دانلود پایان نامه

‎۷۲۳ قانون مدنی و همچنین مواد ‎۴۰۲ الی ۴۱۱ قانون تجارت، چنین ضمانی در حقوق ایران معتبر و قابل پذیرش می باشد.
عقد کفالت نیز یکی دیگر از عقود توثیقی است که در اصطلاح حقوقی بموجب ماده ۲۰۲ قانون مدنی عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین در مقابل دیگری احضار شخص ثالثی را در زمان و مکان معین توثیق می‌کند و بدین ترتیب طلب بستانکار مورد تضمین و اطمینان بیشتری قرار می گیرد؛ لذا در عقد توثیقی کفالت اگر مباشرت مکفول شرط نباشد در صورت امتناع یا عجز کفیل از احضار مکفول، بستانکار می تواند حقی را که بر عهدۀ مکفول است از کفیل درخواست نماید و در فاصله زمانی کوتاه تری به حق خود دست یابد.
عقد حواله مندرج در مواد ۷۲۴ إلی ۷۳۳ ق.م با توجه به جواز ترامی آن، یعنی صدور حواله های متعدد بر دین واحد، امکان استفاده از آن در صورتی که ذمه حواله دهنده به ذمه حواله گیرنده (محال علیه)ضمیمه گردد و به عبارتی موجب نقل ذمه و برائت محیل نباشد برای طلبکار قرارداد حواله، عقد وثیقه ای محسوب می گردد. به همین خاطر است که گفته می شود عقد حواله بطور مسامحه توثیقی محسوب می شود؛ چراکه در صورت تحقق نقل ذمه و بالتبع برائت محیل، هیچ گونه اطمینان خاطر مضاعفی برای طلبکار فراهم نمی شود و چه بسا توانایی پرداخت و یا خوش حسابی مدیون جدید (محال علیه)از مدیون سابق کمتر باشد، فلذا تنها در صورت حواله توثیقی، برای طلب بستانکار ثبوت و استحکام بیشتری فراهم می شود.
عقد رهن از قدیمی ترین قراردادهای توثیقی عینی محسوب می گردد که به موجب ماده ۷۷۱ ق.م شخصی (غالباً مدیون)مالی را برای وثیقه و گرو پرداخت طلب، به طلبکار می‌دهد تا در صورت عدم پرداخت دین، طلبکار بتواند از محل فروش آن، دین خود را وصول کند. همانطور که ملاحظه می گردد در ماده مذکور عقد رهن به وثیقه و تأمین پرداخت طلب طلبکار از طریق به گروگذاشتن مالی از اموال بدهکار تعریف شده است.
در تعریف لغوی و اصطلاحی رهن گفته می شود «رهن مصدر است و در لغت به معنای ثبوت و دوام آمده است؛ چراکه با دادن رهن، مال و طلب بستانکار، ثبات دارد و به بازداشتن نیز گفته می شود، زیرا وثیقه گذار را از تصرفات آزادانه در مال مورد وثیقه منع می نماید. در اصطلاح رهن عبارت از عقدی است که بموجب آن مالی وثیقه دین قرار گیرد. اصطلاح حقوقی از معنای لغوی دور نیفتاده است؛ زیرا در عقد رهن عین مرهونه از نقل و انتقال بازداشته می شود…». همانطور که ملاحظه می شود در تعریف فوق، رهن به توثیق تعریف شده است.
در بین مجموعه عقود توثیقی مشروح عملاً، عقد رهن بیشتر مورد توجه سرمایه داران وام دهنده، قرار می گیرد؛ زیرا از یک سو با در رهن گرفتن مالی از اموال بدهکار و محدودیت هایی که قانون برای نحوه و میزان تصرفات وی پیش بینی نموده است، فشار بیشتری بر بدهکار در پرداخت به موقع دین وارد می نماید و از سوی دیگر در صورت کارساز نبودن چنین ضمانت اجرایی و یا عجز بدهکار از پرداخت دین، بستانکار با تشریفات نسبتاً سبکی می تواند با فروش یا تملّک رهینه به طلب خود دست یابد.
با مداقّه و موشکافی در بیشتر قوانین و نوشته های صاحب نظران حقوقی قائل به دیدگاه مذکور، ملاحظه می کنیم که عقد رهن به وثیقه تعریف شده است؛ فلذا به نظر می رسد تصور تفاوت بین آن ها دشوار باشد.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

همچنین این گروه برای اثبات استدلال فقدان شناسایی قرارداد متمایز و معینی به نام وثیقه و تحلیل آن به ۴ عقد توثیقی عینی و شخصی می گویند، در معاملات اعتباری که عوض یا معوض مدت زمانی بر ذمه یکی از طرفین قرار می گیرد طرف دیگر برای اطمینان از انجام تعهد، ممکن است خواهان اخذ وثیقه شود که این توثیق با انعقاد یکی از قراردادهای توثیقی شخصی و عینی انجام می شود. بنابراین «عقد وثیقه عبارت از مجموعه عقودی است که موضوع مستقلی ندارد، بلکه اجرای موضوع عقد دیگر یا تعهد شخص دیگری را از لحاظ اجرایی مورد حمایت و تأمین قرار می دهد».
۲- تمام عقود معین و غیر معینی که در نتیجه آن ها مالی برای طلبکار جهت تضمین طلبش از سوی بدهکار یا شخص ثالث درنظر گرفته می شود؛ کلیه معاملاتی که تحت عنوان کلی “معاملات با حق استرداد” شناخته می شوند.
قانون ثبت مصوب ۱۳۱۰ برای اولین بار اصطلاح مذکور را به کار برد و در خصوص معاملاتی نظیر بیع شرط و معاملات با حق استرداد در معنای خاص، مورد استعمال قرار داد. در تعریف این نوع معاملات می توان گفت: معامله با حق استرداد عقدی است که به موجب آن یک طرف عقد در مقابل تعهدات مالی، مال منقول یا غیرمنقول را برای مدت معینی وثیقه بازپرداخت آن قرار می دهد و با ایفای تعهد، مورد وثیقه آزاد می گردد و در غیر اینصورت و نیز عدم انصراف طلبکار از استیفای مطالبات خود از محل وثیقه (اعراض)، با تقاضا و صدور اجراییه از طریق مراجع صالح، عقد مذکور منتج به نقل می گردد. بنابراین اینگونه معاملات به حکم قانون معاملات وثیقه ای قلمداد می شوند؛ چراکه قانونگذار ثبت بنا به پاره ای مصالح، احکام عقد رهن را که برحسب طبیعت خود یک عقد وثیقه ای است بر بیع شرط و دیگر معاملات باحق استرداد بار نموده است تا اثر تملیکی را از این گونه معاملات سلب نموده باشد و بموجب آن، مال از مالکیت مالک اولیه خارج نشود، به همین دلیل است که قانونگذار در ماده ۳۳ ق.ث حق تقاضای ثبت را به انتقال دهنده داده است. لازم به ذکر است توثیقی قلمداد شدن معاملات با حق استرداد، یک اماره مطلق یا فرض قانونی است. هر معامله تملیکی و معوض که شرط حق استرداد به هر عنوان اعم از خیار شرط، شرط وکالت و یا شرط نذر خارج و یا هر شرط نامعین دیگری در آن درج شده باشد، معامله با حق استرداد است که فاقد وصف تملیکی و درمقابل واجد خصوصیت استیثاقی محسوب می شود و خلاف آن نیز غیرقابل اثبات است. بعبارتی دیگر سندی که فیمابین وثیقه گذار و وثیقه گیرنده تنظیم می شود، سند وثیقه ای نام می گیرد که علی رغم آنکه وصف تملیکی از آن سلب شده است، نسبت به اسناد ذمه ای از امتیازاتی برخوردار است:

۱- در اسناد وثیقه ای، متعهد از ابتدا مالی را بعنوان وثیقه تعهد نزد متعهدله قرار می دهد تا درصورت تخلف، متعهدله بتواند از محل فروش مال مذکور طلب خود را وصول نماید، اما در اسناد ذمه ای، متعهدله جهت وصول مطالبات خود می بایست اموال متعهد را شناسایی و توقیف می نماید و در صورت عدم شناسایی اموال وی، می تواند با توجه به قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب ۱۳۷۷ درخواست بازداشت متعهد را نماید.
۲- در اسناد ذمه ای بستانکار نمی تواند اموال مشمول مستثنیات دین متعهد را جهت وصول مطالبات خود بازداشت کند، اما در اسناد وثیقه ای حق وثیقه گیرنده نسبت به مال مورد وثیقه، عینی است و مشمول مستثنیات دین نمی شود.
همانطور که مشاهده می شود درنتیجه ی معاملات توثیقی گفته شده، وثیقه و تأمین استیفای طلب، ایجاد می شود و قرارداد وثیقه بعنوان قراردادی مستقل و معین مورد اشاره و توضیح قرار نگرفته است. فلذا این فرض نیز مانند فرض اول برای وثیقه، موجودیت مستقل، به رسمیت نشناخته است بلکه با سلب وصف تملیکی قراردادهای بیع شرط و عقودی دیگر تحت عنوان عام معاملات با حق استرداد، پیامد نهایی آن ها توثیقی قلمداد شدن، محسوب می شود.
دوم- قائلین به شناخت قراردادی به نام وثیقه و مستندات واستدلالاتی که مطرح می نمایند:
این دسته از حقوقدانان، اصطلاح عام وثیقه در معنای مجموعه عقود توثیقی و آنچه را که برآمد معاملات با حق استرداد است، می پذیرند. لیکن علاوه بر معنای عام، به معنای خاص وثیقه تحت عنوان قرارداد خاص با احکام و مقررات ویژه نظر دارند. بنابراین این گروه برای اثبات مدعای خود می گویند با توجه به این که در قوانین متعدد و پراکنده برای وثیقه، ولو بدون نامگذاری مشخص و تصریح به موجودیت مستقل چنین قراردادی، شرایط و احکام متفاوتی پیش بینی شده است،این قابلیت را برای عقد وثیقه به رسمیت می شناسند تا یکی دیگر از قالب های ایجاد توثیق باشد. لذا بایسته و شایسته است با توجه به کارایی وثیقه در عرصه تجارت معاصر، نظام بانکداری امروزی و پیدایش روز افزون اموال اعتباری نوینی به نام آفریده های فکری، در به رسمیت شناختن آن تردید نشود؛ بلکه فراتر از آن، قانونگذاران به سمت و سویی سوق داده شوند تا قرارداد وثیقه را صراحتا با همین عنوان به رسمیت شناخته، احکام آن و تنوع مصادیق مورد وثیقه را بدقت، مشخص و به همه ابهامات و تردیدها پایان بخشند.
هم چنین گفته می شود وثیقه در معنای خاص به معنای قراردادی ویژه و مستقل که دربردارنده شرایط و احکامی متفاوت نسبت به معنای عام خود نظیر مصداقی همچون عقد رهن باشد، به دنبال ایجاد نهادی در نظام حقوقی ایران است که از قابلیت های تضمین کننده ی اموال مختلف استفاده نماید. درحالی که انحصار ساختار عقود توثیقی در معنای عام به عقود رهن، ضمان، کفالت، حواله و محدودیت های خاص بی شمار هرکدام از این مجموعه، در عمل از خاصیت تضمینی آن ها در بعد گسترده ممانعت می کند. این در حالی است که قرارداد وثیقه با حذف بسیاری از محدودیت های دست و پاگیر، امروزه بیش از پیش در حقوق بازرگانی مورد توجه قرار می گیرد. فلذا در صورت پیش بینی صریح چنین قراردادی و مقررات تحت شمول آن در قوانین، برای شناخت قلمرو و احکام وثیقه ضرورت نخواهد داشت به مقررات و قواعد عام قانون مدنی رجوع شود؛ چراکه باید توجه داشت قواعد عمومی قراردادهای قانون مدنی در صورتی بر موضوعی حاکم می شود که مقنن با بیان دیگری، امکان جریان آن قواعد (برای مثال مقررات و احکام عقد رهن مندرج در قانون مدنی)را نسبت به موضوع خاص (در بحث مورد بررسی ما، قرارداد وثیقه)محدود نکرده باشد. بنابراین اگر قانون گذار در مقرره ای دیگر قواعدی متفاوت در خصوص وثیقه نسبت به قواعد توثیق در معنای عام مذکور در قوانین مدنی و ثبت مطرح نموده باشد، می بایست به نظر جدیدتر بعنوان اراده مؤخر مقنن، احترام گذاشت.
ممکن است ایراد شود که احکام عقد وثیقه، نامشخص و مبهم مانده است. در پاسخ می توان گفت احکام این قرارداد علی رغم پراکندگی در مقررات متعدد، در فواصل زمانی مختلف و در حوزه های خاصی بیان شده است که نیازمند آن است در نوشته های حقوقی این احکام و آثار تدوین گردد تا بتواند، جوابگوی نیازهای جدید به قرارداد نوین وثیقه باشد. لذا طرح اصلاح مقررات قانون مدنی در خصوص احکام عقد رهن با وجود آن که زمینه های فقهی برای اصطلاحات وجود دارد، مناسب به نظر نمی رسد؛ چراکه عقد رهن همانطور که گفته شد تنها یکی از مصادیق وثایق عینی است که شرایط، احکام و آثار مخصوص خود را دارد و از سوی دیگر قانون مدنی در زمره قوانینی نیست که به سهولت دستخوش تغییرات باشد.
بنابر توضیحات ارائه شده، درمی یابیم اصطلاح وثیقه نسبت به عقد رهن، مفهومی عام است. به این معنا که هر عقد رهنی وثیقه است اما هر وثیقه ای الزاماً عقد رهن نیست؛ بلکه رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار است. برای شناخت این رابطه، به نظر می رسد بتوان از مجموع شرایط، اوصاف و احکام عقد رهن و قرارداد وثیقه، اینگونه استنتاج نمود که در مواردی که مال مورد وثیقه، عین معین و با رعایت شرایط عقد رهن به وثیقه گذاشته شود ماهیت وثیقه، همان عقد رهن خواهد بود، در غیر اینصورت استعمال رهن و وثیقه به جای یکدیگر صحیح نخواهد بود و می بایست از لفظ وثیقه در معنای خاص استفاده شود و یا می توان گفت استعمال لفظ رهن مسامحه در تعبیر بوده و معنای لغوی رهن (گروگذاری)مدنظر بوده است.
قائلین به دیدگاه مزبور، در خصوص اثبات این ادعا که وثیقه، می تواند بعنوان عقد مستقل شناخته شود به مستنداتی اشاره می کنند که در ذیل به برخی از آن ها اشاره می گردد:
برخی “أوفوا بالعقود” را مستند فقهی جواز شناسایی عقد وثیقه (بویژه در قراردادهای تجاری که ضرورت به رسمیت شناختن آن، بیش از حوزه های دیگر احساس می گردد)قرار داده اند که بر مبنای آن اساساً هر عقد و تعهدی الزام آور است، مگر آن که دلیلی بر عدم اعتبار آن وجود داشته باشد که دلیل لفظی یا لبّی بر عدم صحت و اعتبار قرارداد وثیقه مشاهده نمی شود. برای توجیه استدلال فوق به وضع برخی مصوبات برای پذیرش توثیق اموال غیرمادی و اسناد تجاری، فارغ از الزامات عقد رهن استناد می کنند که قطعاً هر یک از مجرای نظارتی شورای نگهبان گذر کرده اند.
برخی دیگر، وثیقه در غیر معاملات رهنی را عقدی مستقل و نامعین، مستند به ماده ۱۰ ق.م می دانند.
در واقع این ماده را معادل حقوقی آیه “یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ أَوْفُواْ بِالْعُقُود…” اعلام می دارند. لازم به ذکر است که استناد به ماده مذکور زمانی ضرورت دارد که مستند قانونی دیگری برای امکان شناسایی عقد وثیقه وجود نداشته باشد. فلذا در مواردی که مقررات قانونی ولو بصورت پراکنده، وثیقه را در مفهوم نوین و مستقل از عقد رهن، تجویز کرده باشند استناد به ماده مذکور خالی از وجه می نماید.
گروهی دیگر از معتقدین به این نظریه به موادی چند از قوانین متعدد اشاره می کنند که به جهت تفاوت در نوع تعهد توثیق شده، مورد وثیقه و دیگر تفاوت هایی که در فصل آتی خواهد آمد، ماهیت حقوقی وثیقه را فارغ از ماهیت عقد رهن تحلیل می کنند. برای نمونه به قوانین ذیل استناد می کنند:

ماده ۱۱۴ لایحه اصلاحی قانون تجارت مصوب ۱۳۴۷ توثیق سهام مدیران شرکت های سهامی را به صراحت مورد پذیرش قرار داده است.
بند ج ماده۱۳ قانون صدور چک در خصوص چک تضمینی برای جلب اعتماد دارنده نسبت به حسن اجرای قرارداد و نظایر آن مقرر شده است”.
ماده ۱۳۲ قانون آیین دادرسی کیفری راجع به وثیقه قراردادی است که در خصوص مورد وثیقه تازگی دارد.
ماده ۶ تصویب نامه مربوط به تأسیس انبارهای عمومی، در مورد برگ وثیقه انبارهای عمومی حاوی مقرراتی نوین و درخور توجه است.
و در نهایت به قانون دریایی ایران که شاید بتوان گفت بهترین و مهم ترین دلیل برای استناد به عقد وثیقه و جواز آن می باشد، استناد می کنند و به مواد کثیری از قانون مذکور از جمله: بند الف ماده۲۴ ،مواد۴۲، ۸۹، ۹۴، ۱۰۲ و ۱۲۷ قانون دریایی ایران درمورد وثیقه گذاشتن کشتی، توشه مسافر، بارکشتی، اموال کشتی و… اشاره می کنند؛ چراکه قانون اخیرالذکر نیز از وثیقه، شرایط و احکام آن، آنگونه سخن رانده است که با هیچ یک از عقود معین توثیقی از جمله عقد رهن، سازگاری ندارد. بنابراین به نظر می رسد نامیدن عقد وثیقه برای چنین قراردادهایی، سخنی گزاف نباشد.
با این وجود همانطور که قبلاً نیز اشاره گردید با تتبع در همه قوانین مذکور، درمی یابیم که هیچ مقرره ای به بیان تعریف مستقلی از قرارداد وثیقه و تبیین ماهیت حقوقی آن، اختصاص نیافته است. در حالی که عقد رهن به عنوان مصداق بارز و انحصاری وثیقه عینی در قانون مدنی به صورت مبسوط احکام، شرایط و آثار آن بیان شده است؛ لیکن وثیقه عینی در قوانین تجاری که در بسیاری جهات، تفاوت های فاحشی با وثیقه عینی مدنی دارند و حتی گاه جز اشتراک لفظی و پاره ای آثار، تشابه دیگری یافت نمی شود، در قوانین و تألیفات حقوقی، در هاله ای از ابهام باقی مانده است.
همانطور که عقود بیع و صلح در مقام بیع، با وجود اشتراک در برخی آثار به جهت تفاوت در پاره ای احکام و آثار، دو عقد متمایز و مستقل شناخته شده اند. بنابراین اگر برخی صاحب نظران حقوقی در نوشته های خود اینگونه القاء نموده اند که گویی وثیقه مذکور در هریک از قوانین فوق الاشاره، عقد رهن مدنی است و برای توجیه آن می بایست به عقد مزبور رجوع نمود و دیگر از تفاوت های آن دو سخن به میان نیاورده اند، به وضوح نادرست است؛ چراکه بموجب قوانین تجاری، تفاوت های اساسی وثیقه با عقد رهن بر تشابه مبنایی آن ها، غالب می نماید. در پایان در تأیید استدلالات قائلین به این دیدگاه می توان


دیدگاهتان را بنویسید