دانلود پایان نامه

توجه به این‌که تقسیم اصلی این پژوهش بر پایه آثار فساد عقد در عقود معوّض و آثار فساد عقد در عقود غیرمعوّض است بنابراین لازم است به توضیح عقود معوّض و غیرمعوّض بپردازیم و وجه تماییز این دو را بیان کنیم.
الف: عقد معوّض
عقود معوّض دارای دو ویژگی مهم هستند که آن‌ها را از عقود غیرمعوّض متمایز می‌کند: اول این‌که میان دو طرف حالت تقابل وجود دارد، بدین معنا که تعهد هر یک از طرفین در مقابل تعهد طرف دیگر است و همین انگیزه متعهد را برای پذیرفتن تعهد در برابر طرف دیگر تشکیل می‌دهد. دوم این‌که تعهد موضوع این عقود جنبه مالی دارد، یعنی هر یک از دو طرف به نفع طرف مالی را از دست می‌دهد یا تعهدی می‌کند که موضوع آن مال است. در برابر عقد معوّض دسته دیگری از عقود هستند که در آن‌ها داد و ستد یا مبادله وجود ندارد، این دسته از عقود را تحت عنوان «عقود غیرمعوّض» در آینده مورد بحث قرار خواهیم داد.
همان‌طور که بیان شد انگیزه متعاقدین در عقود معوّض کسب منفعت است و هر یک از آن‌ها در برابر دیگری تعهدی می‌دهد که آثاری به شرح زیر بر جای می‌گذارد:
۱ـ۱٫ عقد معوّض، لازم است. معمولاً کسی که مالی را در مقابل مال دیگری به دست می‌آورد نیاز دارد تا صاحب قبلی مال تمام علایق مادی خودش را از مال قطع کند تا او بتواند با خیال راحت هرگونه دخل و تصرّفی در مال بکند در غیر این صورت هیچ کس اقدام به معاملات خطیر نخواهد کرد و این هدف جز با لازم دانستن این عقود، تحقق نخواهد یافت.
۱ـ۲٫ عقد معوّض، دارای حق حبس است. مقتضای هر معاوضه، مبادله و جابه‌جایی است. این جابه‌جایی فقط در ملکیّت اعتباری وجود پیدا نمی‌کند، بلکه به‌علاوه در خارج نیز باید مبادله صورت گیرد تا هدف اصلی از انعقاد عقد تحقق پذیرد. این رد و بدل بین عوض ایجاب می‌کند تا هم زمان باشد در نتیجه هر یک از طریف حق دارند تا زمانی که طرف مقابل به تعهد خود عمل نکرده او هم از انجام تعهد خود امتناع ورزد. این حق گرو گرفتن در فقه به اصطلاح «حق حبس» معروف است و عدّه‌ی از فقهای امامیه آن را از آثار عقد معوّض می‌دانند.
۱ـ۳٫ عقد معوّض موجب ضمان معاوضی است. در عقود معوّض، تا زمانی که عوضین به مالکین جدید خود منتقل نشده‌اند در ضمان مالک قبلی است؛ بدین معنا که در صورت تلف شدن، مالک قبلی که مال در دست او است باید عوض مسمّی را بازگرداند. این نوع ضمان در فقه تعبیر به «ضمان معاوضی» می‌شود. در خصوص مبنای قاعده و محدوده قاعده بین فقها اختلاف است که در جای خود به این موضوع می‌پردازیم ولی اجمالاً باید گفت که ضمان معاوضی هم شامل مبیع و هم شامل ثمن است و علاوه بر بیع در سایر عقود معوّض هم جریان خواهد داشت.
۱ـ۴٫ عقود معوّض با انگیزه اقتصادی و کسب منفعت منعقد می‌شوند. به همین علت است که بیع بدون ثمن و اجاره بدون اجاره‌بها باطل است، چون ویژگی معاوضه و تعهد متقابل در این دو منتفی

است. هم‌چنین می‌توان گفت مبنای خیار تأخیر ثمن و خیار تفلیس را با وجود این‌که شارع قلمرو خاص آن را معین کرده، «معاوضی بودن» عقد است.
سرانجام اگر قاعده «مایضمن» را در ناحیه اصل و عکس بپذیریم، ضمان مقبوض به عقد فاسد از ویژگی‌های عقود معوّض خواهد بود؛ زیرا هنگامی که شخص، قالب عقد معوّض را برای معامله خویش برگزیده، این انتخاب نشان می‌دهد که مال را مجاناً نگرفته، بلکه خویشتن را ضامن مال مأخوذ می‌دیده است. حال اگر عقد صحیح باشد، ضمان همان عوضی است که در عقد تعیین شده و اگر حکم به بطلان عقد شود، اصل اقدام او به جای خود باقی است و او ضامن عوض‌المثل خواهد بود.
ب: عقد غیرمعوّض
عقد غیرمعوّض عقدی است که در آن صرفاً تعهد از سوی یک طرف وجود دارد یا اگر هر دو طرف متعهدند، میان تعهدها تقابل وجود ندارد. از عبارات فقیهان امامیه چنین برمی‌آید که معیار اصلی برای تشخیص عقود معوّض از عقود غیرمعوّض اولاً؛ وجود دو تعهد و ثانیاً؛ تقابل مین آنهاست و اگر یکی از این دو ویژگی نباشد عقد معوّض نخواهد بود. مثلاً عقد هبه، عاریه و ودیعه از عقود غیرمعوّض هستند هر چند در آن‌ها شرط عوض شود، به دلیل این‌که این دو تعهد در مقابل هم نیستند و لذا اگر پرداخت عوض ناممکن شود، نمی‌توان عقد را از هم پاشیده قلمداد کرد، بلکه صرفاً برای واهب، معیر و مستودع، خیار تخلف شرط خواهد بود، چنان‌که هیچ‌کدام نمی‌تواند قبل از عملی ساختن تعهد خویش، طرف عقد را الزام به انجام دادن شرط کند.
عدّه‌ی از فقیهان، عقود را به معوّض و امانی و گروهی دیگر که بیشتر از فقیهان اهل سنّت هستند عقد را به معوّض و مشارکتی تقسیم کرده‌اند. و برخی نیز عقود را به معوّض و تبرعی تقسیم کرده‌اند؛ ولی به نظر می‌رسد عقد این حیث یک تقسیم ندارد و عقود یا معوّض هستند یا غیرمعوّض و وجه تمایز آن در این است که اگر در عقد تعهد طرفین در مقابل هم بود عقد معوّض است و اگر در برابر هم نبود عقد غیرمعوّض است، خواه این عدم تقابل به خاطر نبود تعهد واحد و نبودِ عوض در برابر آن باشد یا به دلیل عدم همبستگی متقابل بین تعهدها.
بدین ترتیب عقد غیرمعوّض خود به دو قسم تقسیم می‌شود: عقد تبرعی و عقد مشارکتی. توضیح این‌که از عبارت برخی از فقیهان امامیه برمی‌آید که مشارکت‌ها در زمره عقود معوّض‌اند، زیرا مورد خیار شرط را عقد معاوضی لازم دانسته و در زمره مثالهای آن، مزارعه و مساقات را آورده‌اند. ولی چنان‌که بیان شد مشارکت‌ها را نمی‌توان در زمره عقود معوّض یا واجد ویژگی‌های خاص آن به حساب آورد.
بند دوم: عقد تملیکی و عهدی
این تقسیم به اعتبار اثر عقد انجام می‌شود؛ تقسیم عقد به عهدی و تملیکی هر چند از سوی حقوق‌دانان مطرح شده است، ولی از نظر مبانی فقه امامیه بی‌اشکال است و حتّی می‌توان رد پای آن را در فقه به‌دست آورد. با مراجعه به تعریفی که فقهای امامیه از عقود مختلف کرده‌اند به درستی این تقسیم صحّه می‌گذارد؛ چه آن که آنان از یک طرف عقد بیع را «تملیک عین به عوض معلوم» تعریف کرده‌اند و از طرف دیگر عقودی چون حواله و کفالت را به «تعهد به مال یا نفس» تفسیر کرده‌اند و بدیهی است اخذ تملیک یا تعهد در متن تعریف، فقط با تمایز میان عقد تملیکی و عقد عهدی توجیه‌پذیر است.
تقسیم عقود به تملیکی و عهدی هر‌چند به عنوان قاعده عمومی در قانون مدنی نیامده است، لیکن در ماده ۸۲۵ قانون مدنی نسبت به وصیت پیش‌بینی شده است، قانون مدنی وصیت را به تملیکی و عهدی تقسیم می‌کند. طرح تقسیم «وصیت» به عهدی و تملیکی از سوی فقیهان امامیه خود دلیل دیگری بر پذیرش تقسیم است. این تقسیم را نباید با تقسیم عقود عهدی و اذنی خلط کرد، در تقسیم عقود به عهدی و اذنی، هر عقدی که مفید تعهد ـ ‌به معنای التزام به عقد ـ باشد، عهدی نامیده می‌شود، هر چند که تعهد نتیجه غیرمستقیم عقد باشد، ولی در تقسیم مورد بحث، فقط عقدی را می‌توان عهدی نامید که تعهد، موضوع عقد ومدلول مطابقی آن را تشکیل دهد.
وانگهی باید اعتراف کرد که نوعی تحول و تکامل تاریخی نسبت به پذیرش عقود تملیکی به چشم می‌خورد. این تکامل در تعریفی که فقیهان امامیه از بیع داشته‌اند، کاملاً مشهود است و با بازنگری سیر تاریخی آن تا زمان بحرالعلوم طباطبایی که در کتاب مصابیح، بیع را «انشاء تملیک عین به عوض معلوم» تعریف می‌کند و پس از آن شیخ انصاری و بسیاری از فقیهان معاصر آن را پذیرفته‌اند و سرانجام تملیک، مستقیماً در تعریف بیع وارد شد، نشان از قبول این تقسیم از سوی فقیهان امامیه است.
البته بحث‌هایی هم در عقدی که موضوع آن عین کلی است، قابل طرح است که آیا این نوع عقود تملیکی هستند و یا این‌که الزاماً عهدی هستند؟ نظر مشهور بر تملیکی بودن این نوع عقود است. اشکالاتی هم به این نظر وارد شده است ولی در کتب فقهی این ایرادات پاسخ هم داده‌اند که در این پژوهش به علت این‌که موضوع بحث ما نیست خوانندگان محترم را به کتب فقهی ارجاع می‌دهیم.
در آخر باید به این نکته اشاره کرد که تقسیم عقد به تملیکی و عهدی، صحیح و مورد تأیید فقه امامیه است، لکن در مصادیق آن اختلاف‌نظر است. به علاوه، تقسیم یاد شده را نمی‌توان یک تقسیم حصری و دوگانه دانست و عقودی مانند عقد نکاح و صلح مورد اختلاف فقها هستند که آیا زیر شاخه‌ی عقود تملیکی هستند یا عقود عهدی؟ ولی در مورد عقد نکاح آن‌چه در درجه اول انشاء می‌شود «زوجیّت» است که از آن به رابطه زناشویی تعبیر می‌کنیم وتعهدات دیگری چون تمکین در اثر اعتبار پدید می‌آید و آن‌چه در عقد صلح در درجه اول انشاء می‌شود «سازش و تسالم» است.
الف: عقد تملیکی
عقدی است که به محض انشاء برای طرفین مالکیّت می‌آورد و طرفین بر مالی مالکیّت پیدا می‌کنند مانند عقد بیع که به محض ایجاب و قبول فروشنده مالک ثمن است و خریدار مالک مثمن است. در واقع در این نوع عقد طرفین بر مالی مالکیّت پیدا می‌کنند. به بیان دیگر عقدی است که موجب انتقال مالکیّت عین یا منفعت از شخصی به شخص دیگر انجام می‌گردد مانند عقد اجاره که موجب انتقال مالکیّت منافع عین مستأجره از مؤجر به مستجر می‌گردد.
ب: عقد عهدی
عقد عهدی به عقدی گفته می‌شود که اثر اصلی و بی‌واسطه آن ایجاد، انتقال یا سقوط تعهد است. عقدی است که به ‌موجب آن یک طرف متعهد انجام کاری شود مانند این‌که یک نقاش ساختمان تعهد مینماید که در مقابل دریافت اجرت آپارتمانی را نقاشی نماید. یا وکیل در قبال دریافت حق الوکاله متعهد به انجام مورد وکالت می‌شود. به بیان دیگر عقدی است که با ایجاب و قبول، تنها تعهدی بر عهده متعهد مستقر می‌شود و طرفین متعهد می شوند مانند این‌که فرد الف متعهد می‌شود که منزل «ب» را رنگ بزند و فرد «ب» صاحب چیزی نمی‌شود. در واقع در این نوع عقد هر کدام از طرفین یا یکی از آن‌ها بر شخصی مستحق می‌شود.

مطلب مشابه :  خرید و دانلود پایان نامه نظام های حقوقی

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مبحث دوم: فساد

یکی دیگر از مفاهیم اصلی که در این پژوهش باید به توضیح و تبیین آن بپردازیم واژه «فساد» است، این‌که چه عقدی فاسد است؟ و معنای لغوی و اصطلاحی فساد چیست؟ آیا در فقه امامیه و اهل سنّت فساد به یک معنا است؟ مفهوم مقابل فساد، صحّت است؛ در این مبحث ابتدا معنای لغوی فساد و سپس معنای اصطلاحی فساد را در فقه امامیه و اهل سنّت و حقوق ایران بیان می‌کنیم و در فصل دوم ـ مفاهیم مرتبط ـ به بررسی مفهوم مقابل فساد، یعنی صحّت می‌پردازیم.
گفتار یکم: معنای لغوی فساد
واژه «فساد» در لغت عرب نقیض صلاح، صلح و حق است و به معنای «بطلان»، «اضمحلال»، «تغیّر»، «هلاک کردن»، «به ستم گرفتن مال کسی»، « تباه کردن»، «قحطی»، «قطع ارحام»، «ضد استصلاح» و «کراهت» نیز استعمال شده است. در لغت نامه‌های فارسی هم این واژه شبیه به همین مضامین تعریف شده است و به معانی «ظلم و ستم»، «شرارت و بدکاری»، «تباهی»، «فسق و فجور» و «فتنه و آشوب» به کار رفته است و «فساد کردن» به معنی «فتنه بر پا کردن»، «یاغی شدن»، «لواط کردن»، «زنا کردن» و «نافرمانی و گناه کردن» به کار می‌رود.
گفتار دوم: معنای اصطلاحی فساد
مفهوم اصطلاحی «فساد» هم از معنی لغوی آن دور نشده و به عقدی که آثار حقوقی آن تباه و فانی شده است، فاسد یا باطل می‌گویند. هر عمل حقوقی که مخالف مقررات قانونی بوده و قانون آن را فاقد هر گونه اثر حقوقی شناخته باشد؛ مانند، بیع صغیر. صفت این عمل حقوقی را بطلان گویند که در مقابل صحّت به کار می‌رود. ذیل این گفتار در سه بند، به توضیح معنای فساد در فقه امامیه، فقه اهل سنّت و حقوق ایران می‌پردازیم.
بند یکم: معنای فساد در فقه امامیه
فساد یا بطلان وضعیت قراردادی است که در عالم حقوق وجود و اثری ندارد؛ عقد در صورتی فاسد یا باطل است که فاقد یکی از شرایط اساسی صحّت عقود و یا فاقد شرایط اختصاصی صحّت عقد باشد و یا ممکن است با ضمیمه شدن شرط مفسد، بطلان یا فساد عقد کشف شود.
لازم به ذکر است در مواردی که یک عقد به طور صحیح واقع می‌شود و سپس به دلیل حادث شدن یکی از اسباب قانونی انحلال می‌یابد و آثار حقوقی‌اش زایل می‌شود، بطلان مصداق نمی‌یابد؛ زیرا انحلال مزبور یا به واسطه توافق اراده انشائی طرفین عقد ایجاد می‌شود که مصداق بارز آن اقاله است و یا با اعمال اراده یک جانبه یکی از متعاقدین مبنی بر انحلال توافق، که این حق را به موجب خیارات قانونی به دست آورده است و یا آن که انحلال عقد بدون توافق و بدون دخالت اراده متعاقدین و در اثر تحقق یکی از سبب‌های قانونی صورت می‌گیرد که انفساخ نامیده می‌شود؛
انفساخ عقد مانند اقاله اثر قهقرایی ندارد و اثرش از زمان وقوع است نه پیش از آن. به این دلیل آثاری که بیش از انفساخ ایجاد شده است، بی‌ثمر نمی‌شود و از این نظر انفساخ به بطلان ـ که باعث عدم تأثیر عقد از زمان انعقاد می‌شود ـ شبیه نیست.
فقهای امامیه عقد فاسد و باطل را از آن جهت که هیچ اثر حقوقی بر آن‌ها مترتب نیست و هیچ ملکیّتی برای طرفین ایجاد نمی‌شود، از جهت معنا و بار حقوقی یکسان گرفته‌اند و در نهایت عقد فاسد و باطل را هم معنی دانسته‌اند و این چنین تعریف کرده‌اند: «الباطلُ و الفاسدُ سواءٌ إذا المَدارِ عَلی تَأثِیرِ وَ عَدَمِهِ وَ هُما سَواءٌ فِی عَدمِ التَأثِیرِ»، «و هو (أی باطل) و الفاسد سواء»، «کل فعل وجوده کعدمه فی انّه لا یفید حکماً شرعیاً»، «و یرادفه الفاسد عندنا»، «عدم ترتّب اثر بر معامله»، «عدم صدق عنوان تمامیّت برعملی»، «نقصان و عدم تمامیّت عمل از آن جهتى که مورد رغبت است»، «فساد امری انتزاعی است که در صورت عدم انطباق مجعول شارع بر فرد خارجی انتزاع می‌شود»، بنابراین هیچ گونه تفاوتی بین دو اصطلاح بطلان و فساد در فقه امامیه وجود ندارد بلکه در بسیاری از مواقع، فقهای امامیه این دو را به جای هم استفاده کرده‌اند مثلاً آن‌جا که فقها از «مقبوض به عقد فاسد» بحث می‌کنند منظور همان مالی است که در اثر عقد باطل تحویل گرفته شده است یا آنجا که در مقام بحث از قاعده «مایُضمِن بِصَحیحِه یُضمَن بِفاسِدِهِ» هستند منظور ایشان همان باطل است که تفاوتی از لحاظ معنایی با فاسد ندارد.
بند دوم: معنای فساد در فقه اهل سنّت
فقهای اهل سنّت به جز حنفیه فاسد و باطل را به یک معنا دانسته‌اند فقهای حنفیه، هم از لحاظ لغوی و هم اصطلاحی میان فاسد و باطل تفاوت قائل هستند و می‌گویند: «فاسد چیزی است که وصفش دگرگون شده است لیکن قابلیت انتفاع از آن سلب نگردیده است اما باطل به چیزی اطلاق می‌گردد که از حکم افتاده است.» حنفیان احکام عقود فاسد و باطل را از هم جدا می‌دانند و می‌گویند بیع وقتی باطل است که اختلال در رکن یا موضوع معامله باشد و مراد از رکن عقد اهلیت و ایجاب و قبول است مثلاً هرگاه ایجاب از سوی مجنون یا کودک صادر شود بیع باطل است لیکن در بیع فاسد اختلال در غیر رکن و موضوع معامله است یعنی عقد با این‌که واجد شرایط اساسی است به صفتی مقترن است که با وجود آن اثری بر معامله مترتب نیست از قبیل خلل در ثمن معامله که اگر مثلاً شراب باشد بیع فاسد است نه باطل.
بنابراین به عقیده ایشان بیع فاسد به موجب قبض افاده ملکیّت می‌کند و مال مورد معامله به ملکیّت مشتری در می‌آید ولی هر یک از طرفیت حق فسخ خواهد داشت، برخلاف بیع باطل که تأثیری در ملکیّت ندارد. حنفیه در مورد معامله باطل تعبیر خاصی دارند و می‌گویند معامله‌ای باطل است که نه به اصل مشروع باشد و نه به وصف. مقصودشان از اصل رکن و محل (موضوع) معامله است این‌که می‌گویند رکن باید مشروع باشد یعنی خللی بدان عارض نشود و این‌که محل مشروع باشد یعنی مورد و موضوع معامله دارای ارزش باشد لیکن فساد معامله هنگامی است که به اصل مشروع باشد اما از حیث وصف مشروع نباشد. مقصود از وصف امور خارج از رکن و موضوع عقد است مانند شرط خلاف مقتضای عقد.

در فقه مالکی هرگاه معامله فاسد باشد بر قابض واجب است که مال مقبوض را به بایع رد کند. در این فقه عقد فاسد ولو با قبض همراه باشد افاده ملکیّت نمی‌کند. لیکن در صورت فوات مال پس از قبض، ملکیّت به قابض یا مشتری انتقال می‌یابد. مقصود از فوات تنها تلف مور


دیدگاهتان را بنویسید