد. حسن این نظریه در سادگی آن است ولی این سادگی ممکن است به نتایج افراطی بینجامد. مثلاً اگر پزشکی از عابری که بر اثر تصادف با اتومبیل مصدوم گردیده به خوبی مراقبت نکرده باشد ممکن است تنها مسئول فوت مصدوم شناخته شود.
ج)نظریه سبب متعارف و اصلی
این نظریه بین کلیه عناصری که ضرر را احاطه کردهاند انتخاب منطقی به عمل میآورد. به موجب این نظریه سبب، عاملی است که به احتمال زیاد موجب بروز ضرر میگردد. این نظریه در کنار مشاهده عینی و ساده وقایع، یک عنصر عقلی را هم دخالت میدهد و آن عبارت از این است که ورود ضرر از لحاظ عینی (بدون توجه به خصوصیت فردی عامل زیان) متحمل باشد. خطر این تئوری اشتباه بین انصاف و عقل است وقتی چندین علت منشأ پیدایش ضرر واحد به نظر برسند، دادگاهها گرایش دارند علتی را که به عقیده آنها از لحاظ اخلاقی خطرناکتر است موجب ورود زیان بشناسند حال آنکه این مسئله به هیچ وجه مطرح نیست.
بیشتر دانشمندانی که در زمینه مسئولیت مدنی تحقیق کردهاند به این نتیجه رسیدهاند که هیچ نظریه علمی و فلسفی نمیتواند به طور قاطع بر مسائل گوناگون رابطه سببیت باشد. آنچه اهمیت دارد این است که کسی مسئولی قرار گیرد که بین کار او و ایجاد ضرر رابطه سببیت عرفی وجود داشته باشد چندان که بتوان گفت بین آن دو ملازمه عرفی وجود دارد.
صاحب جواهر پس از آوردن تعریفهای گوناگون که فقهای دیگر در تعریف سببیت دارند اعتراف میکند که از آنها «مفهوم سبب» نمیتوان در فروعی که رخ میدهد ضمان یا عدم آن را نتیجه گرفت، بهویژه که معنای منقحی از سبب در عرف وجود ندارد. پس باید ضمان را در هر یک از مسائل با توجه به عرف و دلایل خاص آن بررسی کرد.۱
۲)اسباب خارجی و اثر آن در مسئولیت
علت خارجی رابطه علیتی را که زیان دیده میان فعل زیانآور و خسارت خود ثابت کرده است از هم میگسلد.۲
از نظر کسی که به دلیل دخالت در ایجاد حادثه زیانبار مسئول قرار گرفته است، اسباب خارجی را میتوان به سه گروه تقسیم کرد:
الف) قوای قاهره و آفات ناگهانی ب) فعل شخص ثالث ج) تقصیر زیاندیده
در مورد اسباب خارجی به همین مقدار اکتفا کرده، اما باید دانست که دخالت سبب خارجی در همه موارد نیاز به اثبات دارد و بدون دلیل از کسی پذیرفته نمیشود.

بخش دوم: مقادیر، تغییرات، مهلت و مسئولین پرداخت دیه و درآمدی بر موضوعیت و طریقیت آن

فصل اول: مقادیر، مصادیق و درآمدی بر موضوعیت و طریقیت اقسام دیه
در این فصل که از دو مبحث تشکیل شده است در مبحث اول به مقادیر دیه در جنایات عمدی، شبه عمد و خطای محض میپردازیم و نظر فقها مخصوصاً فقهای حنفی و قانونگذار را در این زمینه بررسی مینماییم. در مبحث دوم در بدو امر به مصادیق ششگانه مذکور در ماده ۲۹۷ قانون مجازات اسلامی به و سپس به اصیل بودن یا نبودن موارد دیه و اینکه این شش مورد موضوعیت دارند یا طریقیت خواهیم پرداخت.
مبحث اول: مقادیر دیه
در حقوق اسلامی مقدار دیه از طرف قانونگذار دقیقاً معین شده است به طوری که این امر از کمترین جراحات تا قتل را شامل میگردد، از ناخن تا موی سر از سیلی زدن تا کشتن و آنچه در حکم کشتن است مثل از بین بردن منافع اعضا و حواس آنها که دیه کامل واجب میشود.
قانونگذار در ماده ٢٩٧ قانون مجازات اسلامی به صراحت از مقدار دیه مرد مسلمان سخن گفته است و آن را اینچنین برشمرده است: «دیه مرد مسلمان یکی از امور ششگانه ذیل است که قاتل در انتخاب هریک از آنها مخیر میباشد و تلفیق آنها جایز نیست.»
١-یکصد شتر سالم و بدون عیب که خیلی لاغر نباشند.
٢-دویست گاو سالم و بدون عیب که خیلی لاغر نباشند.
٣-یکهزار گوسفند سالم و بدون عیب که خیلی لاغر نباشند.
۴-دویست دست لباس سالم از حله های یمن.

۵-یکهزار دینار مسکوک سالم و غیرمغشوش که هر دینار یک مثقال شرعی طلا به وزن ١٨ نخود است.
۶-دههزار درهم مسکوک سالم و غیر مغشوش که هر درهم به وزن ۶/١٢ نخود نقره میباشد.
آنچه که در مورد گونههای ششگانه دیه قابل ذکر میباشد آن است که از مجموع روایات موجود اینگونه استنباط میشود هدف از تعدد آنها تسهیل کار فرد بزهکار در پرداخت دیه میباشد. ودر مورد فلسفه واگذاری انتخاب دیه به جانی عده ای این تخییر را فرصت مناسبی جهت بزرگواری و احسان جانی دانسته اند
دیه در برخی از روایات از اینکه فرد از گوسفندداران (اهل الشاه) باشد گوسفند، اگر از گاوداران (اهل البقر) باشد گاو، اگر از دارندگان زر (اهل الذهب) باشد دینار، اگر از دارندگان نقره (اهل الورق) باشد درهم، و اگر از اهل یمن باشد حله میدهد، سخن به میان آمده است.
گاه تفکیک بر اساس اینکه مجرم شهرنشین (اهل المصار) باشد که باید هزار درهم بدهد یا بیابان نشین (اهل البوادی) است که باید صد شتر بدهد و یا روستانشین (اهل السواد) است که باید هزار گوسفند بدهد، انجام شده است.۱
در برخی روایات به اینکه آیا در سرزمین شخص دینار رایج است یا درهم یا اینکه شتر در آنجا به فراوانی یافت میشود اشاره شده و پرداخت دیه حسب مورد از دینار یا درهم یا شتر میباشد.۲
فقهای اهل سنت نیز به جهت وجود روایات فراوان که از پیامبر (ص) در مورد تعیین صد شتر به عنوان دیه نفس نقل شده است همگی بر پرداخت دیه از این جنس اتفاق دارند اما در مورد پرداخت دیه از سایر اجناس در میان آنها اختلاف وجود دارد.
در بین فقهای حنفی در این موضوع که اجناس دیه چند مورد است، اتفاقنظر وجود ندارد چنانکه این موضوع از عبارتی که در بدامعالصنایع آمده به خوبی مشخص میگردد.
مؤلف این کتاب در این باره میگوید: «در بیان آنچه دیه در آن واجب میشود باید گفت در بین فقهای ما در این موضوع وحدت نظر وجود ندارد. ابوحنیفه گفته است: دیه از سه جنس شتر و دینار و درهم پرداخت میشود. اما نزد ابویوسف و محمد اجناس دیه از شش چیز شتر، درهم، دینار، گاو، گوسفند و جامههای حله۱». این دو برای قول خود به حکایتی استناد کردهاند که از فعل عمر نقل شده است که او در حضور عدهای از صحابه پیامبر به پرداخت دیه از این اجناس حکم کردهاست. اما دلیل ابوحنیفه روایتی از پیامبر (ص) است که میفرماید: «در کشتن انسان مؤمن صد شتر (به عنوان دیه) واجب شدهاست» که ظاهر این کلام وجوب پرداخت دیه از شتر به نحو تعیین است اما در مورد جواز پرداخت دیه از دو جنس دیگر، یعنی طلا و نقره، نیز دلیلی دیگر اقامه شده است. بنابراین کسانی که ادعا می کنند در غیر از این اجناس هم دیه واجب است باید دلیل ارائه کنند.
اما در مورد حکایتی که از فعل عمر در این باره نقل شده است نیز بعضی گفتهاند که او بر این شش چیز در زمانی حکم میکرده که دیه را خویشان جانی (عاقله) پرداخت میکردند، اما زمانی که او دیه را بر عهده دیوان گذاشت از همان اجناس سهگانه «شتر، درهم و دینار» تعیین دیه میکرد.۲
از آنجایی که شتر نزد فقیهان اسلامی از اهمیت ویژهای برخوردار است و همچنین قانونگذار در ماده ۲۹۸ قانون مجازات اسلامی از آنان تبعیت کرده و تغلیظ را فقط در شتر جاری دانسته است. در پرداختن به مقادیر دیه در سه نوع جنایت به ناچار میبایست آنها را از لحاظ تعداد و وصف شتر مورد بررسی قرار داد و در مورد دیگر اعیان حکمی مبنی بر تغلیظ یافت نمیشود.

گفتار اول: جنایات عمدی
مقدار دیه در جنایات در شش بند ماده ٢٩٧ قانون مجازات اسلامی به این شرح مشخص شده است: صد شتر، دویست گاو، هزار گوسفند، دویست حله یمنی، هزار دینار و ده هزار درهم.
این ماده به طور کلی مقدار دیه کلیه جنایات را مد نظر قرار داده است و میان سه نوع جنایت عمد و شبهعمد و خطایمحض تفکیکی قائل نشده است.
اما در ماده ٢٩٨ قانون مجازات اسلامی به طور اختصاصی قتل عمد (جنایات عمدی) را مد نظر قرار داده و مقدار آن را یکی از امور ششگانه دانسته است. ولی در مورد شتر مقرر داشته، «لکن در کلیه مواردی که شتر به عنوان دیه تعیین میشود لازم است که سن آنها از پنج سال گذشته و داخل در سال ششم باشد». همانطور که ملاحظه میکنید، قانونگذار تغلیظ را منحصراً در جنایات عمدی پذیرفته است و آنهم زمانی که شتر به عنوان دیه تعیین شود اما دیگر مصادیق را شامل تغلیظ ندانسته که جای تأمل دارد. به دلیل اینکه در جنایت عمدی میزان خطری که از جانی نصیب جامعه میشود به مراتب بیشتر از خطری است که از جنایات شبهعمد و خطای محض خواهد رسید. لذا میبایست ضمانت اجرای بیشتری برای عمل خطرناکتر قائل میشد و علاوه بر شتر که به درستی تشدید یافت، مصادیق دیگر با توجه به نوع جنایت مورد تشدید یا تخفیف قرار میگرفتند.
مقدار دیه نفس در جاهلیت ده شتر بود و سپس این شماره به صد شتر افزایش یافت و نخستین کسی که صد شتر را سنت کرد عبدالمطلب جد رسول الله (ص) میباشد که آن را عوض کشتن فرزندش عبدالله که نذر کرده بود ذبح کند قرار داد و بدین گونه به این سنت در جاهلیت رفتار شد تا اسلام آمد و آن را امضا نمود چنانچه رسول خدا (ص) در کنار آن صد شتر از طلا و نقره و گاو گوسفند و حله، دیه را مقرر گردانید و خلفا راشدین نیز از وی پیروی کردند. فقهای مذاهب اجماع کردهاند بر اینکه دیه جنایات عمدی صد شتر است، این نخستین اصل برای دیه در جمیع مذاهب اسلامی است.
فقها مقدار دیه را در جنایت عمدی صد شتر گفتهاند که باید این شتران سالدار و به اصطلاح از «مسان الابل»۱ باشند و بنا به تفسیری که کردهاند، سال عمر این شتران باید از پنج سال تجاوز کرده و وارد سال ششم شده باشند و نیز میتواند دویست گاو یا دویست حله یا هزار دینار یا ده هزار درهم یا هزار گوسفند باشد.
تعیین صد شتر از شتران مسان الابل بدین صورت قابل توجیه میباشد. در جنایات عمدی که دیه مغلظه (سنگین و شدید) است به دلیل اینکه جانی تعمد در فعل و نتیجه داشته است، میبایست غرامت بیشتری نسبت به دیگر جنایات که خفیفتر از جنایات عمدی میباشد بپردازد والا در قتل خطای محض و شبه عمد همانطور که خواهد آمد سن و سال شتران کمتر و طبعاً بهایشان نیز نازلتر است. دلیل شیعه اخبار و اجماع فقهاست، احتیاط هم همین را حکم میکند که برای حصول قطعی برائت ذمه بالاترین نوع شتر انتخاب شود.
امام خمینی (ره) در این زمینه در تحریر می فرمایند:۲«بنابراین شتر باید سالدار باشد یعنی فزون از پنج سال تمام داشته و داخل شش سال شده باشد، اصطلاحاً به این شتر «ثنیه»۳ هم میگویند». بعد میفرماید احوط آن است که نر بودن را در شتر اعتبار کنیم، اگر چه عدم اعتبار هم خالی از قوت نیست.
صاحب جواهر میگوید:۴ «در این باره هیچ خلافی به چشم نمیخورد و همه فقها بر اشیاء ششگانه فوق اتفاق کردهاند که باید یکی از آنها اختیار شود و این اختیار جانی است که از هر کدام بخواهد دیه میدهد، خواه نر خواه ماده.»
شهید اول در لمعه میگوید مقدار دیه قتل عمد یکی از امور ششگانه ذیل میباشد.

۱-یک صد شتر که پنج سال یا بیشتر داشته باشند. ۲- دویست گاو ۳- دویست حله که هرکدام دو جامه از برد یمانی است ۴- هزار گوسفند ۵- هزار دینار ۶- ده هزار درهم
در مورد تبدیل مصادیق دیه به قیمت تبصره یک ماده ۲۹۷ قانون مجازات اسلامی اشعار میدارد: «قیمت هریک از امور ششگانه در صورت تراضی طرفین و یا تعذر همه آنها پرداخت میشود». همانطور که ملاحظه میشود قانونگذار در بدو امر نظر بر عین اجناس ششگانه داشته است و در مرحله بعد در دو صورت پرداخت قیمت را جایز می شمرد، اولین مورد زمانی که تراضی صورت گیرد .۱
به نظر میرسد این تبصره دچار اشکال میباشد. همانطور که میدانیم در قتل شبهعمد و خطای محض به دلیل عدم تعمّد قصاص منتفی و دیه جایگزین آن میشود. در این قسمت ایرادی دیده نمیشود اما در قتل عمد مطابق ماده ۲۰۵ قانون مجازات اسلامی که مجازات اصلی قصاص میباشد و دیه بدل از قصاص و بر اساس توافق اخذ خواهد شد، دیگر تراضی بر پرداخت هریک از اجناس ششگانه موضوعیت نخواهد داشت.
برای نمونه اولیایدم و قاتل در قتل عمدی که مجازات اصلی آن قصاص میباشد توافق میکنند در صورت عدم قصاص مبلغ یکصد میلیون تومان پرداخت شود حال اگر این تبصره را در قتل عمد جاری بدانیم دیگر نمیتوان از قیمت هریک از این اجناس فراتر رفت.
دومین موردی که قیمت پرداخت میشود زمانی است که در پرداخت اعیان ششگانه تعذر وجود دارد که در این مورد باید تعذر عرفی باشد۲ و منظور از آن عدم وجود یا مشقت در تسلیم این اجناس میباشد.
در مورد جنایت بر اعضا لازم به ذکر است با توجه به ماده ۳۶۷ قانون مجازات اسلامی مقدار دیه همانند دیه قتل نفس مقرر شده است ودر موردی که جنایت به مرگ نمی انجامد به میزان جنایت
می بایست یکی از مصادیق دیه ادا شود برای نمونه اگر در اثر جنایتی یکی پای مجنی علیه قطع شود پنجاه شتر به عنوان دیه به وی پرداخت می شود.
حنفیان و در رأس ان ابوحنیفه و ابویوسف از شاگردان او دیه عمد را مغلظه و مرکب از چهار نوع شتر دانستهاند، بیست و پنج بنت مخاص۱، بیست و پنج بنت لبون۲، بیست و پنج بنت حقه۳، بیست و پنج بنت جذعه۴٫
گفتار دوم: در جنایات شبهعمد
مقدار دیه در جنایت شبه عمد همانند قتل عمدی یکی از مصادیق ماده ۲۹۷ قانون مجازات اسلامی میباشد و قانونگذار تمایزی میان انواع جنایات قائل نشده است و تعداد هر یک از مصادیق دیه مساوی است مگر درباره شتر در ماده ۲۹۸ قانون مجازات اسلامی که سن و سال خاصی را شرط دانسته است. به مثابه دیگر قانونگذار در باب دوم از کتاب چهارم در باب مقدار دیه نفس از واژه «دیه قتل مسلمان» استفاده نموده است و از تفکیک جنایات صحبتی به میان نیاورده است مگر در مورد شتر که توضیح داده شد. به همین دلیل میبایست بحث را در قالب فقهی بررسی کرد و اقوال مختلف فقها و روایات را در این زمینه بیان نمود.
اما بهتر میبود قانونگذار همانطور که در مبحث مهلتها ۵و مسئولین۶ پرداخت دیه میان جنایات تفکیک قائل شد و برای جنایت عمدی تسهیلات کمتر و جنایت غیر عمدی (شبه عمد و خطای محض) تسهیلات بیشتری در نظر میگرفت در مقدار دیه نیز بنا بر این اصل چنین عمل میکرد.
از طرفی صحت این نظر مورد تردید واقع میشود چرا که در جنایات دو طرف داریم یکی جانی و دیگری مجنی علیه که مورد نقصـان و ضرر واقع شده است که نباید میان خسارتـی که از جنایـت

عمدی و شبه عمد و خطای محض بر وی تحمیل میشود تفکیک قائل شد و در هر حال جنایت مستوجب دیه است و فرقی میان انواع جنایات نیست در هر صورت جانی می بایست از عهده پرداخت آن برآید فلذا نتیجه میگیریم که قانونگذار به درستی میان انواع جنایات در تعیین مقدار دیه تفکیک قائل نشده است، چرا که ممکن بود حق مجنیعلیه زایل شود چرا که هدف پرداخت دیه در این موارد مجازات نمودن جانی نیست بلکه پرداخت خسارت است و در پرداخت خسارت در مقدار دیه نباید اختلافی باشد.
در میان فقها در اینکه دیه قتل شبه عمد از یکی از اجناس ششگانه پرداخت میشود اختلافی نیست چرا که اگر در جنایت عمد، پرداخت یکی از این اصناف کافی باشد، به طریق اولی در شبه عمد نیز کافی است تنها اگر جانی شتر را اختیار کند بعضی از فقها به خبر ابوبصیر عمل کردهاند. در این روایت آمده است که امام صادق (ع) فرمود:۱ «دیه خطا که شخص اراده قتل نکرده، صد شتر یا ده هزار درهم و یا هزار گوسفند است و نیز فرمود: دیه مغلظه که شبه عمد است و عمد نیست، سن و سال شتران در آن بیشتر از دیه خطاست و باید سی و سه حِقَّه و سی و سه جَذَعه و سی و چهار ثَنیه ادا شود که همه این شتران باید ماده باشند.»
در روایت دیگر سی بنت مخاص و سی بنت لبون و چهل خلفه۲ ذکر شده است.۳ در مبانی تکمله المنهاج برای شبه عمد، دیه از اصناف ششگانه ذکر کرده که باید از مال جانی ادا شود. لیکن هرگاه قاتل بخواهد شتر ادا کند باید چهل شتر از آنها آبستن باشد، اعم از ثنیه تا بازل عام۴ و سی شتر حقّه و سی بنت لبون و مشهور بین اصحاب آن است که این دیه در دو سال ادا میشود.۵
عدهای گفتهاند دیه قتل شبه عمد عبارت از سی و چهار شتر پنج ساله به بالا و سی و سه شتر دو ساله به بالا و سی و سه شتر سه ساله به بالا دانسته شده است.

شیخ طوسی گفته است:۱ «دیه عمد شبیه خطا، مغلظ است از صد شتر که سی و سه شتر آن باید بنت لبون و سی و سه شتر حقه و سی و چهار شتر خلفه باشند.»
در تحریر الوسیله نیز آمده است که دیه شبه عمد از همان اجناس ششگانه ادا میشود و آنگاه به اختلاف اخبار و آرا در این باره اشاره میکند که موافق یک روایت، دیه شبه عمد چهل شتر که هم خلفه و هم ثنیه و سی حقّه و سی بنت لبون میباشد.۲
شهید اول در شرح لمعه دیه شبه عمد را صد شتر میداند با این تفاوت که لازم نیست همه آنها پنج سال به بالا داشته باشند، بلکه سی و چهار شتر پنج سال به بالا که بتوانند آبستن شوند و سی و سه شتر دو ساله یا بالاتر و سی و سه شتر سه ساله یا بالاتر که باید از مال جانی طی دو سال ادا شود.۳
حنفیه دیه را در شبه عمد مغلظ دانسته و گفتهاند همانند عمد ادا میشود و مقدار شرعی آن بیست و پنج بنت مخاص و بیست و پنج بنت لبون و بیست و پنج حقّه و بیست و پنج جذعه است اما دیگر اصناف دیه شامل حکم تغلیظ نمیشوند و صورت عادی خواهند داشت. در مقدار دیه میان فقهای شیعه و حنفی اختلافی نیست و همه آنان بر صد شتر اجماع کردهاند اما تفاوتی که میان ایشان وجود دارد در دسته بندی شتران است، طوری که فقهای شیعه آن را به سه دسته و فقهای حنفی به چهار دسته تقسیم نمودهاند.
همانطور که ملاحظه میکنید در مورد جنایت شبه عمد، روایات مختلفی جود دارد که در هر یک سنی خاص برای شتران دیه معتبر دانسته شده است و به همین دلیل فقها نیز در صدد برآمدند که به طریقی میان این روایات مختلف را جمع کنند و هر یک از ایشان جمعی را اختیار نمودهاند.۴ اما به نظـر می رسـد بهتریـن جمعی که می توان میـان روایـات انتـخاب نـمود جمعـی است که

شیخ طوسی اختیار نموده است. وی در کتاب استبصار پس از بیان روایات مختلفی که در مورد سن شتران دیه در قتل شبه عمد وارد شده است میگوید: اختلافی که میان روایات وارد شده، در مورد شتران در دیه شبه عمد وجود دارد، بدین صورت قابل توجیه است که بگوییم حاکم شرع یا امام مسلمانان با توجه به اوضاع و احوال حاکم بر قضیه میتواند به هر دسته از روایات که مصلحت میداند عمل کند.۱
به نظر میرسد استدلال شیخ طوسی صحیح باشد، چرا که حاکم میتواند با توجه به خطر جنایت شبه عمد یکی از آنها را اختیار کرده تا از طرفی به مجنیعلیه یاری رساند یا به جانی در جایی که جنایت شبه عمد خفیف است کمک نماید.
در باره اختیار تعیین دیه آن را در اختیار جانی قرار دادهاند که می بایست یکی از اجناس شش گانه را انتخاب نماید و نه اولیای دم و چنانچه یکی از اجناس را انتخاب کند، ولیدم نمیتواند از قبول آن امتناع نماید یا به تنویع روی آورد. به عبارت دیگر، از اهل شتر، شتر مطالبه کند و از اهل گوسفند، گوسفند و حتی بادیهنشینان که با شتر سروکار دارند واجب نیست که حتماً شتر بدهند و میتوانند اجناس پنجگانه دیگر را بدهند.
از طرفی نمیتواند چیزی را انتخاب کند که تهیه آن متعذر یا متعسر باشد. لذا چنانچه نوعی را انتخاب نماید که قادر به تهیه آن نباشد، ملزم به انتخاب نوع دیگری که قادر به تهیه آن باشد، گردد و نمیتوان اولیای دم را مجبور به قبول آن نمود.۲
همچنین اگر جانی یکی از انواع دیه را انتخاب نماید این انتخاب قطعی بوده و تجدیدنظر خواهی به منظور تغییر نوع دیه قابلیت استماع ندارد۳ و تغییر آن در مرحله اجرای حکم نیز مقدور نیست.۴

لازم به ذکر است در مورد انتخابکننده دیه، گرچه ماده ۲۹۷ قانون مجازات اسلامی به قاتل اشاره دارد اما انتخاب بر عهده کسی است که باید آن را بپردازد که در اغلب موارد قاتل است. اما اگر مسئولیت پرداخت دیه برعهده عاقله یا بیتالمال۱ باشد انتخاب نوع دیه با آنان خواهد بود.
گفتار سوم: در جنایات خطای محض
مقدار دیه در جنایات خطای محض همانند دو جنایت ذکر شده یکی از اجناس ششگانه ماده ۲۹۷ قانون مجازات اسلامی میباشد و همانطور که در شبه عمد توضیح داده شد ماده ای در قانون مجازات اسلامی که راجع به مقدار دیه قتل خطایی به طور اختصاصی باشد نداریم و ماده ۲۹۷ همان قانون به طور کلی در مورد این سه جنایت حکم کرده است فلذا به ناچار میبایست آن را از نظر فقهی بررسی نمود.
در مورد جنایات خطای محض همانند آنچه در شبه عمد گفتیم روایات مختلفی مبنی بر سن شتران وجود دارد و فقها در صدد برآمدند تا روایات مختلف را جمع نموده و هر کدام جمعی را اختیار نموده اند، اما به نظر میرسد بهترین نظر را شیخ طوسی داده است و ایشان نظر بر این دارند که حاکم شرع و امام مسلمین با توجه به اوضاع و احوال حاکم بر قضیه میتواند به هر یک از روایات که مصلحت میداند عمل کند.۲
دیه در جنایات خطای محض یکی از اشیاء ششگانه (شتر، گاو، گوسفند، دینار، درهم و حله یمنی) میباشد که دیه را باید عاقله ادا کند این حکم مورد اتفاق همه امامیه و اهل سنت است زیرا اگر در عمد و شبه عمد پرداخت یکی از این اجناس کافی باشد به طریق اولی در خطای محض هم کافی است و دلیل آن به نظر فقهای شیعه وجود چندین روایت است: از جمله صحیحه محمد حلبـی که گفت ازامام صادق (ع) پرسیدم از حکم ماجرایی که در آن کسی سر دیگری را با

بیل شکست و موجب شد که دیدگانش بر گونه هایش فرو غلتد و کور شود و این مضروب هم به سوی ضارب حمله برد و او را مقتول ساخت. حضرت علی (ع) در جواب فرمود که هر دو نفر تعدی کردهاند لیکن دومی آن مرد را به تلافی کشت و در هنگام کشتن کور بود و کور عمدش خطاست و دیه بر عهده عاقله است۱٫
در بحث درباره عاقله خواهیم دید که تحمل دیه از سوی عاقله تکلیف محض است، لیکن دیه بر ذمه قاتل خطئی است و نتیجه چنین میشود که اگر عاقله نباشد یا اینکه نتواند دیه را ادا کند یا از پرداخت آن امتناع نماید یا اخذ دیه از آن ممکن نباشد، آنگاه ادای دیه بر شخص قاتل واجب میشود.
هرگاه عاقله خواهان این باشند که دیه را از جنس شتر ادا کنند باید سی حقه و سی بنت لبون و بیست بنت مخاص و بیست ابن لبون این دیه میان فقهای شیعه مشهور است و به گفته صاحب جواهر علمای متأخر همه این قول را برگزیدهاند. دلیل ایشان صحیحه عبدالله بن سنان است که گوید از حضرت صادق (ع) شنیدم که امیر المومنین (ع) فرموده است: دیه در قتل خطا سی حقّه و سی بنت لبون و بیست مخاص و بیست ابن لبون میباشد۲٫
البته دو قول دیگر نیز هست، یکی قول ابن حمزه که گفته است: دیه خطای محض بیست و پنج بنت مخاص و بیست و پنج بنت لبون و بیست و پنج حقه و بیست و پنج جذعه است. استناد به دو روایت است؛ یکی روایت علاء بن فضیل از امام صادق (ع) که فرمود: دیه خطا صد شتر است یا هزار گوسفند یا ده هزار درهم و یا هزار دینار که اگر شتر بدهد باید بیست و پنج بنت مخاص و بیست و پنج بنت لبون و بیست و پنج حقّه و بیست و پنج جذعه باشد.
قول دوم از شیخ طوسی است در مبسوط و نیز از ابن ادریس در سرائر که دیه خطا بیست بنت مخاص و بیست ابن لبون و بیست حقّه و بیست جذعـه است که این قول اصلاً دلیلی ندارد و ما در

هیچ کدام از نصوص شاهدی بر آن نیافتیم.۱
همچنین شیخ طوسی قول دیگری دارد، ایشان دیه قتل خطا را صد شتر میداند که بیست شتر از آنها، شتر ماده یک ساله و بیست شتر آنها، شتر نر دو ساله و سی شتر آنها، شتر سه تا چهار ساله و سی شتر آنها، شتر ماده دو ساله میباشد.
امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله میفرماید:۲ «در دیه خطا دو روایت داریم، یکی دیه را سی حقه و سی بنت لبون و بیست بنت مخاص و بیست ابن لبون ذکر میکند و روایت دیگر آن را بیست و پنج بنت مخاص و بیست و پنج بنت لبون و بیست و پنج حقه و بیست و پنج جذعه میداند، که ترجیح روایت نخستین بعید به نظر نمیرسد و احتمال تغییر نیز وجود دارد، لیکن به احتیاط نزدیکتر است که طرفین تصالح کنند.»
دیه خطای محض از لحاظ وصف و سن و سال نسبت به عمد و شبه عمد خفیفتر است، خصوصاً از این لحاظ که در شبه عمد آبستن بودن تعدادی از آنها را قید کردهاند.۳
نکته قابل توجه در تبصره ماده ۲۹۷ قانون مجازات اسلامی این است که در تبصره سه قانون دیات سابق آمده است: «پرداخت قیمت هریک از امور ششگانه در صورت تراضی طرفین کافی است و اگر تلفیق به عنوان پرداخت قیمت یکی از امور ششگانه باشد کافی است». منظور از تلفیق این است که جانی میتواند مثلاً نصف دیه را از یکی از اعیان دیات و نصف دیگر را از قیمت یکی دیگر انتخاب کند، مثلاً پانصد گوسفند و قیمت پنجاه شتر را بپردازد، اما جایز نیست نصف از شتر و نصف از گوسفند یا نصف از درهم و دینار بپردازد.۴ چون منظور از عبارت «اگر تلفیق به عنوان پرداخت قیمت یکـی از یکی از امور ششگانه کافی بود» مبهم بوده و معلوم نیست که کدام یک از

دو طریق فوق میباشد. لذا قانونگذار در سال ۱۳۷۰ درصدد رفع اشکال برآمده و کلاً میگوید: «…تلفیق آنها جایز نیست» یعنی از این به بعد جانی نمیتواند نیمی از شتر و نیمی از قیمت گوسفند را انتخاب کند.
در مورد قیمت اعیان نیز سؤالی مطرح می شود که قیمت کدام منطقه یا کدام زمان ملاک است؟ رویه قضائی نشانگر این امر است که به دستور رئیس قوه قضائیه با تشکیل یک هیئت کارشناسی مرکب از سه نفر امین خبره هر شش ماه یک بار قیمت اعیان را اعلام و نظر اکثریت به صورت بخشنامه برای استفاده در مراجع قضایی سراسر کشور به دادگاهها ابلاغ میشود.
«حنفیان معتقدند در قتل خطا دیه بر عهده عاقله است که باید صد شتر بدهند و مهلت آن سه سال است و ابوحنیفه عقیده بر این دارد که قاتل همچون فردی از عاقله باید در ادای دیه مشارکت کند.» این شتران به پنج دسته برابر تقسیم میشوند: بیست بنت مخاص، بیست ابن مخاص، بیست بنت لبون، بیست بنت حقّه و بیست جذعه.

مبحث دوم: مصادیق دیه و درآمدی بر موضوعیت و طریقیت و اصل بودن یا نبودن مصادیق آن
در این مبحث به مصادیق ششگانه (شتر، گاو، گوسفند، دینار، درهم و حله یمنی) ماده ۲۹۷ قانون مجازات اسلامی میپردازیم و دیدگاه قانونگذار و فقها و حنفیان راجع به این موضوع را بررسی خواهیم نمود و در ادامه این موارد را از جهت اینکه کدام یک اصل میباشند اشاره و در پایان به طریقیت و موضوعیت مصادیق ششگانه خواهیم پرداخت.
گفتار نخست: مصادیق دیه
در این گفتار که از شش قسمت تشکیل شده است به مصادیق دیه مطابق با ماده ۲۹۷ قانون مجازات اسلامی پرداخته و هر یک از این مصادیق را در صدر اسلام و زمان کنونی از نظر فقهای شیعه و فقه حنفی مورد بررسی قرار خواهیم داد.
الف)شتر
زندگی در سرزمین خشک و داغ عربستان به قدری طاقتفرسا است که شتر تنها حیوانی بوده که میتوانست برای مردم آن زمان مفید ومؤثر باشد و از آن در زندگی روزمره و مخصوصاً در سفر به خاطر قابلیت بالای شتر در ذخیره سازی آب استفاده مینمودند و لذا به آن سوگند یاد میکرده اند.۱
مؤلف کتاب ایمان العرب فی جاهلیه در این باره مینویسد: «والله فانها (الابل) تملا انعم و ترقی الدم، به خدا سوگند آن (شتر) دهان را پر میکند و خون را پاس میدارد.» شتر نزد اعراب به اندازهای ارزش داشته که آنها مال و دارایی خود را با شتر در نظر میگرفتند و وقتی از مال کسی سؤال میکردند، در جواب تعداد شتران او را نام میبردند و کمی و زیادی شتر نشانه فقیر یا ثروتمند بودن شخص بود.
همچنین مبنای ارزشگذاری سایر اشیاء، شتر به حساب میآمد و ملاک ارزش اشیاء مختلف قیمت شتر بود تا آنجایی که اعراب در بسیاری از موارد از استعمال کلمه «مال» به طور مطلق شتر را اراده میکردند.۲
فقهای مذاهب بر این اجماع کردهاند که مقدار دیه مرد مسلمان یکصد شتر است و این نخستین اصل برای دیه در جمیـع مذاهب است و در جاهلیت نیز چنیـن بود و صنف دیگری نبود که با آن

مزاحمت کند.
یکی از مواردی که به عنوان دیه در ماده٢۹٧ قانون مجازات اسلامی تعیین شده، شتر است، اما نه هر شتری، بلکه شتری که بدون عیب بوده و خیلی لاغر نباشد. معیوب و لاغر بودن ضابطه دقیق و مشخصی ندارد و اصولاً تشخیص آن به کارشناس و عرف واگذار میشود. هر چند میتوان استنباط کرد که منظور از عیب، عیبی است که در بهای شتر تأثیر داشته باشد مانند اینکه زخمی باشد یا یک پای آن دچار مشکل باشد وگرنه ممکن است برخی از صفات از دیدگاه صاحبان شترها عیب محسوب شود (مانند چموش بودن) اما برای تعیین آنها به عنوان دیه عیب محسوب نخواهد شد.
نکتهی قابل ذکر این است که شتر بدون عیب و لاغری زیاد، به صورت مطلق، بهعنوان دیه قرار داده شده و تنها یک شرط سنی در ماده ٢٩۸ مقرر گردیده است ولی در مورد قتل عمد و خطا، تمایزی قائل نشده است اما در روایات و نظریات فقها این تفکیک، به خوبی هویدا است و سن شتران که به عنوان دیه قتل عمد داده میشوند با سن شترانی که برای دیه قتل شبهعمد یا خطا داده میشوند متفاوت میباشد.
برخی از فقها میگویند که شتران میبایست مسنه باشد و معتقدند که باید از جنس نر باشد و یا از هر کدام که بخواهد و گفتهاند در روایات لفظ «بعیر» یا «جمل » آمده است که به معنی شتر نر است. برخی دیگر «بعیر» یا «جمل» را به معنی مطلق شتر دانستهاند خواه نر و خواه ماده که صاحب ریاض و صاحب جواهر بر همین عقیدهاند که میان شتر نر و ماده تفاوتی نیست.۱
در مورد سن شتران ممکن است این نکته متبادر شود که چون این مطلب از روایات گرفته شده است و در روایات منظور از سال، سال قمری است بنابراین هرجا که سخن از سن شتر به میان میآید باید سال و ماه قمری را ملاک قرار داد گرچه این احتمال، منطقی و قوی است اما به نظر میرسد در مقابل تصریح ماده ۶١٢ قانون آیین دادرسی مدنی که سال را دوازده ماه و ماه را مطابق با ماه شمسی می داند این احتمال مخدوش باشد.
دیدگاهی در مورد اعیان ششگانه دیات وجود دارد که شتر را اصل و بقیه را بدل مید

منابع مقاله درباره حقوق کیفری ایران

۱۴۱
گفتار سوم: در جنایات خطای محض و در حکم آن………………..……….……………………..۱۴۷
مبحث دوم: مسئولین پرداخت دیه …….……………..……………..………….……………………..۱۵۱
گفتار اول: مرتکب……….………………………………..……………………………….…….……۱۵۱
گفتار دوم: عاقله………..………………………………………………………………………………۱۵۵
گفتار سوم: بیتالمال………..………….………………………………………………………………۱۶۶
گفتار چهارم: بستگان…….……………………………………..………………………………….. ۱۷۵
نتیجه گیری……………………..…………….………………………………………………………………۱۷۹
پیشنهادات…….…………………………………………………………………………..……….…………۱۸۱
فهرست منابع و مآخذ………………..……..……………………………………………………………….۱۸۳

چکیده:
دیه نهادی مهم در حقوق اسلام است که به جهت منابع مطلوب اجتماعی و اقتصادی در جهت حفظ حرمت خون انسان و جبران ضرر و زیان ناشی از صدمات جسمانی به عنوان حکمی امضایی از سوی شارع مقدس مورد تأیید قرار گرفته است. حکمی که بلا شک با تغییراتی که شارع در آن به وجود آورده است یکی از احکام مترقی اسلام به شمار میآید.
تاریخچه نظام دیه در ایران قبل از انقلاب اسلامی مبین این امر است که دیه مبتنی بر یک ضابطه عرفی بوده است اما از زمان انقلاب شکوهمند اسلامی گامهای بلندی در جهت اسلامیکردن قوانین برداشته شد که دیه نیز از این قاعده مستثنی نبود.
در این پایان نامه که عنوان آن بررسی احکام و مقادیر دیه در حقوق کیفری ایران و فقه حنفی میباشد، سعی بر این داشتیم تا با تحلیل احکام و مقادیر دیه از منظر قانونگذار و فقهای اسلامی و بیان نظرات فقهای حنفی به تبیین مسائل پرداخته و ایرادات و کاستیهای قانون را بازگو نماییم.
موضوع مورد بحث در دو بخش تدوین شده که در بخش اول به تعریف مسائل اساسی مربوط به بحث دیات پرداخته و سیر تحولات تاریخی آن را بررسی مینماییم تا مراحل شکلگیری دیه به عنوان جبران خسارت را نمایان سازیم و در ادامه به ماهیت دیات که امروزه به یکی از مسائل اساسی میان حقوقدانان تبدیل شده است میپردازیم. همانطور که میدانیم برای تحقق هر امری میبایست شرایط و ارکان تحقق آن بررسی شود. دیه نیز از این قاعده مستثنی نیست لذا در این قسمت به دنبال آنیم تا بدانیم برای تحقق دیه نیاز به چه شروطی است و آیا جمع این شرایط، شرط است یا با نبود یکی از آنها نیز میتوان مرتکب را مسئول دانست.
در بخش دوم به مقادیر دیه در سه نوع از جنایات (عمدی، شبه عمدی و خطای محض) اشاره کرده و با بیان مصادیق دیه، اصل بودن یا نبودن و موضوعیت و طریقیت آن را بررسی خواهیم کرد، همچنین به تحلیل مهلتهای در نظر گرفته شده از طرف قانونگذار خواهیم پرداخت و در پایان به اشخاصی که مسئول در پرداخت دیه میباشند اشاره نموده و از آنجایی که نهاد عاقله به عنوان یکی از مهمترین مسائل و مشکلات در جامعه امروزی محسوب میشود، به آن پرداخته و در انتها با نتیجه گیری و ارائه پیشنهاد رساله خود را به پایان خواهم برد.
امید است که نگارش این رساله بتواند اندکی در روشن نمودن زوایای تاریک نظام دیه تأثیر گذار باشد و قطعاً رساله حاضر دارای نواقص و کاستیهایی میباشد که برطرف نمودن آن نیاز به سعی و تلاش بیشتر دارد.

واژگان کلیدی:
دیه، عاقله، مقادیر، جنایت، ماهیت، حنفی

مقدمه:
الف) ضرورت و اهمیت تحقیق
علی رغم اینکه نهاد دیه با تصویب قانون دیات به طور رسمی وارد حقوق کیفری ایران گردید و با وجود اینکه منابع اصلی آن در دسترس است، هنوز زوایای مختلف آن بر ما پوشیده است و فلسفه بسیاری از احکام مربوط به دیه در هالهای از ابهام قرار دارد و پاسخ قانع کنندهای برای پرسشهای جای گرفته در ذهن نخواهیم داشت، از جمله میتوان به مواردی اشاره کرد که ماهیت واقعی دیه چیست؟ چرا دیه منحصر در شتر، گاو، گوسفند، دینار، درهم و حله است؟ چرا مقدار این مصادیق میان سه نوع جنایت عمدی، شبه عمدی و خطای محض مساوی است؟ چرا عاقله در قبال عمل دیگری مسئول است؟ و پرسشهایی از این دست. با تصویب قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۵ و مباحث مربوط ب هدیات تحت عنوان کتاب چهارم مجدداً همان نقایص مشاهده میشود و به نظر میرسد بعضی از مواد به صورت تعبدی و مفرطانه ازنوشته های فقهی وارد حقوق کیفری ایران شده است و اندیشههایی که فقها در آن به نتیجه قاطعی نرسیدهاند، به عنوان دیدگاه مسلم شرعی تدوین یافته است و به جای قواعد کلی به ذکر مثال و مصداق بسنده شده است که لزومی به ذکر آنها نبود، البته هدف این نیست که بگوییم نظام دیه در آن زمان دارای ایراد بود بلکه برعکس، با بررسی قوانینی که عیناً از فقه استخراج شده است میتوان چنین نتیجه گرفت که نظام دیه در آن دوران بسیار پیشرفته بوده است. اما مشکل اینجاست که با پیشرفت جوامع نیاز ها و سلایق و موضوعات مبتلا به عرف جامعه دگرگون شده و ممکن است مواردی که تا چند سال پیش یکی از مسائل مهم و اساسی به شمار میرود هم اکنون به دست فراموشی سپرده شود و کاربردی نداشته باشد، مانند ضمان عاقله که در زمان خود با وجود زندگی قبیلهای نظامی پیشرفته محسوب میشد اما در حال حاضر با تغییر سبک زندگی دیگر نمیتوان بستگان جانی را ملزم به پرداخت دیه نمود فلذا میبایست نهاد جدیدی همچون بیمه جایگزین آن شود.
با توجه به موارد گفته شده ضرورت تحقیق در آن است که با تحلیل مواد و مباحث مربوط به آن بتوان به ضعف و قوت نظام دیه پی برد.
ب)اهداف تحقیق
از جمله اهدافی که در این رساله مدنظر بوده است به شرح ذیل میباشد.
۱- چگونگی شکل گیری نظام دیه نزد جوامع بدوی و پرداختن به فلسفه دیه تا تأسیس آن توسط اعراب جاهلی و امضا آن توسط شارع اسلام به مثابه دیگر
۲- شناخت ماهیت واقعی دیات در مورد اینکه دیه مجازات است یا جبران خسارت یا تلفیقی از آن دو.
۳- بررسی و ارزیای نقاط قوت و ضعف سیاست کیفری ایران در خصوص دیات.
۴- تطبیق نظام دیه ایران در حقوق کیفری ایران و فقه حنفی.
۵- ارائه پیشنهاد جهت رفع مشکلات مواد مربوط به دیات و بیان نارساییهایی فراوانی وجود دارد که میطلبد مباحث مربوط به دیه بروز رسانی شود.
ج)پرسشهای تحقیق
۱- آیا دیه از احکام تأسیسی است یا امضایی؟
۲- مصادیق دیه طریقیت دارند یا موضوعیت؟
۳-در چه مواردی بین دیدگاهای فقه حنفی با فقه امامیه تفاوت وجود دارد؟
۴-آیا مسائل مربوط به دیات با جامعه امروزی همخوانی دارند؟

د)فرضیههای تحقیق
۱- دیه از احکام امضایی میباشد که توسط شارع مقدس امضا شده است.
۲- مصادیق دیه از آن جهت که هیچ یک اصل نمیباشند و میتوان هر یک را به عنوان دیه پرداخت نمود، طریقیت دارند.
۳- در خصوص تعریف دیه و ارش، مصادیق دیه، ضمان عاقله، مهلت پرداخت دیه و ماهیت دیه میان نظام حقوق کیفری ایران و فقه حنفی اختلاف وجود دارد.
۴- عدم جامعیت در جبران خسارت نشاندهنده عدم همخوانی دیه با جامعه امروزی میباشد.
ه)سازمان دهی تحقیق
این رساله از دو بخش تشکیل شده است. در بخش اول به مفاهیم، پیشینه، ماهیت و درآمدی بر ارکان و شرایط تحقق دیه اشاره خواهد شد. بخش اول متشکل از دو مبحث میباشد، در مبحث نخست به واژه شناسی دیه که شامل واژگان اصلی (دیه، ارش، حکومت) و واژگان مرتبط (طریقیت، موضوعیت و عاقله) است پرداخته و تعریفی از هر کدام برای روشن شدن بهتر مسیر رساله اشاره خواهیم کرد. در مبحث دوم به پیشینه تاریخی دیه در دو قسمت دوران قبل از اسلام و دوران بعد از اسلام میپردازیم. در فصل دوم از از بخش اول به ماهیت دیه و درآمدی بر شرایط تحقق آن اشاره خواهد شد. در بحث از ماهیت دیه آن را از سه منظر فقهی، قانونی و حقوقی بررسی و از دیدگاه حقوقی به سه نوع از ماهیت دیه اشاره خواهیم نمود. در مبحث بعدی شرایطی همچون فعل زیانبار، وجود ضرر و زیان، رابطه سببیت و متضرر از جرم که برای تحقق دیه لازم میباشند را بررسی خواهیم نمود.
در بخش دوم از این رساله، به مقادیر و مصادیق دیه، مهلت، مسئولین پرداخت و اصل بودن یا نبودن موارد دیه و موضوعیت و طریقیت آن میپردازیم. در فصل اول، به مقادیر دیه در انواع جنایات عمدی، شبه عمدی و خطای محض در مبحث نخست پرداخته و در مبحث بعدی مصادیق ششگانه دیه و اینکه دیه کدام یک از مصادیق، اصل میباشد و موضوعیت و طریقیت آن را مورد بررسی قرار میدهیم. در فصل دوم اشارهای به مهلت پرداخت دیه در سه جنایت عمدی، شبه عمدی و خطای محض خواهیم داشت و مسئولین پرداخت دیه اعم از مرتکب، عاقله، بیت المال و بستگان را از نظر میگذرانیم.
در پایان به نتیجهگیری از مباحث مطرح شده در این رساله پرداخته و پیشنهاداتی در جهت بهبود مقررات دیه ارائه خواهیم داد.

بخش اول: مفاهیم، پیشینه، ماهیت و درآمدی بر ارکان و شرایط تحقق دیه

فصل اول: مفاهیم وتحولات تاریخی
در این فصل که از دو مبحث تشکیل شده است به واژهشناسی و پیشینه تاریخی دیه پرداخته میشود. لذا در مبحث اول به واژگان اصلی و واژگان مرتبط با دیه برای فهم دقیقتر موضوع و در مبحث دوم به بررسی سیر تحولات تاریخی دیه از دوران قدیم تا دوران کنونی میپردازیم.
مبحث اول: واژه شناسی
این مبحث مشتمل بر دو گفتار است که در گفتار اول سه واژه اصلی دیه، ارش و حکومت را مورد بررسی قرار میدهیم. منظور از واژگان اصلی، مواردی هستند که موضوع پایه تحقیق را تشکیل میدهند و در جایجای پایاننامه در مورد آنها صحبت شده است. در گفتار دوم به واژگان مرتبط موضوعیت، طریقیت و عاقله میپردازیم که این واژگان بر خلاف واژگان اصلی موضوع پایه تحقیق را شامل نمیشوند و تنها مرتبط با آنها میباشند.
گفتار اول: واژگان اصلی
در این گفتار سه واژه اصلی در بحث دیات (دیه، ارش و حکومت) به طور کامل مورد بررسی قرار داده و به تعریف هریک از آنها ازدیدگاه های مختلف میپردازیم. از آنجایی که دیه را دیه مقدر و ارش و حکومت را دیه غیرمقدر مینامند به وجوه شباهت و افتراق آنها پرداخته و دیدگاه فقه حنفی را در باره این سه واژه بیان مینماییم.
الف)دیه
دیه واژهای عربی، از نظر جوهری مفرد دیات است و در اصل به صورت »ودی» بوده که حرف «واو» از اول آن حذف شده و حرف «ها» به آخر آن اضافه شده است. ودی دارای معانی متعددی میباشد؛ همچون دره و کرانه کوه، جاری شدن چیزی، جاری شدن چیز مایع، نابودی و هلاکت، مجرای بزرگ آب. شاید وجه تسمیه دیه (خونبها) آن باشد که آن را در مقابل ریختن و جاری شدن خون میپردازند. دیه مانند عده در اصل مصدر است.۱
همچنین در کلام عرب کلمه عقل نیز به جای دیه به کار رفته است، چون وضع دیه باعث میشود که مردم یکدیگر را به قتل نرسانند. معنای دیگر عقل، بستن زانوی شتر است و علت اینکه به دیه عقل میگویند آن است که در زمان جاهلیت، برای خونبها فقط دیه پرداخت میشد و اقوام قاتل شب هنگام شترانی را نزدیک خانه اولیای مقتول میبردند و زانوی شتر را در آنجا میبستند و صبح که اولیای مقتول از خانه خارج میشدند شتران زانو بسته را در کنار خانه خود میدیدند.۲
از دیه به عنوان حق القتیل، یعنی مالی که بدل جان مقتول میباشد یاد شده است.۳ «ودی القاتل القتیل»، یعنی قاتل خونبهای کشته را به صاحبان خون داد.۴
دیه در برخی از فرهنگنامهها به صورت زیر آمده است:
«دیه مالی است که ضارب یا قاتل باید به شخص آسیب دیده یا وراث او بدهد.»۵
«دیه به عنوان پولی است که قاتل یا اقوام او برای جبران قتلی که واقع شده میپردازند و خونبها تعریف کرده اند.»۶
«دیه کیفری است نقدی که در هر یک از سه مورد ذیل از مجرم به نفع مجنیعلیه یا قائم مقام قانونی او گرفته شود:

١-در صورت تراضی مجنیعلیه (یا قائم مقام قانونی او) و مجرم، که به جای قصاص دیه داده میشود.
٢-در صورتیکه رعایت شباهت مجازات با جرم مقدور نباشد. چنانکه اگر بر اثر جرم، استخوان جابجا شود قصاص مقدور نیست (و این جرم را منقله گویند )، در این صورت سه بیستم دیه را از مجرم میگیرند.
٣-در موردی که قانون حکم به دیه کند، مانند قتل فرزند به دست پدر.»۱
واژه معادل دیه در زبان فارسی «خونبها» یا «بهایخون» میباشد و به اصطلاح میگویند که بهای خون مقتول پرداخت شد نه اینکه دیه بهای خون مقتول باشد و برای مقدار خون از بین

پایان نامه حقوق با موضوع : همبستگی عوضین

.
– پدر و مادر دلسوز و مهربانم که در طول دوران تحصیل، بار زندگیم را ایثارگرانه به دوش کشیده و زمینهی تحصیل مرا تا به امروز مهیا ساخته و جز رضای خالق هستی چیزی را نطلبیده اند. پیوسته، جرعه نوشِ جام تعلیم و تربیت ، فضیلت و انسانیت آن ها بوده ام و همواره چراغ وجودشان روشنگر راه من در سختی ها و مشکلات بوده است.
من به سرچشمهی خورشید نه خود بردم راه ذره ای بودم و مهر تو مرا بالا برد
(علامه طباطبایی)

علایم اختصاری

ص صفحه
صص صفحات
ق.ت قانون تجارت
ق.م قانون مدنی
ق.م.ا قانون مجازات اسلامی
م. میلادی
ه.ش هجری شمسی
ه.ق هجری قمری
فهرست مطالب
عنوان شماره صفحه
چکیده ۱
فصل اول: کلیات تحقیق
۱-۱- مقدمه و بیان مسأله ۳
فصل دوم: مبنای اصل همبستگی عوضین
۲-۱- نظریهی علت ۱۱
۲-۱-۱ مفهوم نظریهی علت ۱۲
۲-۱-۲ تفکیک علت از جهت ۱۵
۲-۱-۳ تفکیک علت از موضوع ۱۸
۲-۱-۴ نظریهی علت در حقوق رم ۱۹
۲-۱-۵ نظریهی علت در حقوق فرانسه ۲۱
۲-۱-۵-۱ نظریهی مرسوم ۲۱
۲-۱-۵-۱-۱ انتقاد از نظریهی مرسوم ۲۳
۲-۱-۵-۱-۲ پاسخ به انتقادات مخالفان ۲۶
۲-۱-۵-۲ نظریه های جدید ۲۹
۲-۱-۵-۲-۱ نظریهی شخصی ۳۰
۲-۱-۵-۲-۲ نظریهی نوعی ۳۲
۲-۱-۵-۲-۳ نظریهی مختلط ۳۳
۲-۲- نظریهی عوض ۳۴
۲-۲-۱ مفهوم نظریهی عوض ۳۵
۲-۲-۲ پیشینهی نظریهی عوض ۳۷
۲-۲-۳ رابطهی نظریهی عوض و علت ۳۹
۲-۳- نظریهی موازنه ۴۱
۲-۳-۱ مفهوم نظریهی موازنه ۴۱
۲-۳-۲ اقسام موازنه ۴۲
۲-۳-۲-۱ موازنه در تملیک ۴۲
۲-۳-۲-۲ موازنه در ارزش اقتصادی ۴۳
۲-۳-۲-۳ موازنه در تسلیم ۴۴
۲-۴- جمع بندی ۴۵
فصل سوم: آثار اصل همبستگی عوضین
۳-۱- ضرورت وجود عوضین ۴۹
۳-۲- ضرورت تسلیم عوضین ۵۱
۳-۲-۱ مفهوم تسلیم ۵۲
۳-۲-۲ مبانی تسلیم ۵۳
۳-۲-۲-۱ قصد و بنای متعاقدین ۵۳
۳-۲-۲-۲ بنای عقلا ۵۴
۳-۲-۲-۳ لزوم رد مال غیر ۵۴
۳-۲-۲-۴ تکمیل انتقال مالکیت ۵۵
۳-۳- ناتوانی در تسلیم ۵۶
۳-۳-۱ مفهوم ضمان تلف مبیع قبل از تسلیم ۵۷
۳-۳-۲ اثر فورس ماژور در روابط متقابل ۶۰
۳-۳-۳ مبنای ضمان تلف ۶۲
۳-۳-۳-۱ قصد و بنای متعاقدین ۶۲
۳-۳-۳-۲ تقابض در عوضین ۶۳
۳-۳-۳-۳ بنای عقلا ۶۴
۳-۳-۳-۴ عدالت و انصاف ۶۵
۳-۳-۳-۵ موازنه در تعویض ۶۵
۳-۳-۳-۶ تئوری علت ۶۶
۳-۳-۴ نظریات پیرامون ضمان تلف ۶۷
۳-۳-۴-۱ انکار ضمان بایع ۶۸
۳-۳-۴-۲ ضمان قهری بایع ۶۹
۳-۳-۴-۳ تفسیر مضیق ضمان معاوضی ۷۰
۳-۳-۴-۴ تفسیر موسع ضمان معاوضی ۷۱
۳-۴- حق حبس ۷۵
۳-۴-۱ مفهوم حق حبس ۷۵
۳-۴-۲ مبنای حق حبس ۷۷
۳-۴-۲-۱ قصد و بنای متعاقدین ۷۷
۳-۴-۲-۲ تقابض در عوضین ۷۹
۳-۴-۲-۳ نفی ضرر ۷۹
۳-۴-۲-۴ بنای عقلا ۸۰
۳-۴-۲-۵ حق تقاص (معامله به مثل) ۸۰
۳-۴-۲-۶ عدالت و انصاف ۸۱
۳-۴-۲-۷ موازنه در تعویض ۸۱
۳-۴-۲-۸ لزوم رعایت حسن نیت ۸۲
۳-۴-۲-۹ تقابل و تساوی دو تعهد ۸۳
۳-۴-۳ نظریات پیرامون حق حبس ۸۴
۳-۴-۳-۱ نظریهی انکار حق حبس ۸۴
۳-۴-۳-۲ نظریهی خلاف قاعده بودن حق حبس ۸۵
۳-۴-۳-۳ نظریهی عمومی حق حبس در عقود معوض ۸۶
۳-۴-۳-۴ نظریهی عمومی حق حبس فراتر از عقود ۸۹
۳-۵- اصل همبستگی عوضین بعد از انحلال عقد (ضمان درک) ۹۲
۳-۵-۱ مفهوم ضمان درک ۹۲
۳-۵-۲ منشأ ضمان درک ۹۵
۳-۵-۲-۱ ضمان درک ناشی از فساد عقد ۹۵
۳-۵-۲-۲ ضمان درک ناشی از صحت عقد ۹۶
۳-۵-۳ مبنای ضمان درک ۹۸
۳-۵-۳-۱ قصد و بنای متعاقدین ۹۸
۳-۵-۳-۲ بنای عقلا ۱۰۰
۳-۵-۴ قاعده بودن ضمان درک ۱۰۰
۳-۶- جمع بندی ۱۰۲
فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادات
۴-۱- نتیجه گیری ۱۰۷
۴-۲- پیشنهادات ۱۱۰
منابع و مآخذ ۱۱۱
فهرست منابع فارسی ۱۱۱
فهرست منابع عربی ۱۱۵
چکیده انگلیسی ۱۱۶

چکیده
در عقود معوض، هر یک از طرفین در پی سود خویش هستند و به منظور دست یابی به عوض متقابل و بهره مندی از آثار عقد، حاضر به پای بندی به مقتضای عقد و اجرای آن شده اند. در ارادهی مشترک، این دو تعهدِ پیوسته به هم، به عنوان موجودی یگانه و مرکب ایجاد شده است. فی الواقع، پیوستگی و ارتباط دو عوض به یکدیگر که در نتیجهی قصد معاوضی به وجود می آید، سبب تجزیه ناپذیری آن ها شده است. هر یک از دو عوض، حیات حقوقی و نفوذ خود را، از پیوند با دیگری می گیرد و بدون کفهی متقابل خود، توان زیستن ندارد و معاوضه بیهوده و غیر عقلایی می گردد. این موضوع، تحت عنوان اصل همبستگی عوضین، در ادبیات حقوقی ما شناخته شده است. اصل همبستگی عوضین، از اصول بنیادین و ضروری عقود معوض است و به همین دلیل است که علاوه بر حقوق ایران، در کشورهای دیگر نیز، ضرورت و اهمیت آن، مورد توجه قرار گرفته است. نظریهی علت در حقوق فرانسه ، نظریهی عوض در نظام حقوقی کامن لا و نظریهی موازنه، همگی بیانگر اصل همبستگی عوضین هستند. ضرورت وجود و تسلیم عوضین، ضمان تلف مبیع قبل از تسلیم، معافیت تعهد مقابل مواجه شده با فورس ماژور، حق حبس و ضمان درک از آثار اصل مبحوث عنه هستند. هر چند که قانون مدنی ما، بیش تر در باب بیع، به این آثار اشاره کرده است، اما هیچ خصوصیتی در عقد بیع وجود ندارد که آن را از سایر عقود معوض متمایز ساخته و اصل همبستگی عوضین را مختص آن سازد. بنابراین، اصل همبستگی عوضین، در تمام عقود معوض جاری است.

کلید واژه: همبستگی عوضین، عقود معوض، علت تعهد، عوض، ضمان معاوضی.

فصل اول:
کلیات تحقیق

۱-۱- مقدمه و بیان مسأله

« و إن حکمت فاحکم بینهم بالقسط إنَّ الله یحبُّ المقسطین (مائده، ۴۲) »
عقود معوض، به دلیل اهمیت اجتماعی و اقتصادی خود، از دیرباز مورد توجه قانون گذاران بوده اند. با گسترش و پیچیده شدن روابط اجتماعی، ذهن خلاق آدمیان، توان تصور گونه های پیچیده تر از قراردادها را به دست آورد و این پرسش مطرح شد که اگر یک تعهد امکان اجرای خود را از دست بدهد، تکلیف تعهد مقابل آن چه می شود؟
هر نظام حقوقی به گونه ای خاص بدان پاسخ داده است؛ نظام رومی- ژرمنی و اکثر کشورهای تابع آن، در قالب نظریهی علت. نظام کامن لا و اکثر کشورهای تابع آن، در قالب نظریهی عوض؛ که البته، حقوق ایران نیز، از این بحث مستثنی نیست و قابل ریشه یابی است؛ به عبارتی، می توان چنین اصلی را، از میان قواعد پراکندهی حقوق ایران اصطیاد نمود.
علم فقه، برنامهی زندگی به شمار می آید و قواعد فقهی، بنیادها و نهادهای کلی فقه را تشکیل می دهند و به خاطر شمول آن ها، فقیه در مصادیق گوناگون از آن ها بهره می برد. آنان که با فقه آشنایی دارند، می دانند که استخراج قواعدی مانند: «مایضمن بصحیحه، یضمن بفاسده» ، «تلف المبیع قبل القبض من مال بایعه» با همهی اشکال هایی که در مفاد و قلمروی آن ها وجود دارد، چه کمک بزرگی به اجتهاد و یافتن احکام تازه می کند. با وجود این، باید پذیرفت که چنین گام هایی به تنهایی، به دلیل پراکندگی و نداشتن پیوستگی و هدف مشترک با سایر قواعد، نمی توانند به یک نظریهی عمومی برسند و آفرینندهی نظم علمی مطلوبی باشند.
بی تردید، اگر قوانین حاکم بر مبادلات نباشند، زندگی دچار هرج و مرج می شود؛ چرا که از طبیعت عقود معوض بر می آید که هر یک از طرفین، در عین حال که التزام طرف مقابل را قبول می کند، خود نیز دینی را، بر عهده می گیرد و از طرفی، قاطبهی دعاوی، ناشی از مصلحت اندیشی و حساب سود و زیانی است که هر یک از متعاقدین برای خود، در نظر دارد. مضاف بر این که، گاه سکوت قانون گذار در این زمینه، می تواند باعث تشدید اختلافات مستحدثه باشد.
پس ضرورت معاملات و نیز قوانین عادلانهی حاکم بر آن، کاملاً محسوس بوده و بُعد مهمی از عدالت اجتماعی را تشکیل می دهد.
یکی از قواعد و قوانین این مبادلات، مربوط به عوضین است که اساسی ترین رکنِ هر قرارداد را تشکیل می دهد؛ چرا که معامله و تعهد، بدون موضوع، همچون جسم بی جان است. بعد از این که عقد به نحو صحیح واقع شد، لازم است که هر یک از عوضین، به ملکیت طرف مقابل در آید و آن چنان وابستگی ای از همان ابتدای امر، نسبت به هم پیدا می کنند که هر کدام بدون وجود دیگری، امکان حیات نخواهد داشت.
در بیع، دو مال مجزا، به عنوان مبیع و ثمن، مورد معامله واقع می شود و اصولاً بیع، فرد اعلای عقود معوض است؛ هر طرف سعی می کند در ازای آن چه می دهد، مالی تحصیل نماید و این تبادل مالکیت دو مال، همزمان محقق می شود؛ به عبارت روشن تر، در بیع، دو تملیک انجام می شود که ارادهی مشترک طرفین، آن دو را به هم وصل کرده و مفهوم مبادله را به وجود می آورد؛ به گونه ای که می توان گفت با انعقاد عقد، طرفین مجموعه ای از تعهدات متقابل را آفریده اند.
قانون مدنی به تبعیت از نظر مشهور فقها، در ماده ۳۳۸، در تعریف بیع آورده است: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.» یکی از اوصافی که منظور نظر قانون گذار است، خاصیت معوض بودن است. این وصف، بیع را از تمام عقود رایگان ممتاز می سازد؛ زیرا، در عقود بلاعوض، یا مالی بدون هیچ گونه عوض به دیگری واگذار می شود یا اگر، تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی، همبستگی به وجود نمی آید. بنابراین، اثر اصلی عقد بیع، مطابق عرف مسلّم، هم تسلیم است و هم تملیک.
ماده ۳۶۲ قانون مدنی نیز، در بیان آثار بیعی که صحیحاً واقع شده است، مقرر می دارد: «آثار بیعی که صحیحاً واقع شده باشد، از قرار ذیل است: ۱- به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود. ۲- عقد بیع، بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد. ۳- عقد بیع، بایع را به تسلیم مبیع ملزم می نماید. ۴- عقد بیع، مشتری را به تأدیهی ثمن ملزم می کند.»
عنایت به مادهی فوق، نشان از توجه مقنن به حقیقت عرفیهی بیع دارد و مثبتِ این امر است که برخلاف آن چه ادعا شده، اثر اصلی بیع، تنها تملیک نیست. این ماده، که در مقام بیان آثار بیع صحیح است، هیچ تفکیکی میان تملیک و تسلیم از نظر اصلی و فرعی بودن قائل نشده است؛ بلکه، مطالعهی سایر مواد قانون مدنی حاکی از حکومت تسلیم بر تملیک است.
مؤکد نظر ما، ماده ۳۸۷ قانون مدنی است که تلف مبیع قبل از تسلیم را، باعث انفساخ بیع می داند. به راستی اگر اثر اصلی بیع تنها تملیک است، تلف مبیع قبل از قبض که تنها مانع، تسلیم است، چگونه می تواند باعث انفساخ بیع گردد؟!
«کسی که مالی را می فروشد، طبیعی است که نباید آن را در تصرف خویش نگه دارد؛ بلکه باید آن را به صاحب جدیدش رد نماید.»
مردان خدا پردهی پندار دریدند یعنی همه جا غیر خدا هیچ ندیدند
هر دست که دادند، از آن دست گرفتند هر نکته که گفتند، همان نکته شنیدند
نکته ای که حایز اهمیت است، این است که در عقود معوض، میان تعهدات طرفین، یک نوع همبستگی وجود دارد. این همبستگی فیمابین تعهدات متقابل و لزوم رعایت عدالت معاوضی، طرفین را ملزم می کند تا آن چه را که در نتیجهی عقد به یکدیگر تملیک کرده اند، همزمان تسلیم نمایند؛ چرا که انگیزهی اصلی، تصور دارا شدن و در اختیار گرفتن عوض متقابل است و پیمان مربوط به تملیک مقدمه و سبب رسیدن به این هدف نهایی است، که این الزام مبنایی عقلایی دارد، هرچند نمی توان منکر مبانی شرعی و عقدی نیز گردید.
بدین ترتیب، علت (سبب) که در حقوق فرانسه مطرح شده، در حقوق اسلامی نیز، می تواند جایگاهی داشته باشد.
اصل همبستگی عوضین، به عنوان یکی از اصول بنیادی در عقود معوض، در حل و فصل روابط مالی- اقتصادی، نقش انکار ناپذیری دارد؛ زیرا پاسخ بسیاری از پرسش های اساسی در باب ضمانت ها و مسئولیت های قهری که امروزه، گریبان گیر جامعه است، ریشه در این مبحث دارد. حکم به جبران خسارت زیان دیده، از ارکان اساسی عدالت اجتماعی و حفظ نظم عمومی است و در نبود چنین ضمانی، بیش تر ضررها جبران نشده، باقی می ماند و سلامت و امنیت جامعه در معرض تهدید جدی خواهد بود. این اصل، به عنوان ابزاری توانمند در تنظیم روابط انسانی و جبران خسارت ها و اجرای تعهدات و رفع خصومت هاست که در تمامی ابواب معاملات معوض جریان دارد.
وجود تعهدات متقابل و همبستگی میان آن ها در قرارداد، متضمن آثاری به شرح ذیل است که از استقرای حاصل از آن ها می توان به این نتیجه منتهی شد که اصل همبستگی عوضین، یک اصل مسلّم و غیر قابل انکار است که نه تنها در سطح داخلی؛ بلکه فراتر از آن، در سطح بین المللی نیز پذیرفته شده و مطرح است که به علت بداهت، مورد اغماض قانون گذار قرار گرفته است و این مسامحه کاری، آفرینندهی اختلافات بسیاری شده است.
– اصل همبستگی عوضین، موجد حق حبس برای طرفین قرارداد است. مقتضای هر عقد معوضی، مبادله و جا به جایی است. این جا به جایی، علاوه بر ملکیت اعتباری، باید صورت خارجی گیرد تا هدف اصلی از انعقاد عقد تحقق پذیرد. همبستگی مزبور میان عوضین، تا جایی است که هر طرف می تواند از اجرای تعهد خویش امتناع ورزد تا طرف دیگر، تعهد خود را عملی سازد.
من باب مثال، در بیع که شایع ترین مصداق عقود معوض است، بایع می تواند تا ثمن را دریافت نکرده، از تسلیم مبیع خودداری ورزد؛ متقابلاً خریدار نیز، حق دارد پرداخت ثمن را منوط به دریافت مبیع نماید و نتیجهی استفاده هر دو از این حق، لزوم تسلیم همزمان و تبادل مقارن عوضین است که در نزد حاکم انجام می گیرد.
این حق گرو گرفتن که در اصطلاح فقهی به « حق حبس» تعبیر شده است، در سایر معاوضات و عقود معوض نیز، جریان دارد و می توان آن را در زمرهی قواعد عمومی قراردادها، به شمار آورد.
– دیگر اثر اصل همبستگی عوضین، در جایی مطرح است که امکان تسلیم یکی از عوضین وجود ندارد. در این صورت، طرف مقابل نیز، از تعهدی که داشته است، معاف می شود. در عقود معوض، مادام که مورد معامله به مالک جدید تحویل داده نشده، در ضمان مالک اول است؛ بدین معنا که در صورت تلف شدن آن یا غیرممکن شدن اجرای تعهد به دلیل فورس ماژور، طرف مقابل وظیفه ای به پرداخت عوض مقابل آن ندارد و در صورت پرداخت، باید مسترد شود.
در این بین، دربارهی مبنای آن که حکم تعبدی است و در نتیجه محدود به نص یا قاعده ای عقلایی و قابل تسری به سایر عقود مشابه اختلاف نظر است. بنا بر اصل همبستگی عوضین باید متذکر شد که این امر، قاعده ای است عقلایی و مبتنی بر قصد و بنای متعاقدین در عقود معوض. زیرا درست است که هر طرف حین العقد، ملکیت خویش نسبت به مال

فصل سوم: آثار اعمال کیفیات مخففه و مشدده ۸۹
بخش اول :آثار اعمال کیفیات مخففه ۹۰
گفتاراول: آثار اعمال کیفیات مخففه در قانون مجازات اسلامی سابق ۹۰
۱٫آثارتخفیف مجازات ها ۹۱
الف:.حدود اعمال تخفیف مجازات ۹۱
ب:تخفیف درغیر از مجازات های تعزیری و بازدارنده ۹۴
ج:اثر تخفیف مجازات بر شرکا و معاونین جرم ۹۵
د: موارد ممنوعیت تخفیف مجازات ۹۶
و:مقام صالح برای تخفیف مجازات ۹۷
۲٫آثار تبدیل مجازات ها ۱۰۰
الف: حدود اعمال تبدیل مجازات ۱۰۰
ب: مجازات های مشمول تبدیل ۱۰۳
ج: جمع میان تبدیل و تخفیف مجازات ۱۰۴
د: موارد ممنوعیت تبدیل مجازات ۱۰۵
و: مقام صالح برای تبدیل مجازات ۱۰۶
گفتار دوم: آثار اعمال کیفیات مخففه در قانون مجازات اسلامی جدید ۱۰۶
۱٫آثار تخفیف مجازات ها ۱۰۶
الف: حدود اعمال تخفیف مجازات ۱۰۷
ب: تخفیف در غیر از مجازات های تعزیری ۱۰۹
ج:اثر تخفیف مجازات برشرکا و معاونین جرم ۱۰۹
د: موارد ممنوعیت تخفیف مجازات ۱۰۹
و: مقام صالح برای تخفیف مجازات ۱۱۰
۲٫آثار تبدیل مجازات ها ۱۱۰
الف: حدود اعمال تبدیل مجازات ها ۱۱۰
ب: مجازات های مشمول تبدیل ۱۱۲
ج: جمع میان تبدیل و تخفیف مجازات ۱۱۲
د: موارد ممنوعیت تبدیل مجازات ۱۱۲
و: مقام صالح برای تبدیل مجازات ۱۱۲
۳٫ حکم به معافیت از کیفر ۱۱۳
بخش دوم:آثار اعمال کیفیات مشدده ۱۱۳
گفتار اول: آثار اعمال کیفیات مشدده در قانون مجازات اسلامی سابق ۱۱۴
۱٫ تشدید مجازات در تعدد جرم ۱۱۵
الف: تشدید مجازات در تعدد واقعی ۱۱۸
ب. تشدید مجازات در تعدد معنوی ۱۲۲
۲٫تشدید مجازات در تکرار جرم ۱۲۴
الف.حدود تشدید مجازات ۱۲۵
ب.تخفیف مجازات در تکرار جرم ۱۲۶
گفتاردوم:آثار اعمال کیفیات مشدده در قانون مجازات اسلامی جدید ۱۲۶
۱٫ تشدید مجازات در تعدد جرم ۱۲۷
الف. تشدید مجازات در تعدد واقعی ۱۲۸
ب. تشدید مجازات در تعدد معنوی ۱۲۸
۲٫ تشدید مجازات در تکرار جرم ۱۳۰
الف. حدود تشدید مجازات ۱۳۱
ب.تخفیف مجازات در تکرار جرم ۱۳۱
نتیجه گیری ۱۳۳
پیشنهادات ۱۳۷
منابع ۱۳۸
Abstract 143

مقدمه
در سال های اخیر به دنبال تغیرات اندیشه های حقوق جزا که مبنای تحولی آن بیش از هم حول محور شخصیت مجرم دور می زند، قانونگذاران غالب جوامع را بر آن داشته تا بیش از پیش در تدوین قوانین جزایی، به نیازهای مختلف شخصیتی مجرم توجه نموده و آن را سرلوحه ی جهت گیری های خود قرار دهند.
از این رو اتخاذ یک سیاست جنایی کارآمد که در درجه ی اول در بحث قانونگذاری به شخصیت مجرم توجه لازم را مبذول داشته و در گام بعدی به قاضی این امکان را داده تا با مدد گیری از کلیه ی ابزار ها و امکانات موجود، ضمن رعایت جنبه های قانونی فرایند کیفری به یکی از اهداف و اصول مهم حقوق کیفری نوین که همانا اصل فردی کردن واکنش علیه پدیده ی مجرمانه است نائل آید. امری بدیهی به نظر می رسد.
در این راستا سعی قانونگذاران بر این امر معطوف شده است که ضمن رعایت تناسب جرم و مجازات که در جهت تحقق هدف سزادهی مجازات ها می باشد، میان شدت، خفت، میزان مجازات و اصلاح مجرم نیز با توجه به شخصیت وی نسبت معقول و منطقی برقرار نماید. بی شک دستیابی به این هدف جز با تأسیس نهادهای حقوقی همچون: کیفیات مخففه و مشدده، آزادی مشروط، تعلیق مجازات و سایر نهاد های مشابه امکانپذیر نخواهد بود.
بر همین مبنا و به خاطر جایگاه ویژه ی قوانین کیفری در امر حفاظت از امنیت اجتماعی جوامع و کمک به رشد و توسعه در ابعاد مختلف مطالعه و بررسی برخی از تأسیس ها و نهادهای حقوقی چون کیفیات موثر بر نحوه ی مجازات ها همانند کیفیات مخففه و مشدده، آن هم از نگاه تطبیقی و مقایسه ای می تواند از یک سو ضمن بررسی دیگاه مقنن نسبت به این تأسیسات در هر یک از قوانین مورد بحث موضوع این پایان نامه، به شناخت نقاط قوت و ضعف هر یک کمک نموده و از دیگر سو راه را برای کسانی که با انگیزه های مختلف به دنبال مطالعه در این مورد هستند باز نموده و زمینه ای فراهم آورد تا به مدد آن شاهد اصلاحات در قوانین جزایی کشور از این حیث باشیم.
این پایان نامه با بررسی تطبیقی دو تأسیس حقوقی کیفیات مخففه و مشدده در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ و قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲ سعی نموده تا ابعاد و زوایای هر یک را با مراجعه به متون و منابع حقوقی و آراء و نظریات محاکم و همچنین دیدگاه های علمای حقوق کیفری مورد تجزیه و تحلیل قرار دهد.
۱٫بیان مسأله
امروزه با گسترش جوامع و لزوم افزایش نهاد های مختلف اجتماعی ، فرهنگی ، سیاسی و اقتصادی به تبع خود ضرورت قانون گذاری را بیش از پیش فراهم آورده و از آن جایی که غالب قوانین کیفری با وجود نگاه یکسان حاکم بر آنها به واسطه ی اشتراک در مرجع وضع و تدوین ، از یک رویه ی متفاوت و نا همگون در معرفی برخی از تاسیس های حقوقی مهم بهره می برند ، لذا بررسی و مطالعه ی این قوانین و تجزیه و تحلیل کلیه ی جوانب حاکم بر برخی از این تاسیسات می تواند منجر به نتایجی جدید شود که در راه اصلاح و بهبود شرایط موجود موثر باشد و بویژه این مساله می تواند دامنه ی اختلافات و تشتت آراء را در بسیاری ازاشتراکات تاسیس به حداقل ممکن برساند. .(عبد اللهی ،۱۳۷۲، ۱۰)
کیفیات مخففه اعم از قانونی و قضائی،یکی از راه‌کارهای موثر در جهت استقرار اصل فردی‌ کردن مجازات‌ها و تشویق مجرمین به انصراف از ادامه ارتکاب،و تلاش برای جلوگیری از اشاعه آثار زیان‌بار جرم می‌باشد.قانون‌گذار در مواد مختلف معاذیر قانونی را احصاء نموده و در مواد ۲۲ قانون مجازات اسلامی و ۲۷۷ قانون آئین دادرسی کیفری اختیار اعمال کیفیات‌ مخففه قضائی را به قضات کیفری تفویض کرده است.(آشوری و فتحی،۱۳۸۸، ۲۵)
قانونگذار در پاره‌ای موارد و متناسب با حالات مجرمین، تشدید مجازات را تجویز نموده است . علی الاصول، چنین روش و برخوردی، مبتنی بر شدت زیان وارده و خطرات حاصله از جرم است که این خود گاهی نمود مادی دارد، مثل جرائم علیه تمامیت جسمانی افراد، و گاهی جنبه معنوی به خود می‌گیرد، همچون منافیات عفت در اصطلاح حقوق کیفری به آن کیفیات مشدده می گویند.(عبد اللهی ،۱۳۷۲، ۱۲)
از این رو مطالعه ی تطبیقی نهادهایی چون کیفیات مخففه و مشدده در دو قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ و قانون مجازات اسلامی مصوب سال۱۳۹۲ می تواند در نیل به اهداف پیش گفته موثر باشد با تصویب قانون مجازات اسلامی در سال۱۳۹۲ و تغییرات عمده در برخی تاسیسات نسبت به قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ اختلاف نظرهایی در بین حقوقدانان مطرح شد که از جمله این تغییرات نظام تخفیف وتشدید بود که ما قصد داریم جنبه های مختلف آن را بررسی نمائیم تا در یابیم که با آمدن قانون جدید مجازات ها چه دگرگونی هایی در این دو تاسیس ایجاد می شود و اینکه این دگرگونی ها در مسیر تغییری صرف یا تحولی به سود جامعه خواهد بود.
۲٫سابقه و پیشینه ی تحقیق
با توجه به اینکه قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در مقایسه با مجازات اسلامی ۱۳۷۰ نو و موخر التصویب می باشد و از آنجایی که هنوز از اجرای قانون جدید مجازات اسلامی مدت زیادی نمی گذرد تحقیقات چندانی پیرامون آن انجام نشده است وتعداد معدود تحقیقات انجام شده نیز تقریباً ارتباط چندانی با این موضوع ندارد. مضافا اینکه موضوع مورد نظر موضوعی بدیع بوده که کار تحقیقی درباره ی آن انجام نشده لذا این تحقیق در نوع خود دارای نو آوری بوده به علاوه مقایسه ای بودن آن به ویژگی های خاص آن می افزاید .در این مورد سابقه ای در پایان نامه های سایت ایران داک حتی مقایسه ی موارد دیگری در بین این دو قانون پیدا نکردیم.
چند سایت اینترنتی مطالبی موجود است که در ذیل به یکی از آنها به عنوان نمونه اشاره می کنیم:
تکرار جرم براساس قانون مجازات فعلی وقتی می تواند موجب تشدید مجازات شود که مجازات جرم ارتکابی سابق به موقع اجرا گذاشته شود. اگرچه برخی از حقوقدانان معتقدند که صرف محکومیت نیز برای شمول مقررات تکرار جرم کافی است، لیکن با توجه به صراحت قانون، نظر اکثریت نیز بر اجرای مجازات پیشین می باشد. علی کل حال این رویکرد قانون فعلی در لایحه جدید تغییر یافته و مقنن نظر افرادی که قطعیت حکم را کافی می دانستند ارجح شناخته است. بر اساس لایحه مذکور می توان دو رویکرد متفاوت را در خصوص قاعده ی تکرار جرم ملاحظه نمود. رویکرد نخست در خصوص جرایم حدی است که ارتکاب سه دفعه جرم حدی و اجرای مجازات در هر بار و بالاخره تکرار در وهله ی چهارم موجب محکومیت فرد به اعدام خواهد بود. ولی رویکرد دوم که موضوع مورد بحث در این قسمت می باشد در خصوص جرایم تعزیری است که قطعیت حکم برای اعمال قواعد و ضمانت اجرای تکرار جرم، لازم و کافی دانسته شده است. البته شمول قاعده ی تکرار جرم در جرایم تعزیری مطلق نبوده و جرایم تعزیری درجه هفت و هشت را دربر نمی گیرد.(www.tebyan.net)
اما می بینیم که در مورد نظام تخفیف و تشدید و مقایسه آنها با قانون قبل سخن واضح و روشنی ایراد نمی کند و با توجه به اهمیت این دو مورد در نظام کیفری جمهوری اسلامی ایران نیاز مبرم به بررسی دقیق آنها احساس می شود تا مشخص گردد که با آمدن قانون جدید مجازات ها و اجرایی شدنش آیا تحولی در نظام کیفری ما ایجاد می شود یا صرفا یک تغییر ایجاد شده است.
۳٫ضرورت و نوآوری تحقیق
از آنجایی که موضع قانون گذار در خصوص تاسیساتی چون کیفیات مخففه و مشدده درقوانین جزایی مختلف در بسیاری جهات متفاوت بوده و همین مساله بعضا باعث ایجاد اختلاف نظر در بین قضات ، وکلا و سایر حقوقدانان شده است لذا ضروری است که جنبه های مختلف آنها به خوبی تبیین گردد تا باعث ایجاد وحدت نظر در بین افراد فوق الذکر گردد.
موضوع این پایان نامه کاملا بدیع است تا حدی که تا کنون در این خصوص هیچ پژوهشی صورت نگرفته است و اگر هم در رابطه با قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲ تحقیقی صورت گرفته است کاملا کلی بوده و در جایی هم که به جزئیات پرداخته شده است تاسیس کیفیات مخففه و مشدده مسکوت مانده است که انشاالله ما بر آنیم تا این مهم را انجام دهیم تا در این خصوص خلاء احساس نشود لذا خود موضوع پایان نامه یکی از مهم ترین جنبه نوآوری این پژوهش است.
بر خلاف بسیاری از تحقیقات که عموما محقق سعی می کند تا نظر خود را به اثبات برساند وبا پیش داوری شروع به تحقیق می نماید ما در این تحقیق بدون تعصب بر نظری خاص و پیش داوری ای در مورد این موضوع کار تحقیقاتی خود را آغاز می نمائیم و سعی بر آن داریم تا تاسیسات حقوقی کیفیات مخففه و مشدده را بر اساس مبانی و نظام دقیق هرکدام از آنها بررسی نمائیم تا روشن شود که کدام قانون آنها را دقیق تر و فنی تر ارائه می نماید تا موجب اصلاح ساختار قوانین جزایی کشور گردد و موجب اجرای بهتر عدالت قضایی شود چرا که این پژوهش کاملا مقایسه ای است واین امررا به عنوان یک نوآوری در تمامی مراحل انجام کار مدنظر قرار خواهیم داد.
از دیگر نوآوری های این تحقیق این است که اگر در موضوعی خاص به اختلاف نظر در بین حقوق دانان بر خورد کردیم سعی خواهیم کرد تا میان نظرات حقوقدانان در مباحث اختلافی جمع حاصل کنیم و در صورت عدم قابلیت جمع از میان این نظرها آن را برمی گزینیم که با روح قانون گذاری و فلسفه ی مجازات ها همخوانی داشته باشد و با اصول حاکم برنظام تخفیف و تشدید مغایرت نداشته باشد.
۴٫سوالات تحقیق
۱٫کدامیک از قوانین مورد بحث کیفیات مخففه و مشدده را با توجه به اصول حاکم بر این کیفیات بر مبنای ضابطه مندی بهتری ارائه نموده است؟
۲٫در تبیین کیفیات مخففه و مشدده کدامیک از قوانین مورد بحث به شخصیت مجرم توجه بیشتری نموده است؟
۳٫با در نظر گرفتن قواعد مربوط به کیفیات مخففه و مشدده حدود اختیارات قضایی در هر یک از قوانین مورد بحث چگونه است؟
۵٫فرضیات تحقیق
۱٫ با توجه به موخر التصویب بودن قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ این قانون کیفیات مزبور را با رعایت ضابطه مندی بهتر و دقیق تری ارائه نموده است.
۲٫توجه به شخصیت مجرم در هر دو قانون به میزان یکسان مبنای در نظر گرفتن کیفیات مخففه و مشدده بوده است.
۳٫در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ حدود اختیارات قضایی در خصوص کیفیات مخففه و مشدده بیشتر از قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲ می باشد.
۶٫هدف ها و کاربردهای تحقیق
از آنجایی که اعمال صحیح و اصولی نهادهای حقوقی چون کیفیات مخففه و مشدده می تواند در جهت ساماندهی به بسیاری از معضلات فعلی نظام قضایی کشورمان که از جمله ی آنها افزایش آمار زندانیان ، تکرار جرم و به طور کلی روند صعودی افزایش جرائم می باشد ، موثر واقع شود این پژوهش اهداف ذیل را دنبال می نماید:
مطالعه و بررسی این نهادهای حقوقی با شیوه ی مقایسه ای و تحلیلی می تواند گامی موثر در پیشگیری از ایجاد اختلاف نظر در استنباط از قوانین و در نتیجه صدور آراء متفاوت گردد و حتی الامکان زمینه برای محاکم ، مراجع ، اصحاب فکر و بویژه قانون گذار فراهم تا با شناخت ظرایف و حساسیت های موجود با به حداقل رسانیدن نقاط ضعف این تاسیسات ، همگرایی لازم در جهت بهبود و اصلاح آنها و در نهایت حاکمیت مشی و رویه ی واحد در خصوص جرائم واحد با اعمال این نهادهای حقوقی در کلیه ی محاکم به وجود آید.
۷٫روش و نحوه ی انجام تحقیق و به دست آوردن نتیجه
ما در این پژوهش از روش توصیفی – تحلیلی استفاده می کنیم، که در آن ابتدا با مطالعه کتب، مقالات و سایر منابع مرتبط آگاهی های لازم را نسبت به موضوع کسب نموده و همزمان از موارد مختلف فیش برداری نموده و پس از اتمام این کار فیش ها را متناسب با فصل ها و بخش های پایان نامه مرتب نموده و نتیجه گیری را نسبت به موضوع انتخابی ارائه می نمائیم.
۸٫ساماندهی(طرح) تحقیق
این پایان نامه از سه فصل تشکیل شده است. در فصل اول با عنوان سابقه ی تاریخی کیفیات مخففه و مشدده در ایران و ارتباط آن ها با اصل قانونی بودن مجازات ها، به کلیات موضوع شامل سابقه و تحول تاریخی قوانین راجع به کفیات مخففه و مشدده در قانون مجازات اسلامی، تعاریف و رابطه ی کیفیات مزبور با اصل قانونی بودن مجازات ها پرداخته شده است.
فصل دوم پایان نامه نیز تحت عنوان مبانی نظری و جهات اعمال کیفیات مخففه و مشدده در دو بخش تدوین شده است. در بخش اول مبانی نظری و جهات اعمال کیفیات مخففه در قوانین مورد بحث طی دو گفتار جداگانه تبیین شده است و در بخش دوم نیز در خصوص مبانی نظری و جهات اعمال کیفیات مشدده در قوانین یاد شده بحث و بررسی شده و اختصاصات هر یک با محوریت این کیفیات به شیوه ای مقایسه ای بیان شده است.
در فصل سوم با عنوان آثار اعمال کیفیات مخففه و مشدده، به بررسی و تجزیه و تحلیل آثار اعمال این کیفیات پرداخته و در دو بخش به تفکیک آثار اعمال هر یک را طی مطالبی تحت عنوان تخفیف و تبدیل مجازات و همچنین تعدد و تکرار جرم و نحوه ی دادرسی هر یک در قوانین مورد بحث با روشی مقایسه ای ارائه شده است و سرانجام با نتیجه گیری و طرح پیشنهاداتی به پایان می رسد.
فصل اول:
سابقه ی تاریخی کیفیات مخففه و مشدده درایران و ارتباط آن ها با اصل قانونی بودن مجازات ها

دربخش اول این فصل سابقه ی تاریخی کیفیات مخففه و مشدده در حقوق جزایی کشورمان را طی دو گفتار بررسی می کنیم. در گفتار اول سابقه ی تاریخی کیفیات مخففه در حقوق جزایی ایران را مورد بررسی قرار خواهیم داد و سعی خواهیم کرد تحول این کیفیات را در قوانین عرفی و قوانین جزایی اسلامی مورد رسیدگی قرار دهیم. در خصوص کیفیات مشدده نیز همین مباحث را در قالب گفتاری دیگر دنبال خواهیم نمود. سپس در بخش دوم ارتباط این کیفیات را با اصل قانونی بودن مجازات ها را مورد بررسی قرار می دهیم تا زمینه ی بحث در فصول بعدی را فراهم آورده باشیم.
بخش اول: سابقه ی تاریخی کیفیات مخففه و مشدده در حقوق جزای ایران
قبل از هر چیز لازم است بدانیم که عمده ی تحولاتی که باعث تأثیر پذیری قانونگذار کشورمان در خصوص کیفیات مخففه و مشدده شد و بویژه این تاثیر که در دوره ی قانون گذاری عرفی بیش از پیش مشهود است، ناشی از تحولات عمده ای است که در مکاتب و اندیشه های کیفری نسبت به این نهاد های حقوقی صورت گرفته است. در این میان تاثیر اندیشه های مکتب نئوکلاسیک که طرفداران آن معتقد به فردی کردن مجازات ها بودند منحصر به فرد می باشد.
از نظر پیروان این مکتب، این شخصیت بزهکار است که چگونگی و محتوای حکم را مشخص می کند. مجازات صرفاً رنجی نیست که مرتکب عمل مجرمانه باید متحمل شود، چرا که این رنج در نهایت در بهبود مجرم نیز موثر واقع می شود. و در چارچوب اصل فردی کردن قرار می گیرد، این جرم است که مجازات می شود و لیکن با ملاحظه ی فرد، نوع تدبیری را که برای او مناسب است مشخص می کند. از نظر آنها مسئولیت اساس مجازات و فردی کردن معیار آن است.(پرادل،۱۳۸۱، ۱۲۱)
بدین ترتیب، همان گونه که خواهیم دید ، اصول مربوط به تخفیف و تشدید مجازات و تعیین حداقل و حداکثر مجازات ها به تأسی از عقاید مکتب نئوکلاسیک در قانون جزایی ۱۳۰۴ کشورمان و قوانین جزایی که در سال ها بعد از آن به تصویب رسیده توسط قانونگذار وارد شده است.
گفتار اول: سابقه ی تاریخی کیفیات مخففه
می توان گفت پیش از استقرار اسلام و تدوین مقررات جزایی اسلامی در مواردی کیفیات مخففه دیده شده است«در ایران باستان، بیگانه بودن، حسن سابقه و نحوه ی رفتار متهم در کاهش مجازات وی مؤثر بوده است.» (نوربها، ۱۳۸۳، ۲۸۱) اگر بخواهیم در زمان اسلام رانیز بیان کنیم با بررسی بخش حدود می بینیم که مثلاً توبه از عوامل تخفیف است. تبصره ۲ ماده ۲۷۸ قانون مجازات اسلامی از این قبیل است.
قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ و اصلاحی ۱۳۵۲مواد (۴۴)،(۴۵) و (۴۵) مکرر قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ طی مجازات های مختلف در مورد جنایات و جنحه ها تخفیف قائل می شدند.
به موجب ماده (۴۴): « در موارد جنایات در صورتی که مطابق قانون، اوضاع و احوال قضیه، مقتضی تخفیف مجازات بود:
۱٫اعدام به حبس دائم یا موقت با اعمال شاقه.
۲٫حبس دائم با اعمال شاقه به حبس موقت با اعمال شاقه یا به حبس مجرد.
۳٫حبس موقت با اعمال شاقه به حبس مجرد یا حبس تأدیبی که کمتر از دو سال نباشد.
۴٫حبس مجرد به حبس تأدیبی که کمتر از شش ماه نباشد.
۵٫تبعید به اقامت اجباری یا ممنوعیت از اقامت در نقاط معین.
۶٫محرومیت از تمام حقوق اجتماعی به بعض آن » تبدیل می شد.
به موجب ماده (۴۵): « در موارد جنحه، دادگاه می توانست با توجه به مقتضیات و اوضاع و احوال مجازات حبس تأدیبی را تا یازده روز تخفیف دهد، یا آن را تبدیل به غرامت نماید». ماده (۴۵) مکرر تخفیف در تکرار و تعدد را با شرایطی می پذیرفت و همچنین در مواردی که متهم باید به حداکثر مجازات محکوم می شد، تخفیف مورد قبول واقع شده بود.
بر اساس ماده (۴۶) : « در حق مردانی که عمر آن ها متجاوز از شصت سال بود و کلیه زن ها حبس با اعمال شاقه و حکم اعدام جاری نمی شد و مجازات آن ها به حبس مجرد تبدیل می گردید، مگر این که حکم جهت قتل عمدی صادر شده بود.»
مواد (۴۵) و (۴۶) قانون اصلاحی ۱۳۵۲ تخفیف مجازات را پیش بینی می نمودند بر اساس ماده (۴۵) در موراد جنحه و جنایت، دادگاه در صورت احراز کیفیات مخففه می توانست مجازات را کمتر از میزان قانونی به شرح ماده (۴۶) معین کند. همین ماده علل و جهات تخفیف را مشخص کرده بود که بعداً در ماده (۳۵) قانون راجع به مجازات اسلامی و ماده (۲۲) قانون مجازات اسلامی منعکس شد.
طبق ماده (۴۶) دادگاه می توانست مجازات های جنایت و جنحه را به شیوه های ذیل تخفیف دهد:
۱٫اعدام به حبس دائم یا حبس جنایی درجه یک.
۲٫حبس دائم به حبس جنایی درجه یک یا دو.
۳٫حبس جنایی درجه یک به حبس جنایی درجه دو که بیش از سه سال نباشد یا حبس جنحه ای که کمتر از دو سال نباشد.
۴٫حبس جنایی درجه دو به حبس جنحه ای که بیش از دو سال و کمتر از شش ماه نباشد.
۵٫حبس جنحه ای تا حداقل حبس مزبور تا حداقل جزای نقدی.
تبصره (۱) در مورد جزای نقدی نسبی کیفیات مشدده و مخففه قابل اعمال نیست» ولی در مورد جزای نقدی ثابت، با شرایطی و تا میزان مشخصی پذیرفته شده بود.
تبصره (۲) در صورتی که مرتکب قبلاً با استفاده از کیفیات مخففه به جزای نقدی محکوم شده باشد، دادگاه نمی توانست مجدداً با رعایت تخفیف مجازات او را به جزای نقدی تبدیل نماید، مگر این که جرم ارتکابی قبلی غیر عمدی باشد.
بر اساس تبصره (۱) ماده (۴۵) دادگاه مکلف بود جهات و دلایل تخفیف را در احکام خود صریحاً قید کند.
در مواردی که نظیر کیفیات مخففه مذکور در ماده (۴۵) در موارد خاصی پیش بینی شده بود، دادگاه نمی توانست به موجب همان دوباره متهم را تخفیف دهد(تبصره ۲ ماده ۴۵)
در خصوص اعمال کیفیات مخففه در موارد تکرار و تعدد جرم که ماده (۴۵) مکرر قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۵۲ و تبصره (۱۳) آن ماده و نیز بند «ح» ماده (۳۲) قانون مذکور وضع شده بود که در مباحث آینده به آن و سایر موارد مربوطه در جای خود اشاره خواهد شد.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی در سال ۱۳۵۷، مقررات مجازات عمومی مصوب ۱۳۵۲ که تا سال ۱۳۶۱ لازم الاجرا بود، در جهت حاکمیت شرع بر کلیه قوانین کشور و من جمله قوانین اجرایی با قانون راجع به مجازات اسلامی که در همین سال به تصویب رسید، جایگزین شد و در یک تقسیم بندی جدید جرائم به حدود قصاص و دیات و تعزیرات تقسیم شدند که ماده(۳۵) این قانون به موضوع تخفیف مجازات اختصاص داشت بر اساس ماده مذکور در مورد تعزیرات، دادگاه در صورت احراز کیفیات مخففه می تواند مجازات را تخفیف دهد.کیفیات مخففه یا علل و جهاتی که موجب تخفیف مجازات می شدند و در این قانون ذکر شده بودند، عیناً همان علل و جهاتی بودند که بعدها در ماده (۲۲) قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ ذکر شده است. ما در مباحث آینده به تفصیل راجع به آنها بحث خواهیم کرد.
اما از ویژگی های قانون راجع به مجازات اسلامی در خصوص اعمال کیفیات مخففه این بود که «اعمال این کیفیات را فقط در تعزیرات می پذیرفت و علل و جهات تخفیف همان ها بودند که در قانون ۱۳۵۲ ذکر شده بود و لیکن حدود تخفیف مشخص نشده بود.» (نوربها، ۱۳۸۴، ۴۲۶)
تبصره های (۱) و (۲) ماده (۳۵) عیناً همان تبصره های (۱) و (۲) ماده (۴۵) قانون ۱۳۵۲ بودند. بر اساس تبصره (۳) ماده (۳۵) در مورد تعدد جرم دادگاه می توانست کیفیات مخففه را اعمال نماید.
در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ ماده (۲۲) به عنوان اساس و محور تخفیف مجازات در حقوق کیفری ما می باشد که در حقیقت این ماده جایگزین ماده (۳۵) قانون راجع به مجازات اسلامی گردیده است.
هر چند بحث بیشتر در خصوص این ماده و تبصره های مربوطه را در بخش های آینده به تفصیل خواهیم آورد، اما در این جا بد نیست با مقایسه ی این ماده با ماده ی (۳۵) قانون راجع به مجازات اسلامی به برخی از نکات مهم در این خصوص اشاره ای هر چند گذرا داشته باشیم.
برخلاف ماده (۳۵) ق.ر.م.ا که در آن تخفیف مجازات به مجازات های تعزیری اختصاص داشت، در ماده (۲۲) علاوه بر تعزیرات به مجازات های بازدارنده نیز اشاره شده است.
بر اساس ماده (۲۲) ق.م.ا دادگاه در مقام اعمال تخفیف، می تواند مجازات تعزیری و یا بازدارنده را به مجازات متناسب دیگری تبدیل نماید، در حالی که در ماده (۳۵) ق.ر.م.ا. از امکان تبدیل مجازات ذکری به میان نیامده بود.
می بایست به این نکته توجه داشت که تبدیل مجازات خود نوعی تخفیف است و در زمان حاکمیت ماده (۳۵) نیز رویه قضایی تبدیل مجازات را پذیرفته بود. با این وجود و به منظور رفع هر نوع ابهام ماده (۲۲) ق.م.ا به این موضوع اشاره نموده است.
جهات مخففه در ماده (۲۲) به صورت حصری پیش بینی شده در حالی که در ماده (۳۵) ق.ر.م.ا با ذکر عبارت از قبیل، جهات مذکور به صورت تمثیلی پیش بینی شده بود، البته بحث مفصل در این خصوص را به آینده وا می گذاریم.
از نظر سایر جهات، مادتین (۲۲) و (۳۵) قوانین یاد شده یکسان بوده و اختلافی با هم ندارند.
گفتار دوم: سابقه ی تاریخی کیفیات مشدده
تشدید مجازات از جمله موضوعاتی است که در خصوص اعمال مجازات ها در ادوار و اعصار مختلف مورد توجه بوده است و از روزگاران گذشته در متون و قوانین جوامع بشری این نوع کیفیات با توجه به شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر آن جوامع، مبنای اجرای مجازات ها بوده اند.
از آن جایی که ارتکاب جرم در تقابل با احساسات، امنیت و حقوق افراد جوامع بوده است، واکنش نفرت آمیز و توأم با انزجار اعضای هر جامعه را به همراه داشته است. اگر چه این واکنش در طول تاریخ دچار تحولات گوناگونی شده ، ولیکن غالباً در شکل مجازات علیه متخلفان از قوانین حاکم، خودنمایی کرده است.
علاوه بر این، آن گونه که در مباحث پیشین اشاره داشتیم و در راستای اصل فردی کردن مجازات ها، با توجه به تفاوت های ویژه میان مجرمان از نقطه نظر تمایلات، ویژگی ها و خصوصیات روحی، واکنش متناسب با جرم و حالات مجرمانه امری ضروری و اجتناب ناپذیر به نظر می رسد، به نحوی که در برخی اوقات مستلزم رعایت تخفیف و دیگر اوقات نیز لازمه ی آن بهره گیری از شدت عمل و اجرای اشد مجازات می باشد.
بر همین مبناست که بکاریا در خصوص تناسب میان جرایم و مجازات ها چنین می گوید: « مصلحت عموم در این است که جرم نه تنها ارتکاب نیابد، بلکه هر قدر زیان بیشتری به جامعه وارد آورد، به ندرت اتفاق افتد. بنابراین، موانعی که مردمان را از ارتکاب جرم باز می دارد، باید به همان اندازه که این جرایم مغایر با منفعت عموم است و شدیدتر به آن آسیب می رساند، قوی باشد.» (بکاریا،۱۳۸۵، ۹۲)
در همین راستا منتسکیو نیز بیان می دارد: « لازم است مجازات ها با یکدیگر هماهنگ و متناسب باشند،چه آنکه از عملی که صدمه ی بیشتری به جامعه وارد می آورد بیشتر باید احراز و جلوگیری کرد تا عمل کوچک تر که کمتر لطمه می زند، این موضوع امری ضروری است.» (منتسکیو، ۱۳۶۲، ۲۰۹)
از این رو نهادهایی با عناوین کیفیات مخففه و مشدده قدم در عالم قانون گذاری کشورها نهاده تا هر چه بیشتر کیفرها را با اعمال ارتکابی مجرمین منتناسب نمایند.
در قانون حمورابی مقرراتی وجود دارد که نشان می دهد، کیفر اعمال ارتکابی با توجه به شخصیت مجنی علیه تشدید می شده است. به موجب ماده (۲۰۲) این قانون اگر شخصی مافوق خود را مضروب نماید باید او را با شلاقی که از دم گاو تهیه شده باشد، شصت ضربه شلاق بزنند و نیز ماده (۱۹۵) همان قانون مقرر داشته: «درصورتی که پسری پدر خود را کتک بزند قضات حکم به قطع انگشتان او خواهند داد.» (آشوری،۱۳۵۹، ۲۳)
همچنین، ارتکاب جرم در قانون حمورابی نسبت به برده از سوی یک فرد آزاد مستوجب مجازاتی خفیف تر و بر عکس در مواردی که برده نسبت به دیگران مرتکب جرم می شد، مجازاتی شدید تر نسبت به وی اعمال می گردید. (آشوری،۱۳۵۹، ۱۶-۱۵)
مطابق ماده (۳۳) قانون حمورابی هر گاه استاندار، یا فرماندار سربازی را که برای خدمت به کار گرفته شده است با اخذ رشوه مشخص کند و به جای او سرباز، اجیر بگمارد سر آن استاندار یا فرماندار باید بریده شود. (آشوری،۱۳۵۹، ۴۰)
با دقت در بعضی از فرامین پادشاهان هخامنشی، چنین به نظر می رسد که داشتن سمت رسمی از موارد تشدید مجازات بوده است، به طوری که درباره ی «سی سام نس» می گویند وقتی که این قاضی رشوه گرفته بود، کمبوجیه دستور داد تاپوست او را کندند و روی مسند قضاوت گستردند و آن گاه فرزند همان قاضی را بر مسند قضا نشاند تا پیوسته سرگذشت پدر را به خاطر داشته باشد و از راه راست منحرف نشود.( راوندی،۱۳۶۸، ۱۰)
تعدد جرم: گاهی تعدد جرم، سبب تشدید مجازات بود، مطابق مندرجات ماتیکان هر گاه کسی مرتکب جرم کلاهبرداری شود در صورتی که مرتکب جرم دیگری از آن نوع شود، از آن پس نباید از زندان آزاد شود. به نظر می رسد در این جا مجازات جرایم، به صورت تبدیل حبس مدت دار به حبس ابد تشدید می شدند. (واحدی نوایی، ۱۳۸۰، ۲۶)
فرار: مطابق مندرجات باب چهارم وندیداد، هرگاه مجرم پیش از اجرای مجازات فرار کند، مجازات او تشدید می شود چنانکه در بند بیست و یکم آمده است که اگر کسی مرتکب جرم بلند گرفته شده، حد نخورده و گریخته باشد، سزایش دویست ضربه است در حالی که کیفر این جرم در مرتبه ی اول تنها پنج ضربه است هم چنین گاهی در صورت فرار مجرم مثلاً در مورد نقض عهد، خویشاوندان او دستگیر می شوند ، که در این صورت هر چه پای افراد بیشتری به مسأله باز شود، مجازات مجرم پس از دستگیری، سنگین تر خواهد بود. (واحدی نوایی، ۱۳۸۰، ۹۸)
سبق تصمیم: از مندرجات منابع حقوقی باقیمانده از ایران باستان، چنین بر می آید که، سبق تصمیم در ارتکاب جرم باعث تشدید مجازات می شده است. (پرورش،۱۳۶۰، ۱۴۰)
شروع دعوا و همخوابگی با بیگانه: مطابق مندرجات فصل بیستم،دینکرد، چنین به نظر می رسد که میان متنازعین، طرفی که دعوا را شروع کرده به مجازات شدید تری می رسد. هرگاه مردی با زن بیگانه همخوابگی می کرد، مجازات وی تشدید می شد و در این مورد یک مجازات تکمیلی بر مجازات اصلی وی افزوده می شد.(واحدی نوایی،۱۳۸۰، ۲۶۱)
بدین ترتیب می بینیم که اعمال تشدید مجازات و در نظر گرفتن کیفیات مشدده در تمدن های کهن ایران نیز از جمله شیوه های برخورد با جرایم بوده است، و اگر بگوییم که تشدید مجازات با وجود علل مشدده مجازات ها یک امر طبیعی است، اغراق نکرده ایم، چرا که نیازهای جوامع بشری و به خصوص تمدن کهن ایران، با اشکال و طرق گوناگون در متون و اسناد تاریخی انعکاس یافته و خود گواه روشنی بر این مدعاست.
در این قسمت سابقه ی تاریخی و تحول کیفیات مشدده عام یعنی تکرار و تعدد جرم در قوانین جزایی ایران اعم از عرفی و اسلامی را مورد بحث و بررسی قرار می دهیم و در آغاز و قسمت اول این بحث نگاه قانونگذار جزایی ایران را به تکرار جرم در ادوار مختلف قانون گذاری ، بررسی خواهیم کرد و سپس در خصوص تعدد جرم که یکی دیگر از کیفیات عام تشدید مجازات است، در لابلای قوانین جزایی کشورمان کنکاش خواهیم نمود.
قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ طی مواد (۲۴)،(۲۵) و (۲۶) خود، احکام تکرار جرم را مقرر نموده بود. بر اساس این مواد، اگر محکومان به مجازات جنایی ظرف دو سال از تاریخ اتمام مدت مجازات و محکومان به حبس تأدیبی بیش از دو ماه، ظرف پنج سال از تاریخ اتمام مدت مجازات دست به جنحه ی مهم یا جنایتی می زدند، تکرار کننده ی جرم محسوب می شدند و بر حسب مورد، با توجه به سابقه، مجازات آنها تشدید می شد و محاکم می توانستند در مواردی از مجازات های تکمیلی اجباری استفاده نمایند.
حکم تکرار جرم در مورد محکومان سیاسی، وفق ماده (۲۶) همان قانون و درباره ی اطفال، بر اساس ماده (۳۸) اعمال نمی شد. قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲ نیز ذیل مواد (۲۴)، (۲۵) و (۲۶) خود مقررات تکرار جرم را پیش بینی نموده بود.
ماده(۲۴): «هر کس به موجب حکم قطعی به حبس جنحه ای یا جنایی محکوم شده و از تاریخ قطعیت حکم تا زمان اعاده ی حیثیت یا شمول مرور زمان، مرتکب جنحه یا جنایت دیگری بشود، مشمول مقررات تکرار جرم خواهد بود.»
ماده (۲۵): در مورد تکرار جرم به طرق زیر رفتار می شود:
اگر مجرم دارای سابقه ی محکومیت جنایی یا جنحه باشد و مرتکب جرم دیگری شود، به بیش از حداکثر مجازات جرم جدید محکوم می گردد بدون آن که از یک برابر و نیم حداکثر مذکور تجاوز کند. در صورت وجود کیفیات مخفف، دادگاه نمی تواند مجازات مرتکب را کمتر از یک برابر و نیم حد اقل مجازات جرم جدید تعیین کند. در صورتی که جرم جدید یکی از جرایم سابق مجرم اعم از شروع و مباشرت و شرکت و معاونت در جرم باشد، مجازات او بیش از حداکثر مجازات جرم جدید خواهد بود، بدون آن که از حداکثر مذکور تجاوز کند.
و در این مورد دادگاه نمی تواند با رعایت کیفیات مخففه مرتکب را به کمتر از دو برابر حداقل مجازات جرم جدید محکوم نماید ، مگر آن که دو برابر حداقل ، بیش از حداکثر مجازات باشد که در این صورت به حداکثر محکوم خواهد شد.
تبصره(۱)- جرایم ، کلاهبرداری ، خیانت در امانت، اختلاس، تدلیس، ارتشاء و جرایم دیگری که قانوناً در حکم جرایم مذکور شناخته شده باشند از حیث تکرار نظیر هم محسوب است.
تبصره(۲)- در مورد این ماده دادگاه مکلف است با توجه به تعداد سوابق محکومیت قطعی متهم، مجازات را با خصوصیات شخصی او از قبیل رفتار اجتماعی یا تمایل یا عادات او به ارتکاب بزه منطبق سازد.
تبصره (۳) – در صورتی که مجازات جرم جدید اعدام یا حبس ابد باشد ، دادگاه می تواند در صورت کیفیات مخفف، مجازات را یک درجه تخفیف دهد و در موردی که مجازات جرم فاقد حداقل و حداکثر باشد، دادگاه با وجود کیفیات مخفف می تواند، یک ربع از اصل مجازات حبس را تخفیف دهد.
تبصره (۴) – هر گاه حین صدور حکم محکومیت های سابق مجرم معلوم نبوده و بعداً معلوم شود، دادستان مراتب را به دادگاه صادر کننده ی حکم اعلام می کند و در این صورت اگر دادگاه محکومیت های سابق را محرز دانست، مکلف است، حکم خود را طبق مقررات فوق تصحیح نماید.
دیدیم که قانون گذار در قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۵۲ به صراحت و دقت،نحوه ی اعمال کیفیات مخففه نسبت به مجازات مرتکبان جرایم مکرر را معین کرده بود و الزام به اقامت اجباری آن دسته از بزهکارانی که بر اساس بند (۳) ماده (۲۵) قانون اصلاحی ۱۳۱۰ سابقه ی بیش از دو بار ارتکاب و کلاهبرداری داشته اند در قانون اخیر حذف گردیده است.
به نظر می رسد حذف چنین الزامی در راستای اجرای قانون اقدامات تأمینی مصوب ۱۳۳۹ صورت پذیرفته است،زیرا اجرای مواد (۵) و (۸) آن قانون می توانست در موارد ضروری چنین هدفی را برآورده کند.(غلامی،۱۳۸۷، ۱۲۷)
به دنبال پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی و در راستای اندیشه ی اسلامی کردن قوانین جزایی بنابر اصل چهارم قانون اساسی ۱۳۵۸، مقررات ناظر بر تکرار جرم نیز دچار تحولات و تغییراتی شد. قواعد عمومی حقوق کیفری، در قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱ به تصویب رسید و ماده (۱۹) قانون مذکور به تکرار جرم اختصاص یافت.
در ماده (۷) این قانون، برخلاف ماده (۷) قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ و نیز ماده (۷) قانون مجازات عمومی اصلاحی ۱۳۵۲ که جرایم را از نظر شدت و ضعف مجازات به جنایت ، جنحه و خلاف تقسیم کرده بودند، مجازات ها از جهت نوع جرایم به چهار دسته ی حدود، قصاص، دیات و تعزیرات تقسیم شده و موضوع تکرار جرم وفق ماده (۱۹) آن قانون فقط در مورد مجازات های تعزیری به شیوه ای خاص پذیرفته شده و در سایر موارد، تکرار جرم تابع مقررات و قواعد مربوط به خود شناخته شده است.
بر اساس ماده(۱۹) ق.ر.م.ا هر کس به موجب حکم دادگاه به مجازات تعزیری محکوم می شد، چنانچه بعد از اجرای حکم مجدداً مرتکب همان جرم می گردید، دادگاه می توانست مجازات او را در صورت لزوم تشدید نماید و مطابق تبصره الحاقی به ماده مذکور آن قانون، هر گاه حین صدور حکم محکومیت های سابق مجرم معلوم نبود و بعداً معلوم می شد، دادستان مراتب را به دادگاه صادر کننده ی حکم اعلام می نمود. در این صورت اگر دادگاه محکومیت های سابق را محرز می دانست می توانست طبق مقررات فوق اقدام نماید.
با دقت نظر در ماده ی فوق چند ویژگی مهم قابل توجه است:
اول این که، تشدید مجازات در تکرار جرم اختیاری است
دوم این که، قید(همان جرم) بیان گر توجه قانونگذار و پذیرش قاعده ی تکرار، در جرم خاص می باشد.
سوم این که، قاعده ی تکرار جرم مقرر در این ماده فقط در جرائم تعزیری پذیرفته شده است.
چهارم این که، وفق این ماده برای تحقق تکرار جرم می بایست مجازات جرم قبلی کاملاً اجرا شده باشد.
بالاخره نکته قابل توجه در خصوص این ماده عدم تعیین میزان تشدید مجازات به دنبال اجرای قاعده ی تکرار جرم می باشد.
در فاصله ی بین تصویب قانون راجع به مجازات اسلامی تا قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ قواعد مربوط به تکرار جرم را در برخی از قوانین خاص نیز مشاهده می کنیم که در اینجا به نمونه هایی از این قوانین اشاره می کنیم.
در ماده (۲) قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادی به آن مصوب ۳/۸/۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام که در تاریخ ۱۷/۸/۱۳۷۶ به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید، چنین مقرر است: « هر کس مبادرت به کشت خشخاش یا کوکا کند و یا برای تولید مواد مخدر به کشت شاهدانه بپردازد، علاوه بر امحاء کشت بر حسب میزان کشت به شرح زیر مجازات خواهد شد:
۱٫برای بار اول، ده تا صد میلیون ریال جریمه ی نقدی.
۲٫برای بار دوم پنجاه تا پانصد میلیون ریال جریمه نقدی و سی تا هفتاد ضربه شلاق.
۳٫بار سوم، صد میلیون تا یک میلیارد ریال جریمه نقدی و یک تا هفتاد ضربه شلاق و دو تا پنج ماه حبس.
۴٫بار چهارم اعدام.»
همچنین بر اساس ماده (۵) قانون تشدید مجازات محتکران و گرانفروشان مصوب ۱۳۶۷، تشدید مجازات به شرح ذیل است: «هر کس که مرتکب هر یک از اعمال مشروحه ی زیر شود با رعایت امکانات و شرایط خاطی و دفعات و مراتب جرم و مراتب تأدیب ، برای مرتبه ی اول به جزای نقدی از دو تا پنج برابر و برای مرتبه ی دوم از پنج تا ده برابر قیمت کالا و خدمات مورد تخلف در این ماده و برای مرتبه سوم برای افراد غیر صنفی از ده تا بیست برابر قیمت کالا و خدمات مورد تخلف در ماده و در مورد امور صنفی علاوه بر مجازات مرتبه ی دوم به لغو پروانه محکوم خواهد شد.»
یکی از نکات مثبت که عموماً در تدوین قوانین خاص طی این دوره از سوی قانونگذار رعایت گردیده، مشخص نمودن میزان دقیق افزایش تدریجی کیفر تکرار کنندگان جرم بوده است.
در سال ۱۳۷۰ مقررات قوانین حدود و قصاص، دیات و راجع به مجازات اسلامی در مجموعه ای تحت عنوان «قانون مجازات اسلامی » به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید. در این مجموعه که مواد عمومی آن شامل ماده (۱) الی (۶۲) می باشد، تکرار جرم در ماده (۴۸) آن معرفی شده است.
اگر چه هدف از اصلاح قوانین، رفع نقاط ضعف و ناکارآمدی های قوانین پیشین خود می باشد، اما ما در ماده (۴۸) قانون مجازات اسلامی و در خصوص تکرار جرم بار دیگر، ضعف هایی را مشهود می یابیم که بحث و بررسی راجع به دقایق آن هارا به بخش ها و فصول اصلی این پایان نامه وا می گذاریم.
بر اساس ماده (۴۸) قانون مجازات اسلامی:
هر کس به موجب حکم دادگاه به مجازات تعزیری و یا بازدارنده محکوم شود، چنانچه بعد از اجرای حکم مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد، دادگاه می تواند در صورت لزوم مجازات تعزیری یا بازدارنده را تشدید نماید.
تبصره: هر گاه حین صدور حکم، محکومیت های سابق مجرم معلوم نباشد و بعداً معلوم شود، دادستان مراتب را به دادگاه صادر کننده حکم اعلام می کند. در این صورت اگر دادگاه محکومیت های سابق را محرز دانست می تواند طبق مقررات این ماده اقدام نماید.
در خصوص ویژگی های مهم این ماده قانونی نکات ذیل به صورت کلی قابل توجه است و تفصیل بررسی راجع به این نکات را به مباحث آتی وا می گذاریم.
اول این که، قانون گذار در ماده (۴۸) ق.م.ا با افزدون قید « باز دارنده » عملا ً در مقایسه با ق.ر.م. ا مصوب ۱۳۶۱ قلمرو قاعده ی تکرار جرم را افزایش داده است.
دوم این که، با رفع ایراد قانون مصوب ۱۳۶۱ که تکرار جرم را در مورد خاص پذیرفته بود، تحقق آن را منوط به تکرار جرم قبلی نمی دانست. این ماده ارتکاب جرم مجدد از نوع تعزیری را فارغ از این که همان جرم ارتکابی قبلی باشد یا خیر باعث حدوث تکرار جرم دانسته است.
بالاخره این که یکی از شرایطی که قانونگذار برای اعمال قاعده ی تکرار جرم در این ماده مورد لحاظ قرار داده و به نظر می رسد از نکات برجسته ی آن به شمار می رود، تکرار جرم بعد از اجرای محکومیت قبلی در خصوص مرتکب می باشد.
با وجود حکم کلی ماده (۴۸) ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰ مواردی از تعیین مجازات ویژه برای تکرار کنندگان برخی از جرایم در کتاب پنجم (تعزیرات ) همان قانون، مصوب ۱۳۷۵ آمده است به عنوان نمونه در ماده (۵۹۷) قانون یاد شده چنین مقرر است: « هر یک از مقامات قضایی که شکایت و تظلمی مطابق شرایط قانونی نزد آنها برده شود و با وجود این که رسیدگی به آن ها از وظایف آنان بوده، به هر عذر و بهانه اگر چه به عذر سکوت یا اجمال یا تناقض قانون از قبول شکایت یا رسیدگی به آن امتناع کند یا صدور حکم را بر خلاف قانون به تأخیر اندازد یا بر خلاف صریح قانون رفتار کند، دفعه ی اول از شش ماه تا یک سال و در صورت تکرار به انفصال دایم از شغل قضایی محکوم می شود و در هر صورت به تأدیه خسارات وارده نیز محکوم خواهد شد.»
در ماده (۷۲۳) همان قانون که اشعار می دارد: « هر کس بدون گواهینامه رسمی اقدام به رانندگی یا تصدی وسایل موتوری که مستلزم داشتن گواهینامه مخصوص است، بنماید و همچنین هر کس به موجب حکم دادگاه از رانندگی وسایل نقلیه موتوری ممنوع باشد، به رانندگی وسایل مزبور مبادرت ورزد، برای بار اول به حبس تعزیری تا دو ماه یا جزای نقدی تا یک میلیون ریال و یا هر دو مجازات و در صورت ارتکاب مجدد به دو تا شش ماه حبس محکوم خواهد شد.»
علاوه بر این، تکرار جرم در ماده (۷۲۴) کتاب پنجم ق.م.ا (تعزیرات ) مصوب ۱۳۷۵ مورد حکم قرار گرفته است که بر اساس آن : «هر راننده وسیله ی نقلیه ای که در دستگاه ثبت سرعت وسیله ی نقلیه عمداً تغییری دهد که دستگاه سرعتی کمتر از سرعت واقعی نشان دهد و یا با علم به این که چنین تغییری در دستگاه مزبور داده شده،با آن وسیله نقلیه رانندگی کند، برای بار اول به حبس از ده روز تا دو ماه و یا جزای نقدی از پنجاه هزار تا پانصد هزار ریال و یا هر دو مجازات و در صورت تکرار به دو تا شش ماه حبس محکوم خواهد شد.»
البته مواد قانونی دیگری نیز در قانون مجازات اسلامی و یا سایر قوانین خاص در زمینه تکرار جرم وجود دارد که به علت اطاله کلام از ذکر آنها معذوریم.
در قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ مواد (۳۱) و (۳۲) و (۳۳) ناظر به تعدد جرم بود. ماده (۳۱) آن قانون که در خصوص تعدد معنوی بود چنین مقرر می داشت: « هر گاه فعل واحد دارای عناوین متعدده ی جرم باشد مجازات جرمی داده می شود که مجازات آن اشد است.»
مواد (۳۲) و (۳۳) نیز ناظر به تعدد مادی جرم بود و مطابق ماده (۳۲) همان قانون: «اگر چند جرم برای یک مقصود واقع شده و مربوط به هم باشد یا این که بعضی از آن ها مقدمه یا جزء دیگری بوده یا تفکیک از هم نشوند تمام آنها یک جرم محسوب و مجازات جرمی داده می شود که جزای آن اشد است.»
بر اساس ماده (۳۳) آن: هر گاه شخصی جرمی را مکرراً مرتکب شده بدون این که حکمی درباره ی او صادر شده باشد برای هر جرمی ک حکم مجازات علیحده صادر نمی گردد. ولی محکمه مجرم را به حداکثر مجازات محکوم خواهد نمود.» و ماده (۲) از مواد الحاقی به قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۲/۷/۱۲۱۲ در خصوص تعدد مادی چنین مقرر داشت: « اگر شخصی مرتکب چند عمل شده که هر یک از آن ها مطابق قانون جرم باشد، محکمه برای هر یک از آن اعمال حکم مجازات علیحده صادر خواهد کرد ولی این که مجموع این اعمال به موجب قانون جرم خاصی شناخته شده یا بعضی از آن ها مقدمه ی جرم دیگری باشد. در صورتی که فرداً فردِ، آن اعمال جرم بوده و مجموع آنها نیز در قانون عنوان جرم خاصی داشته باشد محکمه باید برای هر یک حداکثر مجازات مقرره را معین نماید. در صورتی که فرداً فرد آن اعمال جرم بوده و مجموع آن ها نیز در قانون عنوان جرم خاصی داشته باشد،محکه باید برای هر یک از آن اعمال، مجازات علیحده تعیین کرده و برای مجموع نیز مجازات قانونی را مورد حکم قرار دهد. در هر یک از موارد فوق مجازات اشد به موقع اجرا گذارده می شود.
قانون مجازات عمومی اصلاحی سال ۱۳۵۲ با انجام اصلاحاتی نسبت به قانون پیشین خود، سیستم کیفری شدیدتری را در پیش گرفته است.
ماده (۳۱)مقرر می داشت: « هر گاه فعل واحد دارای عناوین متعدد جرم باشد مجازات جرمی داده می شود که جزای آن اشد است.»ماده (۳۲) ق.م.ع که از نه بند تشکیل شده است، طی بند اول به شرح مقررات کلی تعدد می پردازد:
بند الف: در مورد تعدد جرم هر گاه جرایم ارتکابی از سه جرم بیشتر نباشد دادگاه مکلف است برای هر یک از جرایم حداکثر مجازات مقرر را مورد حکم قرار دهد و هرگاه جرایم ارتکابی بیش از سه جرم باشد، دادگاه مجازات هر یک از جرایم را بیش از حداکثر مجازات مقرر قانونی معین می کند، بدون این که از حداکثر به اضافه نصف آن تجاوز نماید. در هر یک از موارد فوق فقط مجازات اشد قابل اجرا است و اگر مجازات اشد به یکی از علل قانونی تقلیل یا تبدیل یافته یا غیر قابل اجرا بشود، مجازات اشد بعدی اجرا می گردد. در صورتی که مجموع جرایم ارتکابی در قانون عنوان جرم خاصی داشته باشد، مقررات تعدد جرم رعایت نخواهد شد و مرتکب به مجازات مقرر در قانون محکوم می گردد.
همان طوری که ملاحظه می شود این بند سه وضعیت برای تعدد جرم پیش بینی نموده و برای هر یک حکمی جداگانه در نظر گرفته است.
اول: ارتکاب سه جرم، که در این صورت دادگاه می بایست مرتکب را به بیش از حداکثر مجازات مقرر محکوم نماید.
دوم: ارتکاب بیشتر از سه جرم در این صورت دادگاه می بایست مرتکب را به بیش از حداکثر مجازات با این شرط که از حداکثر به اضافه نصف تجاوز نکند، محکوم نماید و بالاخره در خصوص جرایمی که عنوان خاصی دارد مجازات مقرر در قانون برای همان جرم لحاظ می شود.
بند ب: هر گاه پس از صدور حکم معلوم گردد محکوم علیه محکومیت های قطعی دیگری که مشمول مقررات تعدد جرم بوده و در میزان مجازات قابل اجرا موثر است داشته باشد، دادستان مکلف است رأساً یا به وسیله دادستان دادگاهی که بالاتر است و در صورت تساوی درجه از دادستان دادگاه صادر کننده ی حکم اشد درخواست نماید که با توجه به محکومیت های مختلف محکوم علیه حکم صادره را با رعایت مقررات مربوط به تعدد جرم تصحیح نماید در صورت تساوی درجه ی دادگاه و میزان مجازات ها، تصحیح دادنامه در صلاحیت دادگاهی است که آخرین حکم را صادر کرده است، مگر این که در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد.
بند ج: جرایمی که حداکثر مجازات آن ها موثر در تکرار جرم نیست، در تعدد جرم موجب افزایش یا تشدید مجازات نخواهد شد.
بند د: مقررات تعدد جرم در امور خلافی جاری نیست و فقط مجازات های خلافی با هم و با مجازات های جنایی و جنحه ای جمع می شوند.
بند هـ: در صورتی که چند مجازات حبس بعضاً با جزای نقدی توأم باشد مجازات حبس بیش تر به علاوه ی جزای نقدی که مبلغ آن زیاد تر است، اجرا خواهد شد.
بند و: جزاهای تبعی و همچنین اقدامات تأمینی که قانوناً برای هر یک از جرایم مورد حکم مقرر شده در هر صورت اجرا خواهد شد، مگر در مورد اقدامات تأمینی و تربیتی مشابه که در این صورت اشد آن اجرا می شود.
بند ز: در موارد تعدد جرم اگر متهم دو یا سه جرم مرتکب شده باشد در هر مورد که مجازات فوق حداقل و حداکثر باشد دادگاه تا یک ربع مجازات مقرر قانونی را به مجازات اصلی اضافه می کند و اگر جرایم ارتکابی بیش از سه فقره باشد به اصل مجازات تا نصف اضافه می شود.
بند ح: در صورت وجود کیفیات مخفف در مورد تعدد جرم به طریق زیر تعیین مجازات خواهد شد:
۱٫در مورد کسانی که تا سه جرم مشمول مقررات متعدد شده اند، دادگاه می تواند مجازات را تا حداقل اصلی و اگر مجازات فاقد حداقل و حداکثر باشد، مجازات اصلی را تا نصف تقلیل دهد. در هر صورت مجازات را نمی توان کم تر از شصت و یک روز حبس جنحه ای تعیین کرد.
۲٫در مورد کسانی که بیش از سه جرم مشمول مقررات تعدد جرم مرتکب شده اند، دادگاه می تواند مجازات را تا یک و نیم مجازات اصل جرم تخفیف دهد و اگر مجازات فاقد حداقل و حد اکثر باشد، می تواند یک چهارم آن ر ا تخفیف دهد، بدون این که در هیچ مورد از شصت و یک روز حبس جنحه ای کمتر باشد.
بند ط: مقررات مربوط به تکرار و تعدد جرم درباره اطفال بزهکار رعایت نمی شود.
در قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱ مواد (۲۴) و (۲۵) تکلیف تعدد معنوی و مادی و همچنین در مواردی که مجموع جرایم ارتکابی در قانون عنوان جرم خاصی داشته باشد را مشخص کرده بودند، که البته این در صورتی بود که جرایم ارتکابی از جرایم قابل مجازات تعزیری باشند در قانون یاد شده بر اساس تبصره ی ذیل ماده (۲۵)، حکم تعدد جرم در سایر موارد و از جمله حدود و قصاص و دیات را صراحتاً به ابواب فقهی ارجاع داده بود که علی الاصول در این موارد قاعده ی جمع مجازات ها رعایت می شود. قانون مجازات های اسلامی مصوب ۱۳۷۰ نیز طی مواد (۴۶)و (۴۷) در خصوص تعدد جرم همان مواد قانونی ۱۳۶۱ را تکرار نموده است و تغییری در این خصوص نسبت به قانون سلف خود در آن ایجاد نشده است.
بحث و توضیح بیشتر در خصوص مواد مصرح ق.م.ا را به فصول و بخش های آتی همین پایان نامه وا می گذاریم.
از مجموع مباحث قبل چنین به نظر می رسد که تمایز مهم میان مقررات قبل و بعد از انقلاب در مورد قاعده ی تعدد جرم آن است که در قوانین و مقررات بعد از انقلاب اسلامی به لحاظ وقوع انقلاب با ماهیت اسلامی و حاکمیت قوانین شرعی بر امور مهم از جمله مجلس قانون گذاری، مقررات مربوط به قاعده ی مزبور منحصر به جرایم تعزیری شده است و این مسأله به خاطر تقسیم بندی جرایم و تغییرات آن بعد از انقلاب است. چرا که همان گونه که قبل از این اشاره کردیم مقررات و قواعد مربوط به حدود و قصاص و دیات از سوی شارع مقدس تعیین گردیده و از مقررات عمومی تبعیت نمی کند.
علاوه بر کیفیات مشدده عام که در مباحث پیش به سیر تحولی آن ها اشاره نمودیم ؛ برخی از کیفیات مشدده نیز به طور خاص در مواد قانونی باعث تشدید مجازات مرتکبین می شوند. در این قسمت به برخی از این کیفیات در قوانین جزایی ایران به ویژه قانون مجازات عمومی اشاره می نماییم. یکی از کیفیات مشدده خاص سر دستگی در ارتکاب جرم می باشد، ماده (۳۰) قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۵۲ مقرر می داشت: « مجازات شخص یا اشخاصی که اداره یا سر کردگی دو یا چند نفر را در ارتکاب جرم به عهده داشته باشند، اعم از این که عمل آنان شرکت در جرم یا معاونت باشد، حداکثر مجازات آن جرم خواهد بود، مگر این که در قانون مجازات خاصی برای آن تعیین شده باشد ». همچنین ماده (۲۳) ق.م.ا مصوب ۱۳۶۱ اشعار می دارد: « رهبری و سر دستگی دو یا چند نفر در ارتکاب جرم اعم از این که عمل آنان شرکت در جرم یا معاونت باشد، می تواند از علل مشدده ی مجازات باشد.» در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ طی ماده (۴۵) مجازات سر دستگی و یا رهبری در ارتکاب جرم مورد حکم قرار گرفته است.
از جمله کیفیات دیگر تشدید مجازات، ارتکاب اعمال مجرمانه در زمان ها و مکان های خاص می باشد. به عنوان مثال در مواد (۲۲۲) تا (۲۲۶) قانون مجازات عمومی سال ۱۳۰۴ جهات تشدید مجازات سرقت پیش بینی شده بود، به این ترتیب با وجود آن که بر اساس ماده (۲۲۷) همان قانون، مجازات سرقت ساده بین دو ماه تا دوسال حبس تأدیبی بود ، طبق ماده (۲۲۶) چنانچه سرقت در محل مسکونی یا محل های عمومی مثل مسجد و حمام صورت می گرفت یا سارق هتک حرز می نمود و یا سرقت در شب واقع می شد، در این صورت مجازات مرتکب یا مرتکبین سرقت، با شش ماه تا سه سال حبس تأدیبی مورد حکم قرار می گرفت.
در همان ماده جهات عینی دیگری سبب تشدید مجازات بودند و سرقت وقتی با همکاری دو نفر یا بیشتر صورت می گرفت و یا همراه با اسلحه انجام می گرفت، مشمول مقررات تشدید می شد. قانونگذار در همان قانون و ذیل ماده (۲۲۶) پیش گفته طی بند های (۶) و (۷) برخی از علل شخصی تشدید مجازات را بر شمرده بود که وجود صفاتی خاص در مرتکب جرم ، مجازات او را تشدید می کرد. بر این اساس چنانچه سارق، مستخدم منزل و یا کاروانسرادار یا صاحب مهمان خانه یا از سایر افرادی که قانونگذار پیش بینی کرده، می بود، مجازات بیشتری را تحمل می نمود.
همچنین مطابق ماده (۲۰۷) الف قانون مجازات سال ۱۳۰۴ هتک ناموس چنانچه توأم با عنف یا تهدید صورت می گرفت بین سه تا ده سال حبس با اعمال شاقه مجازات داشت، و در صورتی که جهات مشدده ای که در همان ماده بر شمرده شده بود وجود داشت و مجازات مرتکب حداکثر مجازات یعنی ده سال بود . از میان جهات ذکر شده برخی مربوط به شخص مجنی علیه بودند. به طور مثال هتک ناموس زن کمتر از هجده سال، باکره، شوهر دار، از علل تشدید مجازات بودند که طی بند های (۲) تا (۴) ماده پیش مورد اشاره قرار گرفته بودند.
در قسمت آخر ماده (۲۰۷) الف چنین مقرر بود: «هرگاه مرتکب از اقربای نسبی یا درجه سوم و یا از اقربای سببی درجه اول مجنی علیه (اعم از ذکور و اناث) و یا قیم او باشد و یا مأمور دولت باشد که مجنی علیه از طرف مقامات رسمی به او سپرده شده و یا از محارم مجنی علیه باشد مجازات او حبس موثر با اعمال شاقه خواهد بود.»
در کلیه موارد بر شمرده شده در ماده فوق، وجود شرایطی در شخص مرتکب باعث تشدید مجازات او می شود که بیانگر توجه قانون گذار به علل مشدده ی شخصی مجازات می باشد. به طور کلی توجه به علل خاص تشدید مجازات که اعم از علل عینی و شخصی مجازات می باشد از همان اوان قانون گذاری در امور کیفری ایران مانند همه نظام های جزایی دیگر راه یافته و هم اکنون نیز این رویه با شیوه هایی دیگر ادامه دارد.
بخش دوم: تعاریف و ارتباط کیفیات مخففه و مشدده با اصل قانونی بودن مجازات ها
اصل قانونی بودن مجازات ها از جمله اصولی است که همواره باید مدنظر قرار گیرد. به دلیل همین اهمیت در این بخش ارتباط این اصل با کیفیات مخففه و مشدده را بررسی و تبیین خواهیم کرد.
گفتار اول: تعاریف
در این گفتار به تعریف واژه های مرتبط با بحث خواهیم پرداخت تا زمینه برای بحث اصلی فراهم گردد.
۱٫ کیفیات مخففه
هر چند قانون گذار در مورد ارائه تعریفی دقیق از کیفیات مخففه ساکت است، اما در این زمینه حقوقدانان به ارائه تعاریفی پرداخته اند که در این قسمت به ذکر تعاریفی از چند تن از اساتید حقوق جزا در مورد کفیات مخففه می پردازیم.
جناب آقای دکتر جعفری لنگرودی(۱۳۸۴، ۵۸۰) در کتاب ترمینولوژی حقوق و به نقل از ماده (۳۴) ق.م.ع کیفیات مخففه را این گونه تعریف نموده اند:
اوضواع و احوالی است که مقارن بودن آنها با جرم موجب تخفیف و یا معافیت از مجازات می گردد. وی سپس با تقسیم این کیفیات به دو دسته ی قانونی و قضایی، کیفیات قانونی را چنین تعریف می کنند: کیفیات مخففه ای که مورد نص قانون ( با ذکر عنوان ) قرار گرفته باشد مانند رساندن مصدوم به نقاط معد معالجه توسط راننده ی متخلف ( ماده هشت قانون تشدید مجازات رانندگان متخلف ) و در تعریف کیفیات مخففه قضایی بیان نموده اند: کیفیات مخففه ای که عنوان آن مورد نص قانون قرار نگرفته و روی اصل کلی به قضات اختیار رعایت آن هاداده شده باشد.
آقای دکتر اردبیلی(۱۳۸۵، ۲۰۷) نیز با غلبه دادن جنبه ی قضایی کیفیات مخففه بر ویژگی قانونی آنها: « کیفیات مخففه را اوضاع و احوالی می داند که همانند عذر های مخففه سبب کاهش مجازات می گردند.»
بالاخره آقای دکتر صالح ولیدی(۱۳۸۸، ۴۰۵) در این زمینه بیان داشته اند:« به طور کلی کیفیات مخففه اوضاع و احوالی هستند که موجب تخفیف مجازات می شود.»
با بررسی تعاریف مطرح شده چنین استنباط می شود که فارغ از تقسیم بندی های انجام شده در مورد کیفیات مخففه به طور کلی، این نوع کیفیات عبارتند از اوضاع و احوالی که تقارن و همزمانی آن ها با ارتکاب جرم سبب تخفیف مجازات می شود. حال این اوضاع و احوال ممکن است گاهی اوقات مورد نص صریح قانونی قرار گرفته و تحت یکی از مواد قانونی سبب تخفیف مجازات شوند و گاهی نیز بر اساس جهات مصرح در ماده (۳۸) ق.م.ا.ج به قاضی اختیار داده می شود تا با ملاحظه ی اوضاع و احوال و شرایط حاکم، مرتکب را از تخفیف لازم در زمینه ی اعمال مجازات بهره مند سازد. در مباحث آتی راجع به تقسیمات و همچنین جهات و آثار اعمال این کیفیات به تفصیل سخن خواهیم گفت.
۲٫کیفیات مشدده
همان گونه که در مبحث واژه شناسی در خصوص واژه کیفیات اشاره نمودیم، مفهوم این واژه را اوضاع و احوال و چگونگی ها دانستیم و همان جا بر این امر تأکید نمودیم که اگر این واژه به مشدده افزوده شود، یعنی اوضاع و احوال و شرایطی که باعث تشدید مجازات می شود.
در همین زمینه آقای جعفری لنگرودی(۱۳۸۴، ۵۸۰) این تعریف را از کیفیات مشدده ارائه داده اند: « اوضاع و احوالی است که هرگاه جرم در آن اوضاع و احوال واقع شود موجب تشدید مجازات می شود. مانند سرقت در شب یا با اسلحه.» قانون گذار نیز در قوانین کیفری مختلف تعریفی از کیفیات مشدده ارائه نداده است و این مسأله به خوبی از تعریف آقای لنگرودی بر می آید. چرا که وی در پایین تعریف خود به ذکر یکی از مصادیق عینی تشدید کننده مجازات، پرداخته اند. وی سپس در ادامه تعریف خود در اصطلاحاتی جداگانه از کیفیات مشدده با عناوین مختلفی نظیر، کیفیات مشدده خاص، شخصی، عام ، قضایی و موضوعی نام برده و به تعریف هر یک می پردازند. مثلاً در ذیل اصطلاح کیفیات مشدده عام نوشته اند: « کیفیات مشدده ای که اختصاص به جرم معین ندارد. مانند تکرار جرم که در تمام جرایم و غیر از خلاف و جنحه ای که مجازاتش حبس تأدیبی کمتر از دو ماه باشد موجب تشدید مجازات است.»( جعفری لنگرودی،۱۳۸۴، ۵۸۱)که به نظر می رسد تعریف اخیر وی با توجه به این که تحت تاثیر قانون مجازات عمومی ارائه شده، احتیاج به تجدید نظر دارد.
آقای دکتر باهری(۱۳۸۴، ۴۲) در تعریف کیفیات مشدده با ذکر جهات تشدید، بیان داشته اند: « جهات تشدید مجازات کیفیاتی است که قانون گذار تعیین نموده و قاضی مجبور است که در مواجهه با آنها مجازات را بیشتر از حداکثر مقرر در قانون برای همان جرم معلوم بدارد.»
به نظر می رسد تعریف اخیر فارغ از اشاره ای است که به میزان مجازات داشته و دارای این اشکال است که، در وصف آن از قید اجبار قاضی در اعمال تشدید بهره گرفته است، البته این مسأله شاید با توجه به شرایط حاکم بر قوانین موجود آن دوره قابل ایراد نباشد، اما با توجه به شرایط فعلی و مستنبط از بند (۲) ماده (۴۷) ق.م.ا. در خصوص تعدد جرم و ماده (۴۸) قانون ذکر شده در خصوص تکرار جرم که به قاضی در خصوص اعمال تشدید اختیار لازم را داده است، قابل ایراد می باشد.
جناب آقای دکتر ولیدی(۱۳۸۸، ۴۱۳) با ارائه تعریفی کلی از این کیفیات، چنین بیان داشته اند: « علل تشدید مجازات عبارت از کیفیاتی است که وجود آنها موجب مجازات سنگین تری خواهد شد.»
با جمع بندی تعریف های قبل می توان در تعریف از کیفیات مشدده چنین گفت: کیفیات مشدده، عبارت از اوضاع و احوال و شرایطی است که تقارن و همزمانی آنها با ارتکاب جرم، باعث تشدید مجازات جرم ارتکابی خواهد شد که برخی از این شرایط مربوط به شخص مرتکب و برخی دیگر نیز وابسته به نوع و نحوه ی ارتکاب جرم می باشد و بر این اساس این کیفیات در وصف حقوقدانان تقسیمات گوناگونی یافته که بحث و بررسی راجع به انواع مختلف و تقسیمات مشهور این کیفیات را به بخش های دیگر این پایان نامه وا می گذاریم.
گفتار دوم: رابطه ی کیفیات مخففه و مشدده با اصل قانونی بودن مجازات ها
بر اساس قاعده ی مشهور و عقلایی «قبح عقاب بلابیان» اعمال و رفتار مورد نظر قانون گذار اعم از فعل و ترک فعل، زمانی واجد جنبه ی مجرمانه هستند که در مجموعه ای تحت عنوان قانون ذکر شده و میزان مجازات و سایر شرایط اجرای مجازات نیز در این مجموعه فراهم آید تا مبادا سوء استفاده ای از سوی هیچ یک از افراد دولت و مجریان بویژه قاضی به عمل آید.
در راستای اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها قبل از هر چیزی و به منظور حفظ آزادی های فردی و اجتماعی،آگاهی افراد از اوامر و نواهی قانونی و توجه ایشان به عواقب اعمال ضد اجتماعی می بایست نوع جرایم و میزان مجازات آن ها به تصویب مراجع قانون گذاری رسیده، عموم افراد جامعه از آن ها مطلع شوند.
اما سوالی که در این جا مطرح می شود این است که آیا اعمال کیفیات مخففه و مشدده در تنافی با این اصل شناخته شده حاکم بر مجازات ها نیست ؟ یا این که اعمال کیفیات مزبور خدشه ای به اصل قانونی بودن مجازات ها وارد نمی آورد ؟
در پاسخ به سوالات قبل می توان چنین استدلال کرد:
اول این که، همان طور که قانون گذار با رعایت و توجه به اصل قانونی بودن مجازات ها، برخی اعمال و رفتار را واجد وصف مجرمانه نموده و برای آنها مجازات تعیین نموده است، همان قانونگذار با عنایت به برخی از خصوصیات مجرم، از جمله، شخصیت وی و عواملی که باعث ارتکاب بزه شده، این اجازه را داده تا در شرایطی از ارفاق های لازم و تخفیف مجازات بهره مند شود. از سوی دیگر با توجه به تهدیدی که از ارتکاب برخی جرایم ممکن است دچار جامعه شود و با توجه به حالت خطر ناکی عده ای از مجرمان به ویژه کسانی که مجازات ها در مورد آن ها تاثیر گذار نبوده و دست به ارتکاب جرائمی به طور متعدد و یا مکرر زده اند، از این روی قانونگذار نیز که می بایست در خدمت امنیت و آرامش اجتماعی باشد و منافع تک تک افراد را در نظر داشته باشد، ارتکاب جرم توسط چنین مجرمانی را تحت شرایطی خاص واجد وصف تشدید و یا علل مشدده نموده است و از این روی به نظر می رسد تضادی بین این نهاد های حقوقی (کیفیات ) با اصل قانونی بودن مجازات ها، وجود نداشته باشد.
دوم اینکه، یکی از اصول قبول یافته همانند اصل قانونی بودن مجازات ها، توسط علمای حقوق که مبنای قانون گذاری بسیاری از جوامع قرار گرفته، اصل فردی کردن مجازات هاست. به نظر می رسد استناد صرف به اصل قانونی بودن مجازات ها و نادیده انگاشتن خصوصیات و ویژگی های تک تک مجرمین با عدول نمودن از اصل فردی کردن مجازات ها، نه تنها در راستای اصل قانونی بودن مجازات ها نیست، بلکه به لحاظ تاثیرات مخربی که نسبت به اصلاح نادرست مجرمین دارد، در اجرای صحیح قوانین و مثمر ثمر واقع شدن آن ها ایجاد اختلال خواهد نمود.
پس با توجه به تفاوت اشخاص، موضوعات هر فعل یا ارتکاب هر بزهی هم متفاوت می گردد.(آخوندی،۱۳۴۶، ۳۵۴)
در نتیجه می بایست مجازات های آنان نیز با یکدیگر تفاوت داشته باشند. از این نظر گاهی اوقات ایجاب می نماید که همه ی افراد جامعه به یک چشم دیده نشوند، بلکه در مورد کسانی که استحقاق تخفیف دارند، این امر را مجریان قانون و دادرسان درک نموده و رعایت نمایند و نسبت به افراد دیگری که حالت خطرناک خود را نشان داده اند، نیز با شدت عمل بیشتری برخورد نمایند.
به همین دلیل امر تعیین مجازات به نوعی شبیه به تهیه دارو برای بیماران یک جامعه می باشد و همان طور که در تهیه ی دارو برای بیماران، باید نوع و مشخصه ی بیماری و حتی ویژگی های شخصی ، سنی و سایر خصوصیات بیمار مد نظر قرار گیرد، در تعیین و اعمال مجازات ها نیز توجه به ویژگی های فردی مجرمین و نوع جرایم ارتکابی و کیفیت آن حائز اهمیت فراوان بوده و خود نه تنها در تقابل با قانون گرایی نیست، بلکه عین اجرای قانون است. البته در این زمینه نیز مانند همه ی موارد به جزئیات و ظرایف موضوع نیز می بایست توجه و اهتمام لازم صورت گیرد تا خدایی نا کرده از هر گونه افراط و تفریط خود داری شود.
سوم اینکه، از آنجایی که قوانین کشور ما تابع احکام بیّن و شریعت فروزان اسلام است و حتی در زمینه ی حدود، قصاص و سایر مجازات ها شارع مقدس با صراحت، برای مرتکبین جرائم در برخی شرایط کیفیات مخففه و مشدده را در نظر گرفته است ؛ مثلاً در مورد حدود، احصان از شرایط تشدید مجازات است و یا صغیر بودن مرتکب از شرایط معافیت از مجازات ویا رفع مسئولیت کیفری در مواردی بر شمرده شده است و یا این که شارع مقدس با برخی از جرایم که به نحوی خاص انجام می شوند برخوردی به مراتب شدید تر داشته است. مثلاً اگر سرقت به صورت مسلحانه و به شیوه ای باشد که امنیت مردم را به هم بزند و خوف و وحشت ایجاد نماید، بر اساس ماده (۲۷۹) ق.م.ا.ج حکم محارب را داشته و با مرتکب آن به شدت برخورد می شود. بنابراین، به نظر می رسد شارع مقدس نیز بر اعمال و پذیرش این نوع کیفیات در چارچوب قانونی خود صحه گذاشته است.
از آنچه در مباحث فوق بیان داشتیم چنین نتیجه می شود که اعمال کیفیات مخففه و مشدده تنافی با اصل قانونی بودن مجازات ها نداشته و اجرای این گونه تاسیس های حقوقی در راستای هر چه بهتر اجرای قانون و حفظ جامعه از گزند اعمال ناشی از افراط و تفریط در اجرای قانون می باشد.
فصل دوم:
مبانی نظری و جهات اعمال کیفیات مخففه و مشدده در قانون مجازات اسلامی سابق و جدید
در این فصل که از دو بخش تشکیل شده است به مقایسه ی جهات اعمال کیفیات مخففه و مشدده در قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ و قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲می پردازیم. در بخش نخست مطالبی پیرامون مبانی نظری و جهات اعمال کیفیات مخففه طی سه گفتار بیان می کنیم که در گفتار اول مبانی نظری کیفیات مخففه و در گفتار دوم جهات اعمال کیفیات مخففه در قانون مجازات اسلامی سابق مطرح می شود و در گفتار سوم مطالبی پیرامون جهات اعمال کیفیات مخففه در قانون مجازات اسلامی بیان می شود. در بخش دوم با عنوان مبانی نظری و جهات اعمال کیفیات مشدده طی سه گفتار دقیقاً مطالب پیش گفته را در مورد کیفیات مشدده بیان می کنیم.
بخش اول: مبانی نظری و جهات اعمال کیفیات مخففه
در این بخش در دو گفتار جداگانه مبانی نظری کیفیات مخففه و جهات اعمال آن را مورد بررسی قرار می دهیم.
گفتار اول: مبانی نظری کیفیات مخففه
در این گفتار تلاش می کنیم تا اکثر مبنا های کیفیات مخففه را بررسی کنیم:
۱٫ مبنای عقلی
از نظر منطقی و عقلی مبنای تخفیف کیفر در درجه ی اول یک مبنای طبیعی است چرا که بر اساس نظریه ی مدافعین قانون طبیعی، بهترین قانون همانا آن است که با رعایت مصالح طبیعی وضع شود. در این صورت می تواند با حفظ دوام و پویایی خود، نیازهای بشری را به بهترین نحو تامین نمایند. از ان جایی که واضعین قوانین برای حفظ نظم و ترتیب جامعه مقرراتی را وضع می نمایند، این مقررات می بایست ضمن عایت عدالت، به طبیعت انسان نیز توجه نمایند تا علاوه بر این که در مرحله ی اجرای با سهولت اجرا شوند، در عین حال به شیوه ای مطلوب سلامت جامعه را حفظ نمایند. بدین لحاظ چون افراد انسانی از نظر شرایط محیط، درک و فهم و طرز تفکر و غیره یکسان نیستند واضح است که اعمال و رفتار آن ها نیز به یک شکل نباشد. بنابراین مجازات آن ها نیز از نظر خفت و شدت می بایست تفاوت داشته باشد و این شیوه به عدالت نزدیکتر است و از این روی ایجاب می کند که همه ی افراد با یک چشم دیده نشوند و مجازات برخی با برخی دیگر متفاوت و متمایز باشد. و لذاست که ؛« منطق عرفی و عقل بشری نمی پذیرد که افرادی را با شخصیت های گوناگون غرایز، تمایلات و آرزو های مختلف و انگیزه های متفاوت در صورت ارتکاب عمل یا ترک عملی که بر چسب مجرمیت بر آنها خورده است (صرف نظر از علت شناسی این جرایم که در قلمرو و علوم جرم شناختی باید مورد بحث قرار گیرد ) به فرض حتی تشابه جرایم به یک میزان کیفر داد.»(نوربها، ۱۳۸۳، ۲۸۳)
بنابراین، در نظر گرفتن کیفیات مخففه در اعمال مجازات از نظر منطقی و عقلی یک امر کاملاً بدیهی و طبیعی به نظر می رسد که بدون در نظر گرفتن آن هاممکن است برخی آزادی های فردی فدای عدم انعطاف قوانین یکسان و سنگین خواهد شد. تطبیق مجازات با شخصیت متهم علاوه بر این که دادرس را قادر می سازد سوابق گذشته و روحیات او را مورد توجه قرار دهد، با تمسک به کیفیات مخففه می تواند عدالت را آن طوری که وجدان عمومی خواستار آن است بدون اقدام و دخالت قوه مقننه در مسیر تحول و ترقی قرار دهد.( علی آبادی، ۱۳۸۵، ۲۴۳)
در نتیجه قانون گذاران هر جامعه که غالباً از میان عقلای جامعه تعیین می شوند، با دخالت اندیشه های خود در سیر قانون گذاری، تمامی منافع جامعه و افراد آن را در نظر گرفته و سعی می نمایند در تدوین قوانین نیز به آن توجه نمایند.
۲٫ مبنای قانونی
ازآن جایی که قانون تجسمی از نیازها و خواسته های یک جامعه است و قانون گذاران نیز جلوه ای بارز از توجه به این نیاز، با وجود مصونیت قانونگذار از هر نوع لغزش و اشتباده به ویژه در مقام توجه به آزادی های مهم و اوضاع و شرایط خاص فرهنگی، سیاسی و اقتصادی مردم جهت تدوین قوانینی در خور شأن آن هادر راستای ایفای این نقش مهم و حیاتی، واضعین قانون می بایست با حداکثر سعی و دقت، هر نوع تسلط را بر سایر افراد جامعه بر سایرین بسته و با عدم غفلت از وظیفه ی مهم خویش، از رواج شیوه های استبدادی جلوگیری نمایند. از همین منظر است که قانون گذاران هر جامعه برای حمایت از اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها، سعی دارند در راستای دستیابی به این هدف و با محدود کردن اختیارات قاضی از آزادی های وی کاسته ولی در عین حال قانونگذار خود بر این نکته وقوف دارد که امکان لحاظ نمودن همه ی مسائل و جوانب که رد راستای وظیفه ی قانون گذاری بر عهده ی وی نهاده شده، در مجموعه های قوانین وجود ندارد و بدین جهت با دادن حدودی از اختیارات به قاضی از شدت قانون در موارد لزوم کاسته و آن را تا حد امکان تعدیل می نماید.
در همین زمینه خود قانونگذار نیز با طرح موادی عملاً از شدت مجازات ها به سوی تعدیل آن هامیل می نماید و گاهی اوقات نیز در موضعی کاملاً مخالف از خفت آنها کاسته و بر شدت مجازات ها می افزاید و در هر حال این قانونگذار است که گاهی راساً کیفیاتی را در متون قانونی درج می کند و در زمینه ی تخفیف و یا تشدید مجازات، قاضی را مکلف به اجرای آن می نماید و یا این که به قاضی اختیارات لازم را می دهد.
۳٫ مبنای قضایی
بالاخره باید بپذیریم که قاضی نیز خود فردی است از افراد اجتماع، با خصوصیات روحی و فکری خاص، که از برخی اوضاع تاثیر می پذیرد و به عبارت بهتر او انسانی است که در مواردی بنا به تشخیص خود مرتکب را شایسته تخفیف می داند و این درست بر خلاف موقعی است که قانون گذاران بدون توجه به شخصیت مجرم و به طور یکسان به وضع قانون برای همه افراد جامعه اقدام می نمایند.
قاضی یک ماشین خودکار نیست که بدون داشتن اختیارات و به فرمان دیگری عمل کند بلکه باید دست او برای تعیین مجازات مناسب در مواقع مقتضی باز باشد و تخفیف، وسیله ای برای این مهم است.(زراعت، ۱۳۸۲، ۲۰۱)
بنابراین شایسته نیست که یک قاضی عاقل ، دقیق، مومن برای همه ی افرادی که مبادرت به ارتکاب جرمی نموده اند، به یک نحو اعمال مجازات نماید. بر این مبنا، کیفیات مخففه به قاضی اجازه می دهد تا با توجه به روحیات و سوابق و هم چنین انگیزه مجرم در ارتکاب جرم، در خصوص متناسب نمودن تصمیم خود با اوضاع فعلی وی اقدام نماید. این مسأله به ویژه در مواردی که کیفری های ثابت مانند اعدام، قاضی را در تعیین میزان مجازات با دشواری مواجه می سازد، ابزاری فراهم می آورد تا با توجه و مدد آن وی بتواند مقصود خویش را بدون این که از حدود قانونی تجاوز کند، عملی نماید.
۴٫ مبنای اجتماعی
جرم در اجتماع واقع می شود و اولین اثر منفی آن بر جامعه و اعضای آن است که به شیوه های مختلف، از جمله واکنش های نفرت آمیز، آثار حاصله را بروز می دهد، بنا بر این در اجرای مجازات، توجه به اقناع افکار عمومی امری بدیهی به نظر می رسد و غفلت از این موضوع همانا بسان پا گذاشتن احساسات و خواسته های انسانی جامعه بشری است و از سوی دیگر همان گونه که افکار عمومی از حدوث برخی از وقایع تلخ و ناگوار به شدت به خشم می آید و خواهان واکنش و مجازات های بی چون و چراست، نسبت به برخی دیگر از این وقایع برخورد توأم با ملایمت و نرمی را مقتضی عدالت می داند. از این رو قاضی با بهره گیری به موقع از کیفیات مخففه می تواند در جهت تأمین عدالت به نحو مطلوب و مطابق با خواست افکار عمومی اقدام نموده، امنیت و آرامش را مبتنی بر مصلحت اجتماع به جامعه باز گرداند.
در پایان این بحث لازم است متذکر شویم که مبانی نظری که بر اساس آن کیفیات مخففه اعمال می شود تنها در همین چند مورد خلاصه نمی شود بلکه مواردی دیگر هم از این مبانی و پایه ها وجود دارد که بر اساس آن هااین کیفیات به وجود آمده است. اما با بررسی دقیق، به نظر می رسد تاثیر مبانی ذکر شده بیش از سایر مبانی باشد. البته هر یک از این مبانی به خودی خود و به تنهایی نمی توانند واجد یک شرایط زمینه ای برای احساس نیاز به این کیفیات باشند و به واقع تاثیر و تاثر بین آن هاست که در نهایت قانون گذاران را وا می دارد تا در اقدامات تقنینی خود دست به چنین تاسیس هایی بزنند و در حقیقت ارتباط بین این مبانی آن قدر نزدیک و تنگاتنگ است که گاه نتوان تاثیر یکی را بدون توجه به سایر مبانی در نظر گرفت.
گفتار دوم: جهات اعمال کیفیات مخففه در قانون مجازات اسلامی سابق
جهات و علل مخففه ی مجازات ، موجباتی هستند که در صورت تقارن و همراهی با وقوع جرم، منجر به تخفیف مجازات مرتکب جرم می شوند. در قوانین جزایی مختلف، قانون گذاران چنین کیفیاتی را در راستای اصل فردی کردن مجازات ها پیش بینی نموده اند که در کشور ما نیز چنین رویه ای دنبال شده است. و هر یک از قوانین مجازات اسلامی چنین جهاتی را برای تخفیف مجازات مرتکبان جرایم در نظر گرفته اند که بحث و برسی راجع به انواع کیفیات مخففه و جهات اعمال آن هادر دو قانون ذکر شده را طی دو گفتار عرضه می داریم. در گفتار اول این نوع کیفیات و جهات اعمال آن هادر ق.م.ا را به بحث می گذاریم و در گفتار دوم همین موضوع را در رابطه با ق.م.ج.ن.م طرح خواهیم کرد.
با دقت نظر در جهات تخفیف مجازات در ق.م.ا در می یابیم که این کیفیات از منظر نوع و اعمال به یک نحو نیستند و به عبارت بهتر این کیفیات و چگونگی اعمال آن ها گاهی در مواد خاص قانونی ارائه می شوند و در مواردی نیز قانونگذار خود با دادن اختیارات کلی به قاضی در نحوه ی اعمال تخفیف مجازات تا حدودی آزادی داده، تا بنا به تشخیص خود از این تأسی در راستای منافع متهم استفاده نماید، یا به کلی از اعطای آن خودداری کند . بنابراین جهات و کیفیات مخففه به دو دسته کلی قابل تقسیم هستند که دسته اول جهات یا کیفیات مخففه ی قانونی نامیده می شوند. عده ای از حقوقدانان در تقسیم بندی و نام گذاری خود این نوع کیفیات را معاذیر مخففه ی قانونی نامیده اند.(زراعت، ۱۳۸۲، ۱۹۲)
برخی نیز آن هارا عذر های تخفیف دهنده نامیده اند.(اردبیلی، ۱۳۸۵، ۲۰۶) بالاخره دسته دوم این کیفیات که اعمال آن هااز اختیارات قاضی است، کلیات مخففه قضایی نام دارند. که در این قسمت طی دو بحث جداگانه هر یک را مورد بررسی قرار می دهیم.
۱٫کیفیات مخففه ی قانونی
جهاتی هستند که قانون گذار تعیین نموده و در همین راستا قاضی می بایست در مورد مرتکبی که شرایط لازم و مورد نظر قانونی را احراز نموده، تخفیف لازم را اعمال نماید. این نوع کیفیات فاقد جنبه ی کلی بوده و به جرایم خاصی که توسط قانونگذار احصاء شده محدود می گردند. از سوی دیگر اعمال تخفیف در برخورد با این دسته از جهات توسط دادگاه الزامی است. چرا که قانون گذار در جهت تحقق سیاست جنایی ورد نظر خویش در خصوص تعیین مجازات، این امتیاز را برای مرتکبین جرایمی که بعد از ارتکاب بنا به عللی درصدد کاهش آثار سوء ناشی از جرم و صدمات و خسارات حاصله از آن برامده و یا در کشف جرم و آثار آن همکاری نموده و با دستگاه های ذیربط در شناسایی و تعقیب سایر مرتکبین، همکاری های لازم را معمول و در جهت اهداف مقنن گام بر می دارند در نظر گرفته است. این نوع کیفیات را می توان به تفکیک در مجازات های مختلف از جمله حدود، تعزیرات و مجازات های بازدارنده مورد بررسی قرار داد.
در حدود به معنی عام کلمه اعم از حد در معنای خاص خود و هم چنین قصاص و دیات، اصولاً به لحاظ حاکمیت شرع بر قوانین مربوط به تعیین و نحوه ی اجرای آن ها، تخفیف مجازات به شیوه ای که عموماً در مقررات عرفی معمول است وجود ندارد، و اگر به مواردی هم مواجه شویم که در بادی امر بیانگر پذیرش اعمال تخفیف مجازات همانند آن چه در قوانین جزایی عرفی رایج است، باید دانست که این گونه نیست. بلکه قانونگذار به تبعیت از قواعد شرعی صرفاً معاذیر معافیت از مجازات و یا در مواردی عللی را که موجب سقوط مجازات ها می شوند را پذیرفته که از حیث توجه به اوضاع و احوال مرتکبان جرایم می توان گفت تداعی گر کیفیات مخففه در سایر مجازات ها و از جمله مجازات های تعزیری و بازدارنده می باشند. در زمینه مجازات های تعزیری و بازدارنده به عنوان مثال می توان به موارد زیر اشاره نمود:
ماده (۵۲۱) ق.م.ا.ت مقرر می دارد: « هر گاه اشخاصی که مرتکب جرایم مذکور در موارد (۵۱۸) و (۵۱۹) و (۵۳۰) می شوند، قبل از کشف قضیه مامورین تعقیب را از ارتکاب جرم مطلع نمایند یا ضمن تعقیب به واسطه ی اقرار خود موجبات تسهیل تعقیب سایرین را فراهم آوردند یا مامورین دولت را به نحو موثری در کشف جرم کمک و راهنمایی کنند، بنا به پیشنهاد رییس حوزه ی قضایی مربوطه و موافقت دادگاه و یا با تشخیص دادگاه در مجازات آنان تخفیف متناسب داده می شود.»
اگر چه بنا بر صراحت این ماده و اختیار دادگاه در خصوص موافقت یا عدم موافقت با تخفیف، جنبه ی قضایی بودن این نوع تخفیف بر جنبه ی قانونی آن غلبه دارد، اما از ان جایی که قانونگذار در موردی بخصوص آن را عنوان نموده، می توان آن را از جمله کیفیات مخففه قانونی محسوب نمود.
در همین خصوص ماده (۵۳۱) ق.م.ا.ت مقرر می دارد: « اشخاصی که مرتکب جرایم مذکور در مواد قبل شده اند هر گاه قبل از تعقیب به دولت اطلاع دهند و سایر مرتکبین را در صورت بودن معرفی کنند یا بعد از تعقیب وسایل دستگیری آنها را فراهم نمایند، حسب مورد مجازات آنان تخفیف داده می شود و یا از مجازات معاف خواهند شد.»(مقصود جرایم قبل مواد (۵۲۳) تا(۵۳۰) در خصوص جعل و تزویر می باشد.)
این ماده نیز به منظور کمک به کشف سریع جرم و دستگیری سایر مرتکبین، به واسطه ی این که هر نوع تعلل و تأخیر در کشف جرایم مرتبط و یا به دام افتادن مرتکبین، ممکن است منجر به بروز خسارات زیادی به جامعه بویژه از حیث به مخاطره افتادن امنیت اجتماعی و اقتصادی شود، بدین لحاظ قانونگذار با اعمال کیفیات مخففه و اعمال تخفیف مجازات مربوطه، درصدد حصول به اهداف یاد شده برآمده است.
در ماده (۵۰۷) ق.م.ا.ت نیز چنین آمده است: « هر کس داخل دستجات مفسدین یا اشخاصی که علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور اقدام کنند، بوده و ریاست و مرکزیتی نداشته باشد و قبل از تعقیب، قصد جنایت و اسامی اشخاصی را که در فتنه و فساد دخیل هستند به مأمورین دولت اطلاع دهد و یا پس از شروع تعقیب با مأموران دولتی همکاری موثری به عمل آورد از مجازات معاف و در صورتی که شخصاً مرتکب جرم دیگری شده باشد، فقط به مجازات آن جرم محکوم خواهد شد.»
در برخی مواقع نیز لحاظ نمودن کیفیات مخففه ممکن است به دلیل پیوند خانوادگی و یا احساسات عاطفی شدید باشد. به نحوی که در ماده (۵۴۴) ق.م.ا.ت مقرر شده است: « هر کس از وقوع جرمی مطلع شده و برای خلاصی مجرم، از محاکمه و محکومیت مساعدت کند از قبیل این که برای او منزل تهیه کند یا ادله جرم را مخفی نماید یا برای تبرئه ی مجرم ادله ی جعلی ابراز کند، حسب مورد به یک تا سه سال حبس محکوم خواهد شد.»
حال اگر این جرم از طرف اقارب درجه یک ارتکاب یابد، مقدار مجازات در هر مورد از نصف حداکثر، بیشتر نخواهد بود: « در موارد مذکور در ماده (۵۵۳) در صورتی که مرتکب از اقارب درجه اول متهم باشد، مقدار مجازات در هر مورد از نصف حداکثر تعیین شده بیشتر نخواهد بود.
از جمله دلایل دیکری که قانونگذار ق.م.ا وادار نموده تا اقدام به پیش بینی کیفیات مخففه قانونی بنماید، انصراف از ادامه ی جرم توسط مرتکب جرم می باشد. در این مورد ماده (۵۸۵) ق.م.ا.ت مقرر می دارد: « اگر مرتکب یا معاون قبل از آن که شود شخص توقیف شده را رها کند یا اقدام لازم جهت رها شدن وی به عمل آورد در صورتی که شخص مزبور را زیاده از پنج روز توقیف نکرده باشد مجازات او حبس از دو ماه تا شش ماه (به جای یکسال تا سه سال حبس مجازات در غیر شرایط مذکور ) خواهد بود.»
همچنین در تبصره ی (۲) ماده (۴۱) همان قانون چنین مقرر شده است: « کسی که شروع به جرمی کرده است، به میل خود آن را ترک کند و اقدام انجام شده جرم باشد از موجبات تخفیف مجازات برخوردار خواهد شد.» که مبین تصریح قانونگذار به جهات قانونی است که قاضی را ملزم به اعمال تخفیف در مورد مرتکبان جرایمی که ویژگی های بر شمرده را داشته باشند، می نماید.
۲٫ کیفیات مخففه ی قضایی
از آن جایی که با تحولات حقوق جزا و پذیرش اصل فردی نمودن مجازات ها، میزان و حتی نوع مجازات ها بنابر عقیده بسیاری از حقوق دانان و اندیشمندان، می بایست متناسب با مسئولیت شخص مرتکب جرم تعیین شود و با توجه به اینکه اساساً میزان مسئولیت مجرم به اوضاع و احوال و شرایط ارتکاب عمل مجرمانه و بویژه وضعیت و سوابق خانوادگی، اجتماعی، روحی،روانی مرتکب وابسته است و به لحاظ این که در نظر گرفتن شرایط لازم برای این مهم با توجه به هر فرد و به تفکیک از سوی قانونگذار غیر ممکن است، بنابراین اجرای این امر به قاضی دادگاه محول گردیده است. ولیکن به منظور پیشگیری از اعمال نظرات شخصی قاضی که ممکن است تحت تاثیر عوامل مختلف، اعم از روحی، اعتقادی و غیره بروز نماید و حقوق مجرمین را در معرض خطر جدی قرار دهد، قانونگذار خود با توجه به ظرافت های موضوع، اقدام به تعیین ضوابط و اصول کلی و محدوده مجازات نموده تا قاضی فارغ از هر نوع اضطراب ناشی از اقدامات خود محورانه بتواند در هر مورد مجازات لازم را اعمال نماید که این موادر را کیفیات مخففه ی قضایی می نامند.
لذا از این جهت که این نوع تناسب جرم با مجازات را در راستای اعمال کیفیات مخففه ی قضایی نمی توان قبلاً در مورد تمام مرتکبان جرایم به هر پیش بینی نمود، بلکه اعمال آن ها کاملاً امری شخصی و موضوعی است، در نتیجه انطباق این کیفیات با شخص مجرم، وظیفه ی قاضی دادگاه بوده تا وی با بررسی اوضاع و احوال مجرم، نوع جرم ارتکابی و سایر شرایط، تناسب بین جهات مخففه را بنابر تشخیص خود، با شخصیت مرتکب در نظر گرفته و نسبت به صدور حکم مجازات ضمن رعایت این نوع جهات تخفیف اقدام نماید. در این قسمت به بررسی هر یک از این نوع جهات (۲۲) ق.م.ا پیش بینی شده اند می پردازیم.
الف :گذشت شاکی یا مدعی خصوصی
در جرایم قابل گذشت اصولا ً با اعلام گذشت شاکی یا مدعی خصوصی اجرای مجازات موقوف می شود و در خصوص جرائم قابل گذشت ، تعریف مشخصی از طرف قانون گذار ارائه نشده و از این حیث قانون گذار کشور ما تحولات زیادی را طی نموده که در این جا مجال پرداختن به آن نیست اما به طور کلی می توان گفت « نوعی از جرایم را که تعقیب و مجازات مجرم متوقف بر مطالبه ی شاکی خصوصی است اصطلاحاً جرایم قابل گذشت می نامند، به عبارت دیگر منظور از جرایم قابل گذشت، بزه هایی است که تعقیب آن موکول و منوط به درخواست شاکی خصوصی بوده و با گذشت او تعقیب کیفری یا اجرای مجازات موقوف می گردد.»(آخوندی، ۱۳۸۰، ۱۸۹)
در خصوص تشخیص جرایم قابل گذشت، قوانین جزایی برخی از کشورها ، ضوابطی را پیش بینی می کنند ، تا مراجع ذیربط امور تعقیب، تحقیق، رسیدگی و جرای حکم بتوانند به کمک آن ضوابط، جرایم قابل گذشت را از سایر جرایم تشخیص دهند ولیکن بنا به دلایل مختلف و از جمله دشواری تعیین مصادیق خارجی این گونه جرایم، عموماً قانونگذاران از شیوه ی احصای قانونی جرایم قابل گذشته جهت پوشش نقصان این روش سود می جویند.
بر حسب روش احصای قانونی، قانونگذار اصل را بر این بنا می نهد که هیچ جرمی قابل گذشت نیست مگر این که خلاف آن در قانون به صراحت مشخص شده باشد. در نتیجهی این روش قانونگذاری، جرایم قابل گذشته را به طور حصری بر می شمارد که به دنبال آن تا حدودی تکلیف دادگاه ها و سایر مراجع کیفری ذیربط و هم چنین اصحاب دعوی روشن و مشخص است و هر جا نص خاصی وجود نداشته باشد پیرو این قاعده، جرم ارتکابی غیر قابل گذشت محسوب می شود.
بر اساس همین روش اخیر است که قانونگذار کشورمان طی ماده (۷۲۷) ق.م.ا.ت مفهومی جدیداز جرایم قابل گذشت را ارائه داده است، این ماده با احصای سی و یک ماده ناظر بر جرائم مختلف بیان می دارد. که در این موارد تعقیب جز با شکایت شاکی خصوصی شروع نمی شود و در صورتی که شاکی خصوصی گذشت نماید دادگاه می تواند در مجازات مرتکب تخفیف دهد و یا با رعایت موازین شرعی از تعقیب مجرم صرف نظر نماید.
لیکن با این وجود در جرایم قابل گذشت که با گذشت شاکی و یا مدعی خصوصی در هر مرحله از تعیقب یا رسیدگی اجرای حکم متوقف می گردد، اصولاً اعمال کیفیات مخففه منتفی است.
در همین راستا در جرایمی که اساساً جزء جرایم حق الناس بوده و صرفاً جنبه ی خصوصی آنها واجد اهمیت بوده مانند صدور چک پرداخت نشدنی و نظایر آن که با گذشت دارنده ی چک، تعقیب مجرم یا اجرای مجازات در مورد محکوم موقوف خواهد شد، اساساً اعمال کیفیات مخففه قابل طرح نیست. چرا که نیازی به استفاده از آن تاسیس نیست. بنابراین استفاده از کیفیات مخففه در خصوص جرایمی قابل اعمال است که غالباً جرم ارتکابی، غیر قابل گذشت بوده و در این مورد گذشت شاکی یا مدعی خصوصی یکی از جهات تخفیف مجازات محسوب می شود. نظیر جرایمی چون جعل و تزویر در اسناد رسمی کلاهبرداری و رشاء و ارتشاء اختلاس و سایر جرایمی از این دست.
در این موارد با گذشت شاکی یا مدعی خصوصی دادگاه می تواند با وجود شرایط مربوط به گذشت که در موارد جداگانه ای مقرر گردیده، مجازات را تخفیف دهد و یا تبدیل به نوعی دیگر نموده که برای متهم مناسب تر باشد، هر چند جرم ارتکابی همان طور که اشاره شده از جرایم بر علیه نظم عمومی باشد.
ب: اظهارات و راهنمایی های متهم که در شناختن شرکاء و معاونان جرم یا کشف اشیایی که از جرم تحصیل شده است، موثر باشد
مقنن در راستای توجه به اوضاع و احوال شخصی مجرم از یک سو و از طرف دیگر کمک به کشف جرم و تسهیل در دستیابی به سایر مرتکبین، اقدام به در نظر گرفتن یکی از جهات قضایی تخفیف مجازات نموده است. در این خصوص به نظر می رسد که اظهارات و راهنمایی های متهم می بایست درباره همان جرم ارتکابی باشد که وی به واسطه ی آن دستگیر شده است و نمی تواند سایر جرایم را در برگیرد. این اظهارات و ر اهنمایی ها، شامل کلیه ی اظهاراتی است که متهم در مراحل فرآیند کیفری بیان می دارد. به شرطی که در شناختن شرکاء و معاونان جرم و یا کشف اشیایی که از جرم تحصیل شده است موثر واقع شود. که در این صورت از جمله کیفیات مخففه قضایی موثر در مجازات محسوب می شود.
به نظر می رسد چنانچه متهم با اظهارات خود سبب دستگیری مرتکبینی شود که ارتباطی با جرم انجام یافته توسط وی نداشته باشد، با توجه به تفسیر مضیق نصوص جزایی، نتواند از اعمال جهت تخفیف بهره مند شود. هر چند با استناد به تفسیر به نفع متهم، بتوان چنین امری را نیز ار جمله جهات تخفیف مجازات به حساب آورد.
ج: اوضاع و احوال خاصی که متهم تحت تاثیر آن هامرتکب جرم شده است
عده ای از حقوق دانان از این نوع جهت اعمال تخفیف به عنوان حالت برانگیختی و یا انگیزه شرافتمندانه متهم یاد کرده اند که به نظر می رسد عنوانی خلاصه شده و موجز باشد. در این راستا قانونگذار اوضاع و احوال خاصی که متهم در اثر آنها به ارتکاب جرم دست یازیده، نظیر رفتار و گفتار تحریک آمیز مجنی علیه یا وجود انگیزه ی شرافتمندانه در ارتکاب جرم را از جهات مخففه دانسته است. عقل نیز حکم می کند، چنانچه جرم وقوع یافته در اثر برخی اعمال و رفتار ناشایست و تحریک آمیز مجنی علیه بوده و همان میزان که وی در حادث شدن جرم سهیم بوده از مقدار مجازات مرتکب کاسته شود.
همچنین داشتن انگیزه ی شرافتمندانه به این معنی است که جرم با نیت برخی از مصالح عالی انسانی ارتکاب یافته و در نتیجه بزهکار چندان هم از احساس مسئولیت اخلاقی بی بهره نیست و قابل اصلاح است. بنابراین مجازات سخت در مورد وی چندان موثر نیست.(اردبیلی، ۱۳۸۵، ۲۱۱)
در خصوص تحریک باید توجه نمود که گاهی اوقات مرتکب جرم ممکن است خود تحریک به ارتکاب جرم نماید، مثلاً در موردی که یک مأمور کشف جرم با وانمود این که قصد تهیه ی شی قاچاقی مورد نظر را دارد در اثر آن باعث شود تا مرتکب نیت واقعی او را عملی کند به نظر می رسد به دلیل این که تحریک کننده واقعاً قصد انجام معامله را نداشته و صرفا جهت کشف جرم دست به تحریک زده لذا عنوان جرم ارتکابی از طرف مرتکب فروش فلان ماده نبود بلکه وی فقط متهم به تهیه و یا حمل آن می باشد و بالاخره این که تحریک به ارتکاب جرم در مواردی معاونت محسوب می گردد که برای ٱن می بایست شرایط لازم وجود داشته باشد. از جمله مستقیم بوده، موثر و فردی باشد.
د: اعلام متهم قبل از تعقیب و یا اقرار او در مرحله ی تحقیق که موثر در کشف جرم باشد
هر چند از منطق ماده به نظر می رسد که به تحقیق در مراحل قبل از دادگاه اشاره دارد اما بنا به دلایلی می توان تحقیق در دادگاه و مرحله ی دادرسی را نیز پذیرفت.
اول اینکه همیشه مرحله ی تعقیب و تحقیق و دادرسی از هم قابل تفکیک نیست و این امر با توجه به شرایط حاکم بر محاکم ما بیش از پیش قابل قبول می باشد.
دوم اینکه، تفسیر به نفع متهم چنین اقتضاء می کند که مرحله ی دادرسی و در دادگاه را نیز جزء جهات وکیفیات مخففه بدانیم چرا که در مواردی امکان کشف جرم و یا کشف کامل آن در مراحل تحقیق به وجود نمی آید و در دادگاه امکان آن بهتر از مراحل قبل فراهم می شود و چنانچه متهم با اقرار خویش به این کشف کمک کند، عامل تخفیف در مورد وی در راستای اعمال کیفیات مخففه بی اشکال است. از منظر دیگر و از آن جایی که ممکن است در مواقعی با شرایطی خاص روبرو شد که حتی در مرحله ی دادرسی اقرار متهم می تواند یکی از عوامل مهم کشف جرم محسوب شده و این مساله به ویژه در خصوص جرایمی که از حساسیت خاصی برخوردارند و اختلال نظم اجتماعی آن ها به مراتب بیشتر از سایر جرایم است و واجد اهمیت بیشتری است، لذا به نظر می رسد بهتر است مرحله ی داد رسی را هم به این مورد بیفزاییم.
ن:وضع خاص متهم یا سابقه ی او
هر چند منظور مقنن از وضع خاص متهم به وضوح مشخص نیست. اما به نظر می رسد منظور از این عبارت همان موقعیت فرد در جامعه اعم از موقعیت شغلی، اجتماعی، شخصی و خانوادگی و کلیه ی اوصاف مثبت با ارزشی است که بیانگر آن است که متهم با انگیزه ی ضد انسانی و آگاهانه و برخوردار از یک اراده ی کاملاً مجرمانه به ارتکاب جرم دست نزده و از این روی نمی بایست به عنوان یک مجرم عادی با وی رفتار کرد.
در این خصوص می توان با اجباری نمودن تشکیل پرونده شخصیت برای متهم در نیل به هدف وضع مقنن از چنین تخفیف مجازات دست یافت. هر چند متاسفانه در فرایند کیفری کشورمان پرونده شخصیت منتفی بوده و بر این اساس می توان گفت منظور از سابقه ی متهم همانا سابقه ی محکومیت کیفری وی می باشد.
و: اقدام یا کوشش متهم به منظور تخفیف آثار جرم و جبران زیان ناشی از آن
این نوع از اقدامات که از سوی متهم ممکن است تحت تاثیر عوامل مختلفی صورت گیرد معمولا بعد از ارتکاب جرم به وقوع پیوسته و به نوعی بیانگر پشیمانی و تنبه مرتکب از اعمال و رفتار مجرمانه ی خویش است و به عبارت بهتر اماره ای است حاکی از ندامت مجرم و از آن جایی که بر خلاف حالت خطرناک مجرم که یکی از عوامل تشدید مجازات است صورت می گیرد، بهتر آن است که دادگاه با اعمال کیفیات مخففه در مجازات وی تخفیف دهد. نظیر چنین موردی در ماده (۷۱۹) ق.م.ا.ت و طی تبصره ی (۲) این ماده آمده است که مقرر می دارد: « در تمام موارد مذکور هر گه راننده، مصدوم را به نقاطی برای معالجه و استراحت برساند و یا مامورین مربوطه را از واقعه آگاه کند و یا به هر نحوی موجبات معالجه و تخفیف آن مصدوم را فراهم کند، دادگاه مقررات تخفیف را درباره وی اعمال خواهد نمود.
گفتار سوم: جهات اعمال کیفیات مخففه در قانون مجازات اسلامی جدید
در قانون مجازات اسلامی جدید نیز همانند قانون مجازات اسلامی و در راستای اصل فردی نمودن مجازات ها، در مواردی اعمال تخفیف با وجود جهات و علل مخففه مجازات مقرر گردیده است که گاهی اوقات اعمال تخفیف برای دادگاه با ذکر جهاتی در موارد قانونی الزامی شده است و اصولاً به این نوع جهات تخفیف مجازات، جهات یا کیفیات مخففه قانونی یا الزامی گفته می شود و آن گونه که در مباحث پیشین اشاره شد، گاهی اوقات و در مواقعی نیز اعمال این نوع کیفیات با وجود شرایط و اوضاع و احوال مربوطه از اختیارات قاضی دادگاه به شمار می رود، تحت عنوان کیفیات مخففه قضایی در قوانین جزایی و من جمله قانون مجازات اسلامی جدید مورد بررسی قرار می گیرند.
در این گفتار کیفیات مخففه ی قانون مجازات اسلامی جدید را در دو قسمت کیفیات مخففه ی قانونی و قضایی مورد بررسی قرار می دهیم:
۱٫ کیفیات مخففه ی قانونی
همان طور که قبلاً گفته شد این نوع کیفیات عبارت از شرایط و اوضاع و احوالی هستند که قانونگذار طی موارد قانونی پیش بینی نموده و قاضی دادگاه الزاماً می بایست آن هارا اعمال و در هر مورد متناسب با جرم مربوطه مجازات را تخفیف دهد که عدم اعمال آن ها موجب ثبوت تخلف قاضی می گردد. در قانون مجازات اسلامی جدید نیز مانند قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ در ارتباط با حدود، تخفیف مجازات به شیوه ای که عموماً در مقررات عرفی معمول است وجود ندارد. قانونگذار به تبعیت از موازین شرعی صرفاً معاذیر معاف کننده ای و یا در موارد عللی را که موجب سقوط مجازات های می شوند پذیرفته است. چون در تصویب قانون مجازات های اسلامی جدید تغییری در دفتر پنجم به طور عمده صورت نگرفته است و فقط عنوان این دفتر به استناد ماده ی ۱۴ ق. م. ا که بیان می دارد: « مجازات های مقرر در این قانون چهار قسم است:
الف) حد
ب) قصاص
ج) دیه
د) تعزیر»
از «تعزیرات و مجازات های بازدارنده » به « مجازات های تعزیری» تغییر یافته و دیگر مجازات های بازدارنده در قانون جدید موجود نمی باشد. همچنین مواد ۶۲۵ تا ۶۲۹ و ۷۲۶ تا ۷۲۸ این دفتر را منسوخ اعلام می دارد. با توجه به تغییرات اعمال شده همان مطالبی که در خصوص اعمال کیفیات مخففه قانون مجازات اسلامی در قسمت تعزیرات و باز دارنده بیان کردیم در این قانون نیز عیناً موجود می باشد و به جهت پرهیز از تکرار آن هارا بیان نمی کنیم.
۲٫ کیفیات مخففه ی قضایی
این کیفیات در قانون مجازات اسلامی جدید در مقایسه با قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ دچار تغییراتی شده است که در ذیل به آن می پردازیم.
در ماده ۳۷ و ۳۸ ق.م.ا.ج چنین بیان می دارد:
ماده ۳۷: در صورت وجود یک یا چند جهت از جهات تخفیف، دادگاه می تواند مجازات تعزیری را به نحوی که به حال متهم مناسب تر باشد به شر ح ذیل تقلیل دهد یا تبدیل کند:
الف) تقلیل حبس به میزان یک تا سه درجه
ب) تبدیل مصادره امول به جزای نقدی درجه یک تا چهار
پ) تبدیل انفصال دائم به انفصال موقت به میزان پنج تا پانزده سال
ت) تقلیل سایر مجازات های تعزیری به میزان یک یا دو درجه از همان نوع یا انواع دیگر
ماده ۳۸: جهات تخفیف عبارتند از:
الف) گذشت شاکی یا مدعی خصوصی
ب) همکاری موثر متهم در شناسایی شرکاء یا معاونان، تحصیل ادله یا کشف اموال و اشیاء خاص به از جرم یا به کار رفته برای ارتکاب جرم

منابع مقاله درمورد کنوانسیون حقوق کودک

…………………………………………………………………۸

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ج- طفل یا کودک در اصطلاح کنوانسیون حقوق کودک ………………………………………………………………………۹
گفتار دوم: سن حداقل مسؤولیت کیفری ………………………………………………………………………………………….۱۰
الف- تعریف سن حداقل مسؤولیت کیفری ……………………………………………………………………………………..۱۰
ب- ضوابط ناظر بر حداقل سن مسؤولیت کیفری درحقوق ایران ……………………………………………………… ۱۲
ج- ضوابط ناظر بر حداقل سن مسؤولیت کیفری در کنوانسیون حقوق کودک و سایر اسناد بین المللی ……۱۳
گفتار سوم: سن مسؤولیت کیفری کامل یا رشد کیفری …………………………………………………………………….. ۱۶
الف- تعریف سن رشد کیفری یا مسؤولیت کیفری کامل …………………………………………………………………..۱۶
ب- ضوابط ناظر بر رشد کیفری درحقوق ایران ……………………………………………………………………………….۱۸
ج- ضوابط ناظر بر رشد کیفری در حقوق بین المللی مربوط به دادرسی اطفال …………………………………….۱۹
گفتار چهارم: سلب آزادی و انواع آن ……………………………………………………………………………………………..۲۱
الف- سلب آزادی پیش از محاکمه توسط مقامات قضایی …………………………………………………………………۲۱
ب- سلب آزادی اداری یا پلیسی ……………………………………………………………………………………………………۲۳
ج- سلب آزادی به عنوان مجازات ………………………………………………………………………………………………..۲۶
گفتار پنجم: حقوق زندانیان و افراد محروم از آزادی …………………………………………………………………………۲۸
الف- تعریف حقوق زندانیان و افراد محروم از آزادی ………………………………………………………………………۲۸
ب- حقوق مدنی و سیاسی…………………………………………………………………………………………………………….۲۹
ج- حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی ………………………………………………………………………………………..۳۱
د- حقوق مخصوص اشخاص محروم از آزادی پیش از محاکمه …………………………………………………………۳۴
مبحث دوم: تبیین ضوابط بین المللی ناظر به سلب آزادی از اطفال ………………………………………………………۴۸
گفتار اول: استثنایی بودن سلب آزادی از اطفال از نظر معیارهای بین المللی ………………………………………….۴۸
الف- ضرورت اکتفا به کوتاه‌ترین زمان مناسب برای سلب آزادی از طفل و چرایی این ضرورت…………….۴۹
ب- ضرورت اجتناب از سلب آزادی پیش از محاکمه جز در موارد کاملا استثنایی ……………………………….۵۰
ج- آثار و نتایج استثنایی بودن سلب آزادی از طفل …………………………………………………………………………..۵۲
ضرورت تعیین تکلیف فوری وضعیت اطفال محروم از آزادی …………………………………………….. ۵۲
ضرورت بازنگری مداوم نسبت به امکان آزادی طفل ……………………………………………………………۵۴
ممنوعیت توقیف و سلب آزادی اجباری به حکم قانون از لحاظ معیارهای بین‌المللی………………..۵۵
گفتار دوم: حق اعتراض به سلب آزادی……………………………………………………………………………………………۵۷
الف- اعتراض به سلب آزادی در میثاق حقوق مدنی و سیاسی……………………………………………………………۵۷
ب- اعتراض به سلب آزادی در کنوانسیون حقوق کودک…………………………………………………………………..۵۷
ج- نحوه رسیدگی به اعتراض طفل از لحاظ کنوانسیون مربوطه …………………………………………………………۵۸
گفتار سوم: حق دسترسی به وکیل یا مشاوره حقوقی………………………………………………………………………….۵۹
‌گفتار چهارم: الزام به نگهداری جداگانه اطفال و افراد بزرگسال در مراکز سالب آزادی……………………………۶۱
گفتار پنجم: الزام به نگهداری جداگانه اطفال متهم از اطفال محکومیت یافته………………………………………….۶۲
گفتارششم: ضرورت رفتار مناسب‌، اقدامات تربیتی و ایجاد شرایط بازپروری طفل در جامعه و حفظ کرامت
او …………………………………………………………………………………………………………………………………………….. ۶۲
گفتار هفتم: منع از مجازات حبس دایم بدون امکان آزادی مشروط……………………………………………………. ۶۵

فصل دوم: چگونگی رعایت ضوابط بین المللی مربوط به سلب آزادی از اطفال در حقوق ایران
مبحث اول: سلب آزادی اداری یا پیش از محاکمه از اطفال در حقوق ایران………………………………………… ۶۶
گفتار اول: دستگیری طفل توسط پلیس یا ضابطین دادگستری…………………………………………………………… ۶۶
الف- در حقوق موجود……………………………………………………………………………………………………………….. ۶۶
ب- در تغییرات نوین قانونگذاری…………………………………………………………………………………………………..۷۲
گفتار دوم: بازداشت موقت طفل و جایگزین های آن……………………………………………………………………………….۷۳
الف- فقدام مقررات لازم برای بازداشت طفل در حقوق کنونی…………………………………………………………………۷۳

ب- در تغییرات نوین قانونگذاری…………………………………………………………………………………………………..۷۵
گفتار سوم: حق اعتراض و حق برخورداری طفل از معاضدت حقوقی و سایر معاضدت‌های مناسب……….۷۷
الف- مقررات ناظر بر اعتراض طفل به سلب آزادی پیش از محاکمه در حقوق کنونی و تغییرات نوین
قانونگذاری ………………………………………………………………………………………………………………………………..۷۷
ب- حق انتخاب وکیل توسط طفل یا اولیای قانونی او………………………………………………………………………۸۰
ج- حق برخورداری از معاضدت حقوقی رایگان یا وکالت تسخیری برای اطفال…………………………………..۸۱
گفتار چهارم: مقررات مربوط به تعیین تکلیف اطفال بازداشت شده پیش از محاکمه………………………………۸۳
الف- مدت زمان مقرر برای بازنگری در ضرورت ادامه بازداشت در حقوق کنونی و تغییرات نوین
قانونگذاری ……………………………………………………………………………………………………………………………….۸۳
ب- پیش بینی یا عدم پیش بینی ضرورت تسریع در تعیین پرونده طفل بازداشتی و ضمانت اجراهای
مربوطه……………………………………………………………………………………………………………………………………….۸۵
مبحث دوم: ضوابط ناظر بر حقوق اطفال محروم از آزادی در قوانین و مقررات موضوعه ایران……………….۸۶
گفتار اول: حقوق اطفال زندانی شده در کانو‌ن‌های اصلاح و تربیت…………………………………………………….۸۶

گفتار دوم: چگونگی رعایت الزام به نگهداری جداگانه و صراحت یا ابهام مقررات مربوطه…………………….۹۰
گفتار سوم: امکان آزادی پیش از موعد طفل زندانی و مقررات ناظر بر نگهداری اجباری………………………..۹۴
نتیجه گیری و پیشنهادات……………………………………………………………………………………………………………….۹۶
منابع و مؤاخذ………………………………………………………………………………………………………………………………۹۹

چکیده
یکی از اصول مشترک بین المللی تعیین حداقل سن مسؤولیت کیفری برای اطفال است. این امر در اسناد بین المللی و نظام‌های حقوقی مختلف مورد تأکید قرار گرفته و کشورهای مختلف سنین متفاوتی را به عنوان حداقل سن مسوولیت کیفری تعیین نموده‌اند. اکثر قریب به اتفاق کشورها در کنار تعیین حداقل سن مسؤولیت کیفری، سن مسؤولیت مطلق کیفری یا سن بلوغ کیفری افراد را نیز تعیین و برای محدوده زمانی بین این دو سن واکنش های متفاوتی در قبال اطفال و نوجوانان معارض با قانون در نظر گرفته‌اند.
با عنایت به اهمیت سطوح سنی کودکان معارض با قانون، نظام کنترل بزهکاری کودکان و نوجوانان تحت شرایط خاص صورت می‌گیرد که در اکثر موارد با نظام کنترل بزرگسالان متفاوت است و علاوه بر پیشگیری از بزهکاری شامل جرایم ارتکابی، نحوه برخورد پلیس و یا ضابطین دادگستری و محاکم و هم چنین نحوه برخورد در اماکن نگهداری، مددکاران و مشاوران نیز می شود.
در این پژوهش همواره تلاش شده است با روش تحلیلی و کتابخانه ای و با استفاده از سایر کتب و قوانین و مقررات ملی و بین‌المللی به تبیین ضوابط حاکم بر سلب آزادی از اطفال که باید در حالت استثنایی و نادر صورت بگیرد، نقش و جایگاه پلیس یا ضابطان دادگستری، ضوابطی که قاضی باید طبق آن رفتار کند و در چه شرایطی می تواند برای طفل قرار بازداشت موقت صادر کند و در چه شرایطی نیز می تواند طفل را به کانون اصلاح و تربیت بفرستد، پرداخته شود.
نتایج حاصل از این تحقیق به سن مسؤولیت کیفری، نقش پلیس، محرومیت از آزادی پیش از محاکمه، رسیدگی بدون تأخیر، حق اعتراض به بازداشت موقت، اهمیت نقش وکلا و نقش مراکز نگهداری و بازپروری اشاره دارد.
کلید واژه: طفل، سن مسؤولیت کیفری، سلب آزادی، قرار بازداشت موقت‌،کانون اصلاح و تربیت.

الف- طرح مسأله و موضوع اصلی پژوهش
ارتکاب هرگونه اعمال و رفتار ناقض حقوق جزا از سوی اطفال آن‌ها را در حیطه و قلمرو کیفری وارد می‌سازد و به محض ورود طفل به این عرصه بحث حقوق کیفری صغار مطرح می‌گردد. اطفال همانند بزرگسالان دارای حقوقی در این زمینه هستند و طبق قواعد و مقررات خاص خودشان باید با ‌آن‌ها برخورد نمود، لذا دادرسی کیفری اطفال از حیث اصلاح و تربیت و پیشگیری از وقوع جرم آن ها واجد اهمیت فراوان است.
سازمان ملل به عنوان یک سازمان جهانی و بدون پیروی از هیچ نظام خاص حقوقی و هم چنین با توجه به نیازهای متنوع کشورهای عضو راهکارهایی را در زمینه بزهکاری اطفال و در قالب اسناد ارایهمی کند که اصولا برای ارتقای حقوق ملی کشورهایی است که در این زمینه غنی نبوده و نیاز به مساعدت بین المللی دارند. این سازمان باارائه رهنمودهای نوین در قبال اطفال بزهکار مشتمل بر مقررات خاص در مورد پیشگیری، رسیدگی به جرایم آن‌ها و نیز نحوه نگهداری بزهکاران صغیر در مؤسسات ویژه نوعی سیاست جنایی افتراقی را نسبت به اطفال تبیین نموده است. رهنمودهای مذکور در قالب اسناد لازم الاجرا و اسناد ارشادی برای ارتقاء سطح قوانین ملی به دولت‌های عضو سازمان ملل توصیه شده که هدف واضعان از این قواعد در نهایت حمایت از حقوق و منافع اطفال است.
در بیشتر کشورها مشکل اطفال بزهکار ناشی از فقدان قوانین و مقررات خاص نیست بلکه مسأله اصلی در قالب اجرای این قوانین می‌گنجد. با وضع قوانین خاص در زمینه حقوق کیفری ماهوی و شکلی در عمل و موقع اجرا گاهی حقوق اطفال نادیده گرفته می‌شود این معضل درجایی به شکل مضاعف نمودار می‌شود که اصلا قوانین ویژه در مورد اطفال وضع نشده باشد در این صورت مسلما اجرای قوانین حمایتی موضوعیت نخواهد داشت.
معاهده حقوق کودک‌ به عنوان یک سند لازم الاجرا برای کشورهای امضاء کننده معاهده در حکم قانون است و تمام موارد آن باید اجرا شود. اعلامیه حقوق کودک در ۲۰ نوامبر ۱۹۵۹، تصویب کنوانسیون حقوق کودک در ۲۰ نوامبر ۱۹۸۹، قطعنامه ۱۴ دسامبر ۱۹۹۰ سازمان ملل، قطعنامه ۲۹ نوامبر ۱۹۸۵(پکن) نمونه ای از این تلاش ها می باشد که پس از شناسایی حقوق مختلف و بنیادین برای کودک حق برخورداری از آیین دادرسی ویژه و رفتاری مطابق با شئونات کودک و با توجه به شرایط کودک را لحاظ می کند. این پیمان نامه حافظ حقوق مدنی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی کودکان و نوجوانان در زمان‌های صلح و جنگ می‌باشد.
تصویب مقررات بین المللی فوق و الحاق اکثر کشورهای جهان به آن موجب شد آن ها سعی نمایند تا سیستم حقوی داخلی را منطبق با این قوانین نمایند. ایران به عنوان عضو سازمان ملل متحد با امضای مشروط معاهده حقوق کودک، خیلی از مواد این کنوانسیون را غیر قابل اجرا دانسته که از مهم‌ترین موارد آن سن مسؤولیت کیفری است. در معاهده حقوق کودک صرف نظر از جنسیت، سن ۱۸ سال معیار تعریف طفل است در حالی که در حقوق ایران سن مسؤولیت کیفری طفل برای پسران ۱۵ سال تمام قمری و برای دختران ۹ سال تمام قمری است. در خصوص قوانین داخلی کشورها تعریف کودک کاملا متفاوت از تعریف کنوانسیون و بر اساس سن بلوغ جسمی می باشد، لذا دختر سن ۹ سال و پسر سن ۱۵ سال کودک محسوب می شود و چنان چه پس از این سن مرتکب نقض قانون کیفری شوند مستوجب برخوردی شبیه با بزرگسالان خواهد بود.
از نظر کنوانسیون حقوق کودک منظور از طفل فرد زیر ۱۸ سال است مگر این که سن بلوغ طبق قانون داخلی هر کشور کمتر تعیین شده باشد بنابراین تشخیص این که منظور از طفل کیست به عهده قوانین داخلی کشورها است اما آزادی عمل کشورها در تقلیل سن کودکان و با تعیین معیار سنی مسوولیت کیفری بدون هیچ محدودیتی می تواند موجب نادیده گرفتن حقوق اطفال گردد در هر حال از دیدگاه پیمان نامه حقوق کودک اگر چه تفکیکی بین مسوولیت کیفری و حقوقی به عمل نیامده است اما معیار تشخیص اطفال فاقد مسوولیت کیفری از بزرگسالان ۱۸ سال تعیین شده

دانلود تحقیق در مورد مسئولیت حمایت

بر حاکمیت …………………………………………………۱۱

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ب – حقوق بشر و تأثیر آن بر حاکمیت ………………………………………………………………………………۱۲
ج- توسعه حقوق بین الملل و حاکمیت دولت ها ………………………………………………………………..۱۳
بند۲- اصل عدم مداخله و تعدیل آن …………………………………………………………………………………۱۴
مبحث دوم: تعریف، مفهوم و سابقه مداخلات بشردوستانه ………………………………………………….۱۷
گفتار اول: مفهوم و تعریف مداخله بشردوستانه ……………………………………………………………….۱۷
بند۱- مفهوم مداخله ……………………………………………………………………………………………………….۱۷
بند۲- تعریف مداخله بشر دوستانه …………………………………………………………………………………..۲۰
گفتار دوم: پیشینه مداخلات بشردوستانه در جامعه بین المللی …………………………………………..۲۱
بند۱- مداخله بشر دوستانه پیش از تدوین منشور ملل متحد …………………………………………………۲۱
مبنای مداخلات بشردوستانه پیش از منشور ………………………………………………………………………..۲۲
بند۲- تدوین منشور ملل متحد و مداخلات بشردوستانه ………………………………………………………۲۳
الف- مداخله بشردوستانه قبل از پایان جنگ سرد ………………………………………………………………..۲۳
مبنای مداخلات بشردوستانه در دوران قبل از جنگ سرد ………………………………………………………۲۴
عنوان صفحه
ب- مداخله بشر دوستانه در دوران پس از جنگ سرد ………………………………………………………….۲۶
ج- اصل عدم توسل به زور(ماده(۴)۲ منشور ملل متحد) و مداخله بشر دوستانه ……………………۲۸
فصل دوم: ارتباط حقوق بشر و حاکمیت ملی و گفتمان ها حقوق بین الملل در قبال
مداخله بشردوستانه …………………………………………………………………………………………………………۳۳
مبحث اول: حقوق بشر و حاکمیت ملی در ترازوی حقوق بین الملل ………………………………….۳۳
گفتار اول: تعریف و مبانی حقوق بشر بین المللی ……………………………………………………………..۳۳
بند۱- تعریف حقوق بشر ………………………………………………………………………………………………..۳۳
بند۲- جهان شمولی حقوق بشر ………………………………………………………………………………………..۳۴
بند۳- قواعد حقوق بین المللی بشر بعنوان قواعد آمره بین المللی …………………………………………..۳۶
بند۴- حق های بشری غیرقابل تعلیق در اسناد حقوق بشری …………………………………………………۳۷
الف- حق های بشری غیر قابل تعلیق در میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ……………………۳۷
ب- حق های غیر قابل تعلیق در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر …………………………………………….۳۷
ج- حق های غیرقابل به موجب کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر …………………………………………..۳۸
گفتار دوم: ارتباط و تعارض موجود بین حاکمیت و حقوق بشر …………………………………………۳۹
بند۱- سیر تحول رابطه حاکمیت و حقوق بشر ……………………………………………………………………۳۹
بند۲- رابطه حقوق بشر و حاکمیت در اسناد مهم بین المللی …………………………………………………۴۰
الف- منشور ملل متحد ……………………………………………………………………………………………………۴۱
ب- اعلامیه جهانی حقوق بشر …………………………………………………………………………………………۴۲
عنوان صفحه
ج- میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ……………………………………………………………………….۴۲
د- پروتکل اول و دوم اختیاری میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی …………………………………۴۳
ه- میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی ……………………………………………………..۴۳
بند۳- تعارض حقوق بشر با حاکمیت ملی دولت ها ……………………………………………………………۴۴
الف- الزام به تصویب و تطبیق قوانین داخلی با قوانین بین المللی ………………………………………….۴۴
ب- ابزارهای حمایتی بین المللی و منطقه ای از حقوق بشر …………………………………………………۴۵
ب۱- سازمان ملل متحد …………………………………………………………………………………………………..۴۶
ب۲-سازمان های غیردولتی ……………………………………………………………………………………………….۴۸
ب۳- سازمان های منطقه ای ……………………………………………………………………………………………..۴۸
ج- پیگرد کیفری بین المللی در خصوص نقض کنندگان حقوق بشر ………………………………………۵۰
مبحث دوم: بررسی نظریات موجود در مورد مداخله در حاکمیت برای حمایت از حقوق بشر ..۵۳
گفتار اول: دیدگاه مخالفان مداخله بشر دوستانه …………………………………………………………………۵۳
۱٫ مسئولیت ملی………………………………………………………………………………………………………………..۵۴
۲٫مداخله تحت پوشش بشر دوستانه ……………………………………………………………………………………۵۵
۳٫ گزینشی بودن واکنش به نقض حقوق بشر ………………………………………………………………………..۵۶
۴٫ اختلاف عقیده درباره اصول حق مداخله بشر دوستانه ………………………………………………………۵۶
گفتار دوم: دیدگاه موافقان مداخله بشر دوستانه ………………………………………………………………….۵۷
مداخله براساس اخلاق …………………………………………………………………………………………………….۵۸
ارزیابی- حاکمیت مسئول بعنوان مبنای مسولیت حمایت ……………………………………………………..۵۸
عنوان صفحه فصل سوم: بررسی نظری مداخله بر اساس دکترین مسئولیت حمایت ……………………………………۶۲
مبحث اول: سیر شکل گیری مسئولیت حمایت …………………………………………………………………….۶۲
بند۱- ظهور دکترین « مسئولیت حمایت » ……………………………………………………………………………..۶۲
بند۲- شکل گیری مسئولیت حمایت و مفهوم آن ……………………………………………………………………۶۳
بند۳- گزارش هیأت عالی رتبه در مورد مسئولیت حمایت ………………………………………………………۶۴
بند۴- اجلاس سران جهان در سال ۲۰۰۵ ……………………………………………………………………………..۶۶
بند۵- اقدامات دبیر کل ملل متحد برای تحقق مسئولیت حمایت ……………………………………………..۶۸
مبحث دوم: عناصر سازنده مسئولیت حمایت ……………………………………………………………………..۷۰
گفتار اول: مسئولیت پیشگیری ……………………………………………………………………………………………۷۰
بند۱- قابلیت هشدار زود هنگام …………………………………………………………………………………………..۷۱
بند۲- تلاش های پیشگیرانه مستقیم …………………………………………………………………………………….۷۳
الف- راهکارهای سیاسی و دیپلماتیک …………………………………………………………………………………۷۳
ب- راهکارهای اقتصادی …………………………………………………………………………………………………..۷۴
ج- اقدامات حقوقی …………………………………………………………………………………………………………۷۴
د- اقدامات نظامی ……………………………………………………………………………………………………………۷۴
گفتار دوم: مسئولیت واکنش …………………………………………………………………………………….. ……۷۵
بند۱- اقدامات موقتی و محدود غیر نظامی ………………………………………………………………………….۷۵
الف- حوزه نظامی ……………………………………………………………………………………………………………۷۶
ب- حوزه اقتصادی ………………………………………………………………………………………………………….۷۶
ج- زمینه سیاسی و دیپلماتیک …………………………………………………………………………………………..۷۷
بند۲- مداخله نظامی ………………………………………………………………………………………………………..۷۷
معیارهای مداخله بشر دوستانه نظامی …………………………………………………………………………………۷۸
الف- صدور مجوز از سوی مرجع صالح …………………………………………………………………………..۷۸
عنوان صفحه
ب- وجود علت مشروع ……………………………………………………………………………………………………۸۳
ج- وجود هدف بشر دوستانه ……………………………………………………………………………………………..۸۴
د- مداخله نظامی به عنوان آخرین راه حل ……………………………………………………………………………۸۴
ه- متناسب بودن اقدامات با هدف ……………………………………………………………………………………….۸۵

و- چشم انداز معقول اقدامات نظامی …………………………………………………………………………………..۸۵
گفتار سوم: مسئولیت بازسازی ………………………………………………………………………………………….۸۵

بند۱- امنیت …………………………………………………………………………………………………………………….۸۷
بند۲- دادگستری و مصالحه………………………………………………………………………………………………..۸۸
بند۳- توسعه ……………………………………………………………………………………………………………………۸۹
فصل چهارم: دکترین مسئولیت حمایت در آزمون لیبی و آینده آن ………………………………………۹۱
مبحث اول: نقض حقوق بشر در لیبی و سازمان ملل متحد ………………………………………………….۹۱
گفتار اول: نقض حقوق بشر در لیبی و تفاوت آن با سایر کشورهای منطقه بهار عربی …………..۹۱
بند۱- نقض حقوق بشر در لیبی ………………………………………………………………………………………….۹۱
بند۲- نقش دبیرخانه در هشدار زود هنگام ……………………………………………………………………………۹۲
بند۳- استثناهای وضعیت مداخله در لیبی ……………………………………………………………………………..۹۴
الف- وضوح فوق العاده تهدید فجایع گسترده ………………………………………………………………………۹۴
ب- زمان کوتاه فجایع انبوه ………………………………………………………………………………………………..۹۴
ج- نقش سازمان های منطقه ای ………………………………………………………………………………………….۹۵
گفتار۲- قطعنامه های شورای امنیت در رابطه با بحران لیبی ………………………………………………..۹۵
بند۱- قطعنامه ۱۹۷۰ …………………………………………………………………………………………………………۹۵
بند۲- قطعنامه ۱۹۷۳ ………………………………………………………………………………………………………..۹۸
بند۳- قطعنامه ۲۰۰۹ ………………………………………………………………………………………………………۱۰۱
بند۴- قطعنامه ۲۰۱۶ ………………………………………………………………………………………………………۱۰۲
بند۵- قطنامه