دانلود پایان نامه

و شرکت های معتبر؛ ماشین آلات سنگین و سبک؛ اموال منقول؛ حساب های بانکی و گواهی سپرده ثابت؛ تعهد شرکت های بیمه؛ طلا و یا ارز خارجی؛ ضمانت نامه صندوق ضمانت صادرات ایران و یا ترکیبی از وثایق فوق و هر نوع تعهدنامه و قرارداد دیگری که می تواند موجب تضمین برگشت منابع بانک باشد. همانطور که ملاحظه می گردد نهادهای فوق الذکر بدون رضایت گیرنده اعتبار از اخذ وثیقه ملکی خارج از طرح ممنوع شده اند و مصادیق وثیقه از گستره وسیعی برخوردار شده است. بویژه که در پایان بند ۱ ماده واحده آمده است هر قراردادی که بازپرداخت مطالبات بانکی را تسهیل و توثیق نماید، می تواند بدون محدودیت خاصی، قرارداد وثیقه ای باشد.
۶- “آیین نامه صدور ضمانت نامه و اعطای تسهیلات ارزی به شرکت های ایرانی برنده در مناقصه”:
این آیین نامه مصوب۱۳۸۱ هیأت حساب ذخیره ارزی است که بموجب ماده۵ اعتبارات اسنادی قطعی گشایش شده توسط کارفرما به نفع پیمانکار در بانک های معتبر که بر اساس قرارداد منعقده افتتاح شده باشد؛ قرارداد انجام کار به همراه تضمین نامه حقوقی شرکت های کارفرمای دولتی مبنی بر تعهد پرداخت اقساط معوق مطالبات بانک ها از محل حقوق پیمانکار، بعلاوه اسناد مطالبات قطعی مربوط به کارهای انجام شده را از جمله وثایق قابل قبول معرفی نموده است.
۷- “دستورالعمل اجرایی معاملات و تسهیلات اعتباری”:
دستورالعمل فوق موسوم به بخشنامه ی “۲۰ب” است که در دستورالعمل شماره۷/۸۴۰۵۴ مورخ ۱۳۸۴ اداره مرکزی بانک ملّی بر آن تأکید شده است. بموجب دستورالعمل فوق الاشاره انواعی از مصادیق وثیقه برای اعطای تسهیلات معرفی شده است که همانند مقرراتی که ذکر گردید با رهینه قانون مدنی تفاوت های بسیار دارد؛ نظیر سپرده سرمایه گذاری بلند مدت، کوتاه مدت، مدت دار، قرض الحسنه جاری و مدت دار ارزی، اوراق مشارکت که پرداخت آن توسط دولت تضمین شده باشد، ضمانت نامه بانک های داخلی و خارجی، سهام شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار، قبوض انبارهای عمومی، سفته به تعهد مشتری و تعهد تضامنی شخص یا اشخاص ثالث، سفته جنسی با تعهد تضامنی شخص یا اشخاص ثالث، قراردادهای ثبتی یا عادی متضمن تعهد یا ضمانت شخص یا اشخاص ثالث و نیز تعهدنامه نمونه شماره ۸۴۲٫
با عنایت به بیانات گفته شده و نیز توجه به سایر قوانین نظیر “قانون تنظیم بخشی از مقررات تسهیل نوسازی صنایع کشور و اصلاح ماده ۱۱۳ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران” مصوب ۱۳۸۲ که در ماده ۲۰ مقرر داشته است: “گمرک جمهوری اسلامی ایران موظف است صرفاً با اخذ ضمانتنامه ‌بانکی و یا بیمه ‌نامه یا سایر اوراق بهادار به میزان دو برابر حقوق ورودی نسبت به ترخیص‌ کالاهای وارداتی موقت (‌مواد اولیه صنعتی)اقدام کند…”، یا ماده ۹ آیین نامه دلالی رسمی مصوب ۱۳۵۲ شورای عالی بیمه (اصلاحی سال ۱۳۷۴)با همین مضمون و نیز بند ۲ تبصره ماده ۴۷ “قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی” مصوب ۱۳۸۶ با بیان “دارا بودن یا تحصیل حقوق رهنی نسبت به سهام و سرمایه شرکت ها و بنگاه های فعال در بازار یک کالا یا یک خدمت…”و ماده ۳ قانون راجع به دلالان مصوب ۱۳۱۷ که با بیان عباراتی مشابه، بدون تردید امکان توثیق ضمانت نامه بانکی، بیمه نامه و سایر اوراق بهادار و نیز توثیق سهام به رسمیت شناخته شده اند، درمی یابیم مورد وثیقه در عقد رهن، مصادیق بسیار محدودی داشته، در حالی که در قوانین تجاری به لحاظ عدم لزوم عینیت مورد وثیقه، محدودیتی در این خصوص دیده نمی شود و مالیّت مورد وثیقه و وجود منفعت عقلایی و مشروع برای آن کفایت می نماید (مواد ۲۱۴ و ۲۱۵ ق.م)، گرچه این انتفاع فعلیت نداشته باشد. فلذا انتفاع بالقوه نیز کفایت می کند؛ آنگونه که در وثایق شناور توضیح داده شد و این ها، عمده ترین تفاوت وثایق مدنی و تجاری را رقم می زند که خود منشأ تفاوت های دیگر نیز خواهد شد. لازم به ذکر است اگرچه در مقررات تجاری مورد اشاره از لفظ رهن برای قراردادهای مذکور و از لفظ رهینه برای اموال مورد وثیقه استفاده شده باشد، لیکن همانطور که گفته شد از آن جا که حاوی مقرراتی نوین درخصوص مصادیق اموال قابل توثیق هستند که تفاوت آشکاری با الزمات رهینه در قانون مدنی دارند، فلذا کاربرد اصطلاح رهن در چنین قوانینی ناظر به جریان تمام احکام عقد رهن برای قراردادهای مذکورنمی باشد. از سوی دیگر می توان گفت پذیرش وثیقه گذاری سهام مدیران موضوع ماده۱۱۴ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت (در فرضی که سهام بانام، غیرمادی تلقی شوند)ولو بعنوان یک استثنا هرگونه تردید احتمالی را در خصوص وثیقه گذاری چنین اموالی خاتمه می دهد و نشان می دهد که در حقوق تجارت توثیق انواع اموال اعم از مادی و غیرمادی، نمی تواند با نظم عمومی تعارض داشته باشد.

بنابراین علی رغم عدم وجود مقررات ویژه در زمینه شناسایی قرارداد وثیقه در قانون تجارت مصوب۱۳۱۱ و دیرین بودن مبانی قانون مدنی، باتوجه به زمینه های موجود در اندیشه های فقهای امامیه و رویه عملی اشخاص در زمینه وثیقه سپاری و بویژه راه حل های درخور پذیرش نظام بانکی ایران، می توان به قبول وجود قرارداد وثیقه در معنای اخص در حقوق ایران نظر داد. «روشن است حمل مقررات قانونی بر اصول خود برتر از استثنایی تلقی کردن آن است».
۲- حقی که برای آن وثیقه گذاشته می شود:
در وثایق تجاری همانند وثایق عینی مندرج در قانون ثبت تحت عنوان معاملات با حق استرداد، برخلاف عقد رهن مندرج در قانون مدنی، برای نوع تعهد مالی که مورد وثوق قرار می گیرد به استناد اصول اباحه و عدم حصر معاملات در متداولات، محدودیتی از نظر ثبوت دین بر ذمه وجود ندارد؛ فلذا اصل تبعیت قرارداد وثیقه ای از دین، در خصوص معاملات با حق استرداد و وثایق تجاری تفسیر موسّع می شود؛ بدین معنا که گاه تنها سبب دین ایجاد شده است و توثیق دربرابر آن معتبر است ولی گاه صرفاً منشأ و اساس آن ایجاد شده است؛ مثلاً “مشتری از بانک تقاضای وام در حساب جاری می کند و قبل از اینکه مشتری از حساب جاری خود استفاده کند و به او وام تعلق گیرد سند قرارداد وثیقه تنظیم می گردد”. به عبارت دیگر تنظیم قرارداد وثیقه، قبل از وجود دین تحقق یافته است. لیکن در نهایت پس از تحقق معامله توثیقی و دین توثیق شده، با انحلال تعهدی که برای تضمین آن، توثیق تدارک دیده شده است، عقد وثیقه ای وابسته به آن نیز ساقط می گردد. لذا برای دیون، خسارات احتمالی، حسن انجام کار و کسب اعتبار می توان مالی را به توثیق نهاد تا در موقع ضرور متعهدله بتواند از محل مال مورد وثیقه طلب خود را برداشت نماید.
بند دوم- احکام

مطلب مشابه :  خرید پایان نامه حقوق :ملاحظات اقتصادی

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در این گفتار به بررسی احکام متفاوتی که از وثایق مدنی و تجاری با ملاحظه قانون مدنی و قوانین تجاری نظیر مقررات حاکم بر نظامات بانکی و قانون دریایی استنتاج می شود، می پردازیم.
۱-تبعی یا استقلالی بودن وثایق مدنی و تجاری:
در تببین تفاوت های وثایق عینی در قوانین مدنی و ثبت بیان شد که عقد رهن، عقدی تبعی است که تابع وجود دین است؛ بدین معنا که پیش از انعقاد قرارداد رهن، باید دین وجود داشته باشد تا برای تضمین آن مالی به وثیقه داده شود. فلذا رهن دادن برای دین آینده مانند وامی که در آینده اخذ خواهد شد یا مال الاجاره مالی که در آینده به اجاره خواهد رفت در حقوق ما امکان ندارد و وجود دین شرط صحت عقد رهن مدنی است. لغت مدیون در ماده ۷۷۱ ق.م اشعار بر شرطیت دین قبل از رهن دارد. در واقع هر سند رهنی حاوی دو عقد است: عقد منشأ دین و عقد رهن؛ عقد رهن نسبت به عقد منشأ دین، عقد تبعی محسوب می شود. مستند حکم مذکور م۷۷۵ ق.م است که مقرر داشته است «برای هر مالی که در ذمه باشد ممکن است رهن داده شود ولو عقدی که موجب اشتغال ذمه است قابل فسخ باشد».
در خصوص این ماده گفته می شود «رهن در برابر اعیان درست نیست». که به نظر می رسد منظور، مطلق اعیان نباشد بلکه مقصود اعیان غیرمضمونه باشد که ضمان تلف آن ها برعهده راهن نباشد؛ به بیانی دیگر در عقود امانی نظیر ودیعه، عاریه که مستودع و مستعیر امین محسوب می شوند و بر اساس اطلاق این عقود و نبود شرط خلاف آن، جز در صورت تقصیر مسئولیتی برعهده ندارند و از آن جا که عقد رهن عقدی تبعی است و در عقود امانی پیش از اثبات تقصیر، دینی بر ذمه گیرندگان مال نمی باشد، انعقاد عقد رهن و دادن مالی به مالک مال امانی برای جبران خسارات وی به جهت فقدان دین مبنا، باطل است. مفهوم مخالف این مطلب آن است که در اعیان مضمونه مانند مال مغصوب و نیز عاریه مضمونه، امکان پذیرش عقد تبعی رهن چندان دشوار نباشد؛ زیرا در اعیان مضمونه ولو پیش از تلف، به حکم قانون با استیلاء ید، ضمان مثل یا قیمت مال برعهده متصرف قرار می گیرد، که به جهت وجود سبب دین، انشاء عقد رهن با مانعی برخورد نمی کند و امکان دستیابی مالک از محل وثیقه میسر می گردد. بنابراین مطابق فقه و حقوق مدنی ایران وجود دین شرط صحت عقد رهن است و در وجود این حکم تردیدی نیست. لیکن درخصوص صحت رهن دیونی که بصورت قطعی ثابت بر ذمه نیست، بلکه تنها سبب آن ها بوجود آمده است تردید و تشتت آراء وجود دارد و مشهور آن را باطل می دانند، ولی مخالفین حکم بطلان به استناد مفهوم مخالف ماده۶۹۱ ق.م که مقرر داشته است «ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است» انعقاد ضمان و رهن (عقود توثیقی)برای دیونی که سبب قانونی و قراردادی آن ها ایجاد شده است، ولی هنوز بدلیل فراهم نیامدن شرایط ثبوت در ذمه، قابل مطالبه نیستند را مجاز اعلام می کنند. در حالی که در وثایق تجاری از لزوم تبعی بودن قرارداد وثیقه ای سخن به میان نمی آید؛ لذا ممکن است به تبع وجود دین تجاری ثابت بر ذمه و یا موجودیت سبب آن، توثیق تجاری محقق گردد و یا حتی تنها به جهت وجود منشأ دین همانند مثالی که در بخش تفاوت وثایق مدنی و تجاری درخصوص حقی که برای آن وثیقه گذاری می شود ذکر شد، وثیقه تجاری منعقد شود.
همانطور که تبیین شد رهن برای دین آینده که علاوه بر فقدان دین ثابت بر ذمه، سبب دین نیز مفقود می باشد باطل است. برای مثال دادن مالی به وثیقه برای جبران خسارت ناشی از عهدشکنی بدون وجود فعلی سبب قانونی و یا قراردادی، نمی تواند مشمول قالب عقد رهن قرار گیرد بلکه چنین پیمانی را قرارداد وثیقه بعنوان قرارداد مستقل، تحت شمول مختصات و مؤلفه های خاص خود تلقی می نماییم و اعتقادی به استناد به ماده۱۰ ق.م برای توجیه چنین حکمی نداریم. درست است که برخی پس از استدلال به عدم امکان نسبت دادن تفاسیر مختلف حقوقدانان به قانونگذار، برای پذیرش توثیق اموال غیرمادی، راهکار استفاده از ماده ۱۰ ق.م را که اصل آزادی قراردادی در آن متبلور شده است پیشنهاد می کنند. لیکن به نظر می رسد جایگاه مناسبی برای قراردادهای وثیقه ای نوین نباشد؛ زیرا از آن جا که عموماً شناخت اشخاص از مسائل حقوقی در خصوص وثیقه گذاری اندک می باشد، طبیعی است که بسیاری از مسائل در زمان تنظیم قرارداد برای آن ها ناشناخته باشد و نسبت به آن ها مقررات بخصوصی تدبیر نشود و ناگزیر می بایست تمامی قواعد حاکم بر رهن را به عاریت گرفت که پیش از این معایب و مشکلات آن را مورد تذکر قرار دادیم. لذا درست است که این ماده به عقود غیر معین اعتبار و وجهه قانونی بخشیده است و قراردادهای اشخاص را از حصار محدود عقود معین خارج ساخته است اما مشروط به عدم تجاوز به احکام امری است. لذا ممکن نیست به احکام امری عقد رهن به بهانه استناد به ماده ۱۰ ق.م و نامعین تلقی کردن قرارداد وثیقه، تجاوز کنیمو سپس هر آنجا که مصلحت و منفعت اقتضا کند به دیگر مقررات عقد رهن که از سخت گیری کمتری برخوردارند رجوع نماییم. به عبارت دیگر ماده ۱۰ ق.م مفرّی برای گریز از هرنوع احکام آمره و عقودی نیست که طرفین قرارداد آن را به زیان خود ببینند؛ زیرا مقنن در تدوین شرایط وقوع و نفوذ عقود، بصورت آمره و تخلف ناپذیر حکم می دهد و به همین دلیل است که هرجا امکان تخلف از پاره ای مقررات وجود داشته است در پایان آن ماده مرقوم نموده است «مگر اینکه ضمن عقد بین طرفین ترتیب دیگری مقرر شده باشد”. علاوه بر موضوع آمرانه بودن شرایط وقوع و تحقق قراردادها، قواعد مربوط به موضوع معامله نیز که در هر قراردادی بر یک سری اصول حقوقی مبتنی و متکی است تخلف از آن ها، نظم حقوقی قرارداد را برهم می زند.
رویه قضایی نیز نشان داده است که می توان در مواردی که دین و سبب آن وجود ندارد از فرد دیگری ضمانت نمود. همانطور که بیان شد ضمان از عقود توثیقی شخصی می باشد و صحت همه انواع سنتی عقود توثیقی مدنی به تبع وجود دین و در برخی مصادیق (ضمانت، رهن و حواله) حتی به تبع سبب دین نیز می باشد. آنچه مسلم است این نوع ضمانت با عقد ضمان مصطلح در مواد ۶۸۴ تا ۷۲۴ ق.م تفاوت های بنیادی ماهوی دارد و همین تفاوت ها سبب گشته است تا براساس ماده ۱۰ ق.م توجیه شوند. با این استدلال که در امور مالی بر طبق اصل صحت قراردادها در هنگام تردید در امری یا تکمیلی بودن قوانین، اصل بر تکمیلی بودن قوانین است و برای آن که استدلال آن ها قدرت اقناعی بیشتری داشته باشد به ضمانت نامه های بانکی تحت عنوان “ضمانت نامه مستقل” اشاره می کنند که غالباً نه دینی وجود دارد و نه سبب آن؛ در حالی که در عمل این ضمانت نامه ها به رسمیت شناخته شده و بر مبنای آن ها عمل می شود. ما نیز درصورت نبود هیچ قالب دیگری برای توثیق تجاری می بایست هرجا که رهن مصطلح محقق نشد، به ماده ۱۰ ق.م متمسک می شدیم که قطعاً چنین قیاسی با عقد ضمان برای توجیه نفوذ و اعتبار تمام قراردادهای خصوصی به علت عدم مغایرت با قانون، مستنداً به مواد ۱۰ و ۲۱۹ ق.م صحیح نمی باشد؛ چراکه ابتدا می بایست فحص و جستجو گردد آن قرارداد خصوصی با کدام یک از عقود می تواند مطابقت داشته باشد و در صورت یأس به مواد نامبرده استناد گردد. سکوت قانونگذار در پیش بینی عقد وثیقه خاص، علی رغم پیش بینی بسیاری مقررات خاص در ارتباط با آن، نمی تواند دلیل مکفی برای استناد به مواد ۱۰ و ۲۱۹ ق.م برای نامعین تلقی کردن چنین توافقاتی محسوب گردد؛ بلکه تنها قیاس صحیحی که از چنین رأیی در رابطه با عقد ضمان می توان استنتاج کرد این مطلب است که همانطور که برای ضمانت نامه های بانکی تلاش نمی شود تا به هر شیوه و هر نوع توجیهی، آن را از مصادیق عقد ضمان مصطلح بدانیم و بیان شود عقد ضمان الزاماً عقد تبعی نیست، بلکه گفته می شود صحت چنین ضمانی بر طبق پذیرش عقود نامعین به استناد مواد فوق الاشاره است، قراردادهای نوینی که بدون رعایت تشریفات عقد رهن تنظیم می شوند با لطایف الحیل عقد رهن مصطلح تلقی نکنیم. همانگونه که گفته می شود «اگر کسی مبلغی به دیگری مدیون گردد و یک نفر تعهد کند که در صورت فروش اموال مدیون طلب داین را از بهای آنها وصول و ایصال نماید این نحو تعهد، ضمان مصطلح نیست تا مشمول ماده ۶۹۸ ق.م باشد؛ زیرا که مطابق ماده ۶۴۸ قانون نامبرده «ضمان عبارت است از نقل مالی از ذمه مدیون (مضمون عنه)به ذمه متعهد (ضامن)و در این مورد متعهد انجام عمل را به نحو تعلیق در عمل گرفته است نه وجه دین مدیون را».

بنابر توضیحات ارائه شده می توان گفت «آن دسته از قواعد عقد رهن که ناظر برعین معین بودن مال مورد وثیقه (و شرطیت قبض آن)است فقط بر عقد رهن اعمال می شود. اما آن دسته از قواعد این عقد که ناظر بر وثیقه گذاری مال به مفهوم اعم می باشد بر تمام انواع توثیق اعم از اینکه بر آن اطلاق رهن گردد یا خیر، قابل اعمال است. همین رویه در تبیین قواعد حقوقی حاکم بر ضمانت نامه مستقل پیشنهاد شده است؛ ضمانت مستقل علی رغم اینکه از قرارداد پایه مستقل است پیش از هرچیز ضمانت است و از آن دسته از قواعد ضمان که مربوط به ماهیت تضمینی و ضمانتی آن است، همچون امکان رجوع ضامن به مضمون عنه پس از پرداخت تبعیت می کند، اما آن بخش از قواعد ضمان که مربوط


دیدگاهتان را بنویسید