مال موقّت است، مالک می‎تواند درخواست بدل حیلوله بنماید. مثل موردی که انگشتری در دریا افتاده و بیرون آوردن آن چندین ماه طول می‎کشد. تعذّر ردّ عین (عدم امکان مسترد نمودن مال) به این معنا است که مال از بین نرفته است اما در دسترس نیست و بنابراین امکان برگرداندن آن مال به مالک وجود ندارد. باید توجه داشت حتّی در صورتی که بازگرداندن مال منجر به بروز خسارات و نتایج نا مطلوبی بشود باز هم شخص باید آن مال را برگرداند و در نتیجه نمی‎توان گفت مال در دسترس نیست و از موارد تعذّر ردّ عین نیست. مثل موردی که شخص تیر آهن شخص دیگری را در ساخت آپارتمانش به‎ کار ببرد، صاحب تیر آهن می‎تواند استرداد آن تیر آهن را مطالبه نماید حتّی اگر منجر به تخریب بخش زیادی از ساختمان بشود. البته درصورتی که مالک بخواهد از این حقش سوء استفاده نماید می‎توان از اجرای حق او جلوگیری نمود. مثل موردی که صاحب ساختمان حاضر به دادن چندین برابر قیمت آن تیر آهن می‎شود و در آن تیر آهن نیز ویژگی خاصی وجود ندارد اما مالک بدون دلیل حاضر به گرفتن چنین قیمتی هم نیست. بدل حیلوله نوعی خسارت عدم انجام تعهد است. زیرا پیش از تلف عین غاصب عهده‎دار ردّ آن است و تا زمانی که عین مال تلف نشده است این وظیفه بر عهده‎ی او می‎باشد، هرچند به آن مال دسترسی نداشته باشد.
بنابراین در صورتی که عین تلف نشده اما شخص نمی‎تواند عین مال را پس بدهد باید بدل آن را به عنوان خسارت بدهد. ماده‎ی ۳۱۱ قانون مدنی تأیید می‎کند که بدل حیلوله جبران خسارت است و همان‎گونه که مثل یا قیمت به مالک تملیک می‎شود، بدل نیز به ملکیّت او در می‎آید. اما این تملیک همراه با یک شرط ضمنی است که به موجب آن هرگاه عین مالی که در دسترس نبود، به دست بیاید و غاصب بتواند آن را بازگرداند، مالی که به عنوان بدل داده است دوباره به ملکیّت او برمی‎گردد.
بند دوم: مالکیّت بدل حیلوله
نکته مورد بحث این است که دادن بدل حیلوله به مالک به چه عنوانی است آیا به عنوان عین متعذّر است یا به عنوان غرامت و جبران غرامت و جبران ضرر وارده به مالک تحویل می‌شود و آیا این بدل در ملکیّت قابض، باقی مانده و مالک فقط آن را در تصرّف دارد و یا شخص مالک عین متعذّر، مالک این بدل می‌شود؟ شیخ انصاری احتمال داده که سلطه مالک بر بدل ناشی از اباحه مطلق است. که با احراز تلف عین به مالکیّت وی تبدیل می‌گردد. بعضی از حقوق‌دانان بدل حیلوله را نوعی خسارت عدم انجام تعهد دانسته‌اند چرا که هنوز عین متعذّر تلف نشده و بدل به عنوان جبران خسارت عدم امکان ردّ، عین به مالک تحویل می‌گردد با این شرط که هرگاه متصرّف عین بتواند به تعهد خود مبنی بر ردّ آن عمل نماید بدل به وی مسترد خواهد شد. با توجه به مطالب مذکور، از آن‌جا که بدل، نوعی غرامت بده و مالیّت آن برای مالک عین متعذّر به صورت مشروط و متزلزل می‌باشد، بنابراین بدل مذکور به عنوان عوض “حیلوله بودن قابض” است نه عوض عین متعذّر، در نتیجه جمع مالکیّت عوض و معوّض برای مالک عین محقق نخواهد شد. به عبارت دیگر فقط مالیّت مال برای مالک عین است آن هم مشروط به این‌که وی مالک بدل گردد. با توجه به مطالب مذکور هرچند علت ضمان مبنی بر تحویل بدل حیلوله، محروم ماندن مالک از انتفاع و تصرّف در مال تحت ید قابض و لزوم جبران این ضرر است و متصرّف با دادن بدل حیلوله و پرداخت غرامت به مالک، تحت عنوان تسبیت خسرات او را جبران می‌کند ، ولی این سؤال باقی است که چرا باید بدل حیلوله برای جبران خسارت داده شود؟
عدّه‌ای معتقدند که پس از ردّ بدل، عین متعذّر الوصول نیز به ملکیّت قابض در می‌آید. برخلاف این نظر، صاحب مصباح الفقاهه معتقد است از آنجا که بدل حیلوله به عنوان غرامت به مالک پرداخت می‌شود نه به عنوان عوض حقیقی عین، لذا عین مذکور به ملکیّت قابض در نمی‌آید. عدّه‌ای دیگر با توجه به این‌که بقای مالکیّت عین و دخول بدل در ملکیّت مالک عین، موجب اجتماع مالکیّت عوض و معوّض برای وی دانسته‌اند عدم مالکیّت قابض را مورد انتقاد قرار داده‌اند. البته مطابق مطالب قبلی، می‌توان گفت که مالک عین، نسبت به بدل صرفاً دارای مالکیّت متزلزل است و در نتیجه اجتماع مالکیّت عوض و معوّض برای وی حاصل نمی‌گردد. درخصوص مالکیّت بدل برای مالک عین، شیخ انصاری از کتاب مبسوط و غنیه و تحریر نقل می‌کند که بدون خلاف بین مسلمین بدل نیز ملک مالک عین می‌گردد. که اگر دلیل آن را قاعده علی‌الید بدانیم از آنجا که ردّ بدل از تعهدات قابض است داخل در ملکیّت مالک عین خواهد شد. ولی با توجه به این‌که ما هیچ کدام از دلایل را مثبت حکم لزوم ردّ بدل حیلوله ندانستیم و صرفاً آن را نوعی وسیله جبران خسارت مالک که توسط قانون‌گذار تعیین شده دانستیم بنابراین می‌توان قائل به مالکیّت متزلزل وی نسبت به آن شد. با این استدلال افزایش قیمت عین متعذّر الوصول نیز موجب ضمان قابض نخواهد شد چرا که با پرداخت بدل مسؤولیت قابض به طور کامل ایفاء شده است.
به همین جهت است که پس از دادن بدل، قابض منافع مورد معامله فاسد پس از آن نخواهد بود و مالک عین نیز هیچ گونه ضمانی نسبت به منافع بدل تحت تصرّف خود را ندارد.
حتّی قابض، ضامن منافع غیر مستوفات عین، قبل از تحویل بدل نیز نخواهد بود. با توجه به این‌که مالک عین متعذّر الوصول را، مالک بدل آن دانستیم، بنابراین به تبع آن ملک وی خواهد بود و او ضامن تلف یا معیوب شدن آن نخواهد بود.
بند سوم: مستندات بدل حیلوله

برای اثبات حکم مذکور در فقه امامیه به وجوهی از قبیل لاضرر، تسلیط، روایات، اتلاف، علی‌الید و اجماع استدلال شده که همگی آن‌ها مورد مناقشه و ایراد بعضی از فقهای دیگر قرار گرفته است و برای ثبوت بدل حیلوله قائل به عدم وجود وجه دلیل صحیح شده‌اند. از جمله درباره دلیل لاضرر، گفته شده که رابطه عدم پرداخت بدل حیلوله و متضرر شدن مالک، عموم و خصوص من وجه است، به خصوص در مواردی که تعذّر وصول به عین، موقتی باشد که در این صورت علی‌رغم ورود ضرر به مالک فقها آن مورد بدل حیلوله ندانسته‌اند و برعکس در مواردی که به علت عدم نیاز مالک، وی متضرر نشده نیز حکم به بدل حیلوله داده شده است. از طرف دیگر قاعده لاضرر نفی حکم ضرری می‌کند و نمی‌تواند منشاء جعل حکم لزوم ردّ بدل حیلوله گردد.
قاعده اتلاف نیز شامل مواردی می‌شود که عین تلف شده باشد و قاعده ضمان ید در صورتی که تعذّر عرفاً در حکم تلف باشد مانند دزدیده شدن مورد معامله فاسد یا گم شدن آن به طوری که سبب یأس از رسیدن به عین گردد موجب تبدیل ضمان ردّ عین به بدل آن یعنی مثل یا قیمت می‌شود نه بدل حیوله. برخلاف موردی که تعذّر موجب ملحق شدن عین به تالف نگردد که قابض مکلف به ردّ هیچ کدام از دو نوع بدل مذکور نخواهد بود. در نهایت مفاد قاعده تسلیط این است که مالک حق تصرّف در مال خود داشته است و کسی نمی‌تواند مزاحم تصرّفات وی گردد که این مفاد لزوم پرداخت بدل حیلوله را ثابت نخواهد کرد.
تحقیق در زمینه مذکور این است که مستنبط از ماده ۳۱۳ ق.م، هرگاه عدم دسترسی و تعذّر وصول به عین، عرفاً درحکم تلف باشد مشمول قاعده ضمان ید شده و قابض، مکلف به ردّ بدل یعنی مثل یا قیمت آن خواهد بود. به هرحال، با توجه به این‌که ماده ۳۱۱ ق.م به پیروی از فقه بدل حیلوله را صریحاً ذکر نموده است ما نیز به طور خلاصه آن را بررسی خواهیم کرد.
بند چهارم: مفهوم تعذّر بدل حیلوله
ماده ۳۱۱ ق.م ایران در قسمت اخیر‌ آن عدم امکان ردّ به عین را به طور کلی بدون بیان مفهوم آن مطرح نموده است. برای روشن شدن مفهوم این اصطلاح، مناسب است بدانیم که آیا عدم دسترسی مقیّد به نا امید شدن یا امید نداشتن هست یا مقید به هیچ کدام از آن‌ها نیست؟ در صورت اخیر یعنی در فرضی که صرف تعذّر کافی است آیا عدم دستیابی، مقید به زمان طولانی هست یا خیر؟

بعضی از اساتید حقوق حالت نا امیدی و یأس مالک از رسیدن به مال خود را ملحق به تلف دانسته و آن را از موارد اثبات بدل حیلوله ندانسته‌اند. درحالی که فقها طولانی شدن آن را برای تحقق تعذّر لازم دانسته‌اند به‌طوری‌که غیرممکن شدن دستیابی به عین به مدت طولانی و لو در صورت نا میدی، نیز از مصادیق عدم دسترسی محسوب و به بدل حیلوله ملتزم شده‌اند.
از طرف دیگر آیا معیار عدم دسترسی عقلی است یعنی قابض باید عقلاً امکان ردّ عین نداشته باشد یا عدم دسترسی عرفی هم کافی است؟ فقهای امامیه در این رابطه معتقدند که تعذّر عرفی کافی است و برای اثبات بدل حیلوله، تعذّر عقلی اعتبار ندارد. چنان‌که شیخ انصاری در مکاسب همین نظر را تأیید می‌کند وی حتّی در زمان کوشش قابض در جهت رسیدن به عین نیز، حکم به ثبوت بدل حیلوله داده است. در حاشیه مکاسب آمده است که منظور قائلین به تعذّر عقلی همان یأس از دستیابی عین است نه محال عقلی برای رسیدن به عین. تحقیق این است که هرگاه عرفاً امکان ردّ عین به هر دلیلی نباشد مشمول ماده متعذّر الوصول می‌شود و باید ماده ۳۱۱ ق.م را با ماده ۳۱۳ جمع و با هم تفسیر نمود.
بند پنجم: حقّ اختصاص
گفت وگو در این است که پس از زوال علاقه مالکیّت از عین، علاقه دیگری که حق اختصاص نامیده می‌شود منشأ و دلیل آن چیست؟ بدیهی است چنانکه نتوانیم آن را اثبات کنیم اصلی که حکومت می‌کند اصل عدم است که بر عدم حدوث این حق دلالت دارد.
در باب حق اختصاص گفتگو از چند جهت است:

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

الف: منشأ حق اختصاص
نخست؛ در این‌که منشأ حق اختصاص چیست؟ در این باره وجوهی ذکر شده است:
۱٫ حق اختصاص سلطنت خاصّی است در اموال در عرض ملکیّت، چنان‌چه ملکیّت از محل استقرار خود زایل شود حق اختصاص به حال خود باقی می ماند، چرا که هرکدام از سببی خاص پدید آمده که به دیگری ارتباطی ندارد.
این ادّعا در مقام ثبوت و واقع امری ممکن است ولی در مرحله اثبات دلیلی بر آن وجود ندارد.
۲٫ حق اختصاص مرتبه ضعیفی از ملکیّت است، چنان‌چه ملکیّت در مرتبه قوی‌تر از بین برود مرتبه ضعیف آن که همان حق اختصاص است باقی می‌ماند، بدیهی است استلزام مرتبه قوی با مرتبه ضعیف در مرحله ثبوت لازم ندارد که این دو مرتبه در مرحله زوال هم مستلزم هم باشند. چنان‌که در رنگ‌ها و کیفیّات ممکن است مرتبه شدید آن‌ها از بین برود ولی مرتبه ضعیف آن به حال خود باقی بماند.
اشکالی که بر این وجه وارد است این است که ملکیت اعم از آن‌که حقیقی باشد یا اعتباری قابل شدّت و ضعف نیست بلکه امری است بسیط چنان‌چه از بین برود به کلی از بین می رود، بنابراین چیزی از آن باقی نمی‌ماند تا ما آن را حق اختصاص بنامیم.
وآن‌چه گروهی از بزرگان گفته‌اند که: حق مرتبه ضعیفی است از ملک، اگر مقصود این باشد که ملک قابل شدّت و ضعف است درست نیست، ولی اگر مقصود این است که ملک و حق هر دو سلطنت هستند چنان‌که مالک بر مملوک سلطنت دارد ذی حق هم بر متعلّق حق خود سلطنت دارد نهایتاً ملک سلطنت قوی بر شیء است و حق سلطنت ضعیف، این مطلبی است غیر از اختلاف حقیقت ملک به شدّت و ضعف یا کمال و نقص مانند اختلاف الوان و کیفیات. و این نظیر آن است که بگوییم: وجوب، مرتبه شدیدی است از رجحان و استحباب، مرتبه ضعیفی از آن و یا بگوییم حرمت، مرتبه شدیدی است از مرجوحیت وکراهت، مرتبه ضعیفی از آن بدیهی است این غیر از آن است که بگوییم: استحباب، مرتبه ضعیفی است از وجوب و یا کراهت مرتبه ضعیفی است از حرمت.
۳٫ در شریعت مقدس اسلام ثابت شده است که تصرّف در مال دیگران جز با طیب نفس و رضای مالک جایز نیست، دلیل بر این حکم هم سیره قطعیّه و پاره‌ای از اخبار است در این صورت چنان‌چه مالیّت و ملکیّت از بین برود و ما شک داشته باشیم در اینکه آیا حکم مذکور از بین رفته است یا خیر؟ استصحاب اقتضا دارد که حکم باقی باشد.
این وجه هم قابل انتقاد است به این‌که موضوع حرمت تصرّف، به حکم سیره و روایات، عنوان مال غیر یا مال مسلمان است و بدیهی است پس از سقوط موضوع، حکم هم ساقط می‌شود و مفروض این است که در مقام، عنوان مالیّت از بین رفته است پس چگونه ممکن است حرمت تصرّف باقی باشد حتی اگر عنوان ملکیّت هم باقی باشد چرا که دلیلی وجود ندارد بر این‌که تصرّف در ملک غیر جایز نیست چه رسد به اینکه مفروض این است که این عنوان هم از بین رفته است.
آری اگر موضوع استصحاب، ذات مال مضاف به غیر باشد یعنی: همان ماده و هَیولی، نه به عنوان خاص مال، استصحاب در اینجا جاری است بدیهی است پس از تبدّل صورت نوعیه اول به صورت نوعیه دیگر، باز هَیولی باقی است.
ولی این هم قابل خدشه است به اینکه مثل این موضوعات از امور عرفی نیستند تا استصحاب در آن‌ها جاری بشود بلکه اموری هستند فلسفی و پیدا است که احکام شرعی بر تدقیقات فلسفی مبتنی نخواهد بود.
از اینجا نادرستی سخن شیخ انصاری که پس از مناقشه در استصحاب، گفته است: «مگر اینکه گفته شود موضوع استصحاب امر عرفی است» آشکار شد، چرا که برعکس، موضوع استصحاب در این صورت امری است عقلی نه عرفی.
علاوه براین اشکالی که در این استصحاب جاری است این است که استصحاب در احکام کلیه پیوسته با استصحاب عدم جعل، معارض است و اگر استصحاب عدم جعل بر استصحاب حکم، حاکم نباشد لااقل هر دو به تعارض تساقط می کنند.
۴٫ ادعای اجماع بر بقاء حق اختصاص در اعیان پس از زوال ملکیت آن‌ها.
این وجه هم درست نیست زیرا این اجماع که احتمالاً به سایر وجوه مستند است کاشف از نظر معصوم(ع) نخواهد بود.
۵٫ مرسله معروف «مَن حاَمَلَکَ» و نبوی«مَن سَبَق إلی ما لَم یَسبِقهُ إلیهِ مُسلِمٌ فَهُوأَ حَقٌ بِهِ» که بر ثبوت حق اختصاص در چیزهایی که مالیّت آن‌ها از بین رفته است دلالت دارد.
پاسخ از این وجه این است که حدیث حیازت ولو بین فقها مشهور است ولی نه در اصول حدیث شیعه وجود دارد و نه در اصول عامّه و ظاهراً این حدیث قاعده فقهیّه متصیّده از روایاتی است که در ابواب مختلفه مانند: احیاء موات و تحجیر و دیگر ابواب وارد است.
و برفرض، حدیث باشد مدلول آن، ملکیت مجاز است برای محیر بنابراین به مسأله حق اختصاص که محل بحث است مربوط نمی‌باشد.
به علاوه، حدیثی است مرسل و حدیث مرسل صلاحیّت استناد برای حکم شرعی را ندارد.
و حدیث سبق هم علاوه بر اینکه ضعیف‌السند است و ضعف سند آن به چیزی جبران نشده، به مباحات اصلیّه و موالی که صاحبان آن‌ها از اعراض کرده اند (بنابراین که اعراض مالک را سبب الحاق مال به مباحات اصلیّه بدانیم) و اموال مشترک بین مسلمانان مانند وقف های عام از قبیل مساجد ، مشاهد، مدارس، کاروان سراها و غیرها اختصاص دارد، چنانکه کسی به این گونه چیزها سبقت گیرد دیگران نمی‌توانند او را مزاحمت کنند.
بر فرض آن را به موارد حیازت تعمیم دهیم مدلول آن این است که برای حیازت کننده حق جدیدی نسبت به محاز پیدا می شود نه اینکه پس از زوال ملکیّت مالک، علقه او نسبت به ملکش هنوز باقی است.
حاصل اینکه حدیث مذکور به کلی از ما نحن فیه بیگانه است زیرا هیچ یک از مواردش در اینجا احراز نشده، بنابراین اگر کسی مرده حیوانی را که از آن دیگری است حیازت کند و شک کند که ملک او شده است یا خیر؟ اصل این است که ملک او نشده است.
مگر اینکه گفته شود: موضوع دلیل سبق، چیزی است که مورد حق یا ملک دیگری نباشد، زیرا در این صورت می‌توان موضوع آن را به اصل احراز نمود. اما اثبات این سخن بسیار مشکل است.
تحقیق این است که حق اختصاص، به سیره متشرّعه و عقلاء ثابت شده است، سیره قائم شده است بر اینکه چنین حقی برای مالکان، نسبت به املاکشان که از مالیّت و ملکیّت به سبب عروض جهاتی ساقط شده است وجود دارد مانند: آب در کنار شط،حیوان مملوکی ،که بمیرد ، زمین های مملوکی که جائر آن‌ها را مورد استفاده عموم قرار داده است در این گونه موارد سیره متشرّعه و عقلا بر این قائم شده است که اجانب نمی توانند مالکان را از تصرّف در چیز هایی نظیر آن‌چه ذکر شد منع کنند مگر اینکه مالکان از اموال خود اعراض کنند.
و لذا اگر فرضاً حیوان مرده کسی به اعجاز و مانند آن زنده شود هیچکس توهم