دانلود پایان نامه

این امر، ادعای اجماع نیز شده است. در عین حال، بسیاری از فقهای متأخر به دلیل عدم امکان اعتماد به اجماع مورد ادعا و این که افعال هم در صورتی که دلالت بر اراده باطنی طرفین عقد داشته باشند، عرفاً برای تحقق مفهوم عقد کافی اند، و همچنین برخی دلایل دیگر، در کلیه عقود از جمله بیع، معاطات (عقدی که با فعل صورت می گیرد) را جاری دانسته اند، مگر در مواردی که به موجب دلیل خاص باید ایجاب و قبول لفظی وجود داشته باشد.
قانون مدنی ایران نیز با اعلام این مطلب، حسب ماده ۳۳۹ قانون مدنی بیان نموده که ممکن است بیع به داد و ستد واقع گردد و نیز به طور کلی با پذیرش تحقق انشای عقود از طریق افعال، حسب ماده ۱۹۳ قانون مدنی از نظریه فقهای متأخر پیروی کرده است.
با این وجود از آنجا که در بیع مرابحه لازم است، فروشنده رأس المال و سود موردنظر را به اطلاع مشتری برساند و با او در مورد قیمت نهایی به توافق برسد به نظر می رسد: شیوه معاطات در بیع مرابحه امکانپذیر نباشد.
گذشته از نحوه ابراز اراده باطنی، تشریفات خاصی برای انعقاد عقد بیع وجود ندارد و صرف تحقق تراضی، موجب نقل مالکیت می شود. از این قاعده به عنوان اصل رضائی بودن بیع یاد می شود و این اصل شامل عقد مرابحه نیز می شود. با وجود این، اصل رضائی بودن بیع بدون استثنا نمانده و بنا به ضرورت، در مواردی تابع تشریفات می باشد؛ مانند بیع صَرف (خرید و فروش طلا و نقره) که در آن قبض شرط وقوع معامله است یا فروش اموال دولتی یا اموال محکومٌ علیهِ احکام دادگاهها که باید از طریق مزایده به فروش برسد و یا بیع املاک ثبت شده حسب مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت که بایستی به موجب سند رسمی باشد.
باید افزود که علی الاصول، هرکس در خرید و فروش، انتخاب طرف قرارداد، تعیین شرایط و آثار عقد آزاد است. از این اصل به عنوان اصل آزادی قراردادها حسب ماده ۱۰ قانون مدنی یاد می شود. در عین حال، ضرورت های اجتماعی و اقتصادی استثناهای فراوانی به این اصل وارد کرده است. قانونگذار در مواردی که نظم عمومی یا اخلاق در خطر باشد به سودِ عموم، محدودیت هایی پیش بینی نموده که به موجب آنها، مالکین ملزم به فروش مال خود به دیگری می شوند یا از فروش به شخص یا گروه معین منع می شوند؛ به عنوان نمونه: انحصار فروش آب، دخانیات، الزام مالکین به فروش اراضی و ساختمان ها در مواردی که تملک آنها برای اجرای طرح های مصوب مراجع دولتی ضروری می باشد؛ نظارت دولت بر قیمت و کیفیت کالاهای مصرفی؛ الزام مالک مُشاع به فروش سهم خود در صورت عدم امکان تقسیم مال حسب ماده ۳۱۷ قانون امورحسبی و مواردی از این دست که می توان آنها را محدودیت های انعقاد بیع (بیع مرابحه) نامید.
اینگونه محدودیت ها از نظر فقهی، بدین نحو قابل تبیین اند: اگرچه به موجب اطلاقات ادله صحت بیع، حکم اوّلی، آزادی طرفین در انشای عقد بیع است، مصالح نوعیِ مسلمانان نیز از احکام اولی است و مفروض بلکه قطعی است که محدودیتهای قانونی به نفع عموم وضع گردیده است؛ در این صورت، لاجرم در مقام تزاحم، قطعاً حکم مربوط به مصالح عمومی مقدم است و حتی احتمال ترجیح آن نیز کافی است.
۲- اهلیت و اختیارتصرف: طرفین در بیع مرابحه، همانند سایر قراردادها، بایستی از اهلیت قانونی برخوردار باشند، یعنی متعاملین حسب ماده ۱۲۰۷ قانون مدنی باید کودک، سفیه و دیوانه نباشند و نیز حسب ماده ۱۹۵قانون مدنی اشخاص مست و بیهوش و خواب و در حال بی خبری نیز در حکم محجورین می باشند و معامله با آنها باطل است. در عین حال، حسب ماده ۳۴۵ قانون مدنی، علاوه بر اهلیت قانونی، اهلیت تصرف در مبیع و ثمن را برای طرفین عقد بیع ضروری دانسته است و این امر به طور بدیهی در بیع مرابحه نیز جریان می یابد. منظور از اهلیت تصرف یا به عبارت مناسب تر اختیار تصرف این است که خریدار و فروشنده، اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند؛ بنابراین اگر مالی بر اثر قرار دادگاه تأمین یا در مقام اجرای حکم، توقیف شود، مالک حق تصرف در آن را ندارد و همچنین پس از صدور حکم توقف، ورشکسته نمی تواند اموال خود را بفروشد. وکیل نیز حسب ماده ۶۶۷ قانون مدنی باید در حدود نیابتی که موکل به او داده است عمل نماید و اختیار انجام معامله خارج از حدود نمایندگی یا برخلاف مصلحت موکل را ندارد.
۳- موضوع عقد: به طورکلی عقد بیع دارای دو موضوع است: مبیع و ثمن و هر یک از این دو باید اوصافی داشته باشند که وجود آنها در صحت بیع شرط است، این اوصاف عمومی عقد بیع در عقد مرابحه نیز جریان می یابند و بدین منظور به بررسی آنها می پردازیم:
۱-۳- اوصاف مبیع
ــ مبیع هنگام عقد موجود باشد: اگر مبیع عین معین باشد، باید هنگام عقد موجود باشد حسب ماده ۳۶۱ قانون مدنی، خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است زیرا بیع عقدِ تملیکی است و طبعاً باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. چنانچه مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیء متساوی الاجزا) باید تمام شیء یا به مقداری که موضوع بیع واقع شده، وجود داشته باشد، بنابراین اگر یک خروار از برنج های موجود در انبار به خریدار فروخته شود، بیع در صورتی درست است که این مقدار از برنج در انبار موجود باشد. در موردی که مبیع کلّی است، لزومی ندارد که فروشنده فرد آن را هنگام عقد داشته باشد؛ در این حالت، بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است. سفارش دادن کالاهای معین که امروزه متداول است، نمونه ای از بیع کلی است. با این وجود حسب تبصره ماده ۱ دستورالعمل اجرایی عقد مرابحه که به موجود بودن اموال موضوع قرارداد مرابحه در هنگام عقد اشاره نموده است، امکان مبیع قرارگرفتن عین کلی در عقد مرابحه، می تواند مورد تردید قرار گیرد؟
در مواری که مبیع به صورت کلی در معین موضوع عقد قرار می گیرد، از آنجا که حسب ماده۳۵۰ قانون مدنی مبیع کلی در معین به مقدار معین از شیء متساوی الاجزا تعریف شده است، لذا در امکان موجود بودن مبیع هنگام عقد جای تردید باقی نمی ماند و شاید تردید در تعیین رأس المال و ربح آن باشد زیرا فروشنده معمولاً به خاطر بهره مندی از تخفیف در خرید به صورت کلی و عمده، این اجناس را یکجا و به مقدار زیاد خریداری می نماید و در نتیجه مبلغی که می پردازد به صورت یکجا و بابت کل اقلام خریداری شده می باشد، به طور مثال: چنانچه یک خروار از ده خروار برنج های موجود در انبار به خریدار فروخته شود اگرچه بیع در صورتی درست است که این مقدار از برنج در انبار موجود باشد اما در ظاهر، مبلغ این خرید دقیقاً برای فروشنده معلوم نیست که او بتواند رأس المال (اعلام مبلغ خریداری شده نسبت به یک خروار برنج از ده خروار برنج موجود) را همراه با ربح موردنظرش بیان نماید؛ دراین صورت به نظرمی رسد: اصولاً بایع در این موارد، با نسبت سنجی، خرید هرجزء کالا را به کل آن حساب و همراه با ربح موردنظرش آن را به خریدار اعلام می نماید. معمولاً این امر در خرید اقلام عمده و فروش آن به صورت جزئی امری بدیهی و رایج می باشد لذا عین کلی در معین نیز می تواند به عنوان مبیع در بیع مرابحه واقع شود.
در موردی که مبیع کلّی فی الذمه باشد، معمولاً بایع، متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است و این امرحسب ماده ۳۵۱ قانون مدنی با ذکر مقدار، جنس و وصف مبیع صحیح است، از آنجا که فروشنده طبق تأیید روایات، می تواند بدون داشتن کالای مورد تقاضای مشتری، کالا را تهیه و به مشتری عرضه نماید، لذا به نظر می رسد: امکان جریان عقد مرابحه در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد، وجوددارد، البته باید توجه نمود که در این موارد، مشتری سفارش کالاهای موجود را به فروشنده می دهد و آن را نباید با سفارش ساخت و تهیه کالایی که وجود ندارد (بیع استصناع)، یکسان دانست.

ــ مبیع مالیّت داشته باشد: در عقود معاوضی، مانند: بیع و بالتبع آن بیع مرابحه، حسب ماده ۲۱۵ قانون مدنی، مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتباراً مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد. بنابراین فروش یک حبّه گندم، غالباً چون منفعت عقلایی ندارد و عرف هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست؛ هرچند ملک است و تصرّف در آن بدون رضایت مالک روا نمی باشد. در عین حال ممکن است بر معامله اکل مال به باطل صدق نکند و انجام معامله و بالتبع مبیع آن، در نظر طرفین واجد ارزش باشد، مانند: خرید یادگارهای خانوادگی یا تصویری بخصوص که به استناد عمومات صحت بیع و تجارت، باید آن را نافذ دانست.

ــ مبیع قابل خرید و فروش باشد: فقها ذیل شرط مالیت مبیع، قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر نموده اند. به نظر آنان، اعتبار مالیّت ناظر به اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابراین شراب و خوک که شرعاً مال محسوب نمی شوند، قابل انتقال نیستند. همچنین حسب مواد ۲۷ و۲۳ قانون مدنی مشترکات، نظیر: راه ها، پل ها، میدانگاه های عمومی، آب های عمومی، اراضی موات قبل از احیا را نمی توان منتقل نمود. همچنین اراده مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین، مال را غیرقابل فروش سازد که نمونه بارز آن وقف می باشد و جز در موارد خاص قابلیت فروش برای آن وجود ندارد. حفظ منافع عموم نیز ایجاب می کند که دولت برای مختل نشدن نظم جامعه خرید و فروش بعضی از اموال را منع نماید: مانند ماده ۳۴۹ قانون مدنی در عدم بیع مال وقف، خرید و فروش مواد مخدر حسب قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب ۱۳۷۶؛ و خرید و فروش اسلحه حسب قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیر مجاز مصوب ۱۳۹۰٫ با این وجود در موارد تردید، می توان از اصل قابلیت نقل و انتقال که از عمومات ادله صحت عقود می باشد، استفاده نمود؛ براین اساس، منع نقل و انتقال محتاج دلیل است و در صورت فقدان ادله، امکان نقل و انتقال آن وجود دارد.
ــ مبیع معلوم و معین باشد: مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد. خریدار یا فروشنده هر دو باید بدقت بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه می دهند. در این حکم، بین شیعه و عامه اختلافی وجود ندارد. معین بودن مبیع بدین معنی است که مبیع یکی از دو یا چند چیزِ معلوم باشد. پس اگر مصادیق یک کالا مختلف باشد و موضوعِ عقد بیع واقع شود، تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد. حکمت این شروط آن است که با رعایت نشدن این شرط، معامله غرری (جهل توأم با خطر) و مشمول نهی نبوی خواهد بود؛ حتی اگر در سند یا دلالت حدیث نبوی تردید شود، نسبت به بنای عقلا بر اقدام نکردن به معامله غرری، جای هیچگونه بحث و تأملی باقی نمی ماند. البته باید توجه داشت که شیوه معلوم بودن مبیع، در تمامی موارد یکسان نمی باشد.
با این که صحت بیع (بیع مرابحه) به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است، در مواردی که نسبت به وجود این شرایط تردید وجود داشته باشد، می توان حسب ماده ۲۴۳ قانون مدنی با استفاده از وحدت ملاک ماده ۲۳۵ قانون مدنی، وجود آنها را ضمن عقد بیع شرط نمود؛ اگر این شرط در مورد جنس مبیع و از اوصاف جوهری باشد که اساس تراضی طرفین را تشکیل می دهد و مبیع فاقد آن جنس خاص باشد، حسب ماده ۳۵۳ قانون مدنی، بیع به علت تحقق نیافتن قصد طرفین باطل است. مانند: گلدانی به شرط آن که از جنس طلا باشد فروخته شود و بعد معلوم شود مفرغی است. با این وجود، چنانچه شرط به عنوان وصف مبیع باشد و مبیع کمتر یا بیشتر از مقدار مشروط باشد، این شرط اثر شرط صفت را دارد و حسب ماده ۳۵۵ قانون مدنی اگر مقدار آن کمتر باشد، مشتری و اگر بیشتر باشد، بایع حق فسخ دارد، مگر این که طرفین به محاسبه زیادی و نقصان تراضی نمایند؛ اما در صورتی که مقدار مبیع در عقد معلوم باشد و هنگام تسلیم کمتر از مقدار تعیین شده باشد، حسب ماده ۳۸۴ قانون مدنی مشتری حق دارد که بیع را فسخ نماید یا ثمن را به میزان مبیع بپردازد و اگر مبیع زیادتر از مقدار معین باشد، زیاده به بایع تعلق می گیرد. در این فرض، مقداری که در عقد ذکر شده وصف مبیع نیست تا در صورت کشف خلاف، حق فسخ ایجاد کند، بلکه ذکر مقدار برای بیان میزان تعهد دو طرف می باشد و در نتیجه فسخ مشتری نیز به استناد تبعّض صفقه است، نه تخلف وصف؛ به همین دلیل است که بایع حق فسخ عقد را ندارد، زیرا علی الاصول او باید از مقدار مبیع آگاه باشد و اگر زیانی هم به بار آید، ناشی از تقصیر خود اوست. این موارد نیز در بیع مرابحه وجود دارند.
ــ توابع مبیع: بعضی از اموال دارای توابعی است که وجود آن برای استفاده از مبیع ضرورت دارد یا عرفاً با مورد معامله یک مال را تشکیل می دهد. این توابع ممکن است مستقلاً نیز قابل داد و ستد باشند ولی در نگاه عرف چنان با مبیع وابستگی دارند که در قرارداد ذکری از آنها نمی رود؛ مانند: درختان و امتیاز آب و برق نسبت به بیع خانه. تشخیص این توابع بسته به نظر عرف می باشد و حتی جهل فروشنده و خریدار خللی به تبعیت آن نمی رساند و در نتیجه، فروشنده به تسلیم مبیع و توابع عرفی آن مُلزم می باشد. در عین حال حسب مواد ۳۶۰ و ۳۵۹ قانون مدنی چنانچه حکم عرف روشن نباشد و توابع نیز مستقلاً قابل خرید و فروش بوده و قرینه ای هم که قصد طرفین را روشن کند وجود نداشته باشد، اصل استصحاب اقتضا می کند که آن شیء جزء مبیع نبوده و در ملکیت فروشنده باقی بماند. که این امر در بیع مرابحه نیز صادق می باشد.
ــ قدرت تسلیم مبیع: توانایی تسلیم مبیع یکی از شروط صحت عقد بیع می باشد و فقهای امامیه این شرط را در مبحث شروط عوضین ذکر و بر آن ادعای اجماع نموده اند.
گروهی از حقوقدانان این شرط را از توابع مالیت داشتن مبیع ذکر نموده اند و معتقدند: چیزی که قابل تسلیم نباشد مال نامیده نمی شود. گروه دیگر، بطلان بیع را ناشی از ماهیت حقوقی معاوضه دانسته اند زیرا هدف اصلی از خرید و فروش، امکان انتفاع از کالاست که این هدف جز با تسلیم آن امکان ندارد. برخی نیز نهی از معامله غرری را مبنای بطلان می دانند. در هر حال از آنجا که در عقد بیع و نیز عقد مرابحه، تعهد طرفین امر مرکبی را تشکیل داده است، لزوماً با فقدان ایفای تعهد در یک طرف، تعهد طرف دیگر انحلال می یابد.

مطلب مشابه :  دانلود پایان نامه رشته حقوق درباره معاملات با حق استرداد

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

درخصوص ناتوانی موقت فروشنده در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد، موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود زیرا فرض بر این است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است، در حالی که جهل او مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده باشد. در فقه، این خیار تعذّر تسلیم نام دارد. حسب مواد ۲۲۹ و ۲۲۷ قانون مدنی در صورتی که ناتوانی فروشنده عارضی و سبب آن قوه قاهره باشد، فروشنده بدون الزام به پرداخت خسارت از تعهد معاف است. در غیر این صورت، مشتری حق فسخ عقد و مطالبه خسارات را خواهد داشت، همچنین حسب ماده ۳۷۰ قانون مدنی قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر می باشد؛ براین اساس اگرچه ممکن است در هنگام عقد، این قدرت وجود نداشته باشد ولی در موعد تسلیم، فروشنده قادر به تسلیم می باشد و در نتیجه خللی به عقد و تعهدات فیمابین وارد نمی شود. در قانون مدنی نیزحسب مواد ۳۴۸و ۳۷۳ قدرت خریدار به تسلّم مبیع نیز مصحح عقد است، ولو بایع قادر به تسلیم نباشد. در عین حال، اگر صرفاً قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد، قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است، ولی برای آن که از تجزیه مبیع زیانی متوجه خریدار نشود، او حق دارد که از خیار تبعّض صفقه استفاده نموده و عقد را فسخ نماید. این موارد نیز در بیع مرابحه جریان می یابند.
۲-۳- اوصاف ثمن
در ثمن نیز همان شروط مبیع باید لحاظ شود. بنابراین در مواردی هم که ثمن پول نقد است، باید خریدار و فروشنده به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند. به طورمثال: فروش مال در برابر هزار واحد پول خارجی باطل است. درج شرطی هم که موجب جهل به ثمن شود از اسباب بطلان است؛ مانند: تعهد به پرداختن نفقه یک نفر تا پایان عمر. همچنین هرگاه


دیدگاهتان را بنویسید