نیز علاوه بر استناد به عمل پیامبر اکرم (ص) به حکم سعد بن معاذ در حکمیت میان او و بنی قریظه و روایت نسایی،۳۳ به اجماع صحابه بر جوایز تحکیم نیز تمسک می کنند و بدین ترتیب آنان حکم به جواز تحکیم را بر اساس کتاب و سنت و اجماع ثابت می دانند. ۳۴
مهمترین روایت مندرج در کتب حدیث شیعه در زمینه قضاوت تحکیمی، خبر احمد بن فضل کناسی ازکشی از امام صادق (ع) است.۳۵ ولی از آنجا که به دلیل ظاهر استنکاری عبارات در دلالت حدیث بر جواز تحکیم تردید شده است فقهای شیعه عمدتا به دلیل اجماع جهت تجویز داوری استناد کرده اند.۳۶
آنچه مسلم است، هر نوشتار جامعی در حوزه قضای اسلامی، لاجرم مبحثی را به قضاوت تحکیمی و شرایط آن اختصاص داده است. این امر به طور قطع دلیل بر اتفاق نظر متخصصان فقهای اسلامی در جواز و نفوذ قضاوت تحکیمی ولو به طور اجمال است.

۳٫ ۲٫ قلمرو داوری در فقه اسلامی
فقهای اسلامی در مورد قلمرو داوری اتفاق نظر ندارند. برخی از فقها برای موضوعات قابل داوری محدودیتی قائل نیستند و استدلال می کنند هر چه دعوای طرفینی بر سر آن متصور و ممکن باشد از مسائل مالی گرفته تا نکاح و قصاص و حدود و غیر آن، قابل ارجاع به داوری است زیرا مقتضی ارجاع در آنها موجود است و عموم ادله و اخبار جواز و نفوذ تحکیم نیز، آنها را دربرمی گیرد.۳۷ از اهل سنت، دسته ای از فقهای شافعی و حنبلی بر این اعتقادند.۳۸
در مقابل گروهی از فقهای شیعه قابلیت تحکیم موضوعات کیفری مانند حکم به حبس و دیگر مجازاتها را عموما و حدود الهی را که طالب معین ندارد خصوصا، مورد تردید و تشکیک قرار داده اند.۳۹ در اهل سنت، در هر یک از مکاتب چهارگانه، گروهی و یا گاه همه فقهای آن مکتب به منعها یا محدودیتهایی در مورد قضاوت تحکیمی نسبت به نکاح ، لعان، قذف و قصاص معتقدند.۴۰
به هر تقدیر آنچه مسلم است این است که همه فقهای شیعه و همه فقهای فرق چهارگانه اهل سنت در مورد قابل داوری بودن دعاوی مالی و بازرگانی که دعاوی موضوع بحث ما می باشند، تردیدی نداشته، متفق القول هستند.۴۱
۳٫ ۳٫ میزان لزوم رای و قراداد داوری
در مورد رای داوری، اگرچه لازم الاجرا بودن حکم را منوط به رضایت طرفین نسبت به آن پس از صدور می دانند ولی اغلب فقهای شیعه و اهل سنت معتقدند که رای مزبور به محض صدور الزام آور بوده و برای طرفین داوری لازم الاتباع است.۴۲ و لیکن هر دو طرف داوری تا قبل از صدور حکم، حق عزل داور خود را دارند.۴۳
این امر عملا قرارداد داوری را به صورت یک قرارداد جایز و قابل فسخ درمی آورد و به کاربرد عملی داوری به شدت آسیب می رساند و با مفاد قانون داوری و قانون نمونه در این زمینه سازگار نیست.
بدین ترتیب ممکن است بتوان با اندراج شرط عدم عزل یا با استنباط یک شرط ضمنی (توافق ضمنی طرفین) بر اسقاط حق عزل این مشکل را به نحوی رفع نمود.
و با ملاحظه چهارچوب کلی داوری در فقه اسلامی یعنی اصل جواز و نفوذ قضاوت تحکیمی و امکان ارجاع اختلافات مالی و تجاری به قاضی تحکیم به عنوان قدر متیقن موضوعات قابل داوری و نیز الزام آور بودن رای قاضی تحکیم، به این نتیجه می رسیم که مقررات مندرج در قانون داوری در کلیت خویش و از نظر چهارچوب اصلی، منافات و مغایرتی با فقه اسلامی ندارد.

۳٫ ۴٫ شرایط داور در فقه اسلامی
در فقه اسلامی اعتقاد بر این است که همه شرایط لازم برای قاضی منصوب اعم از شرایط عمومی مانند بلوغ و عقل و شرایط اختصاصی که اسلام، عدالت و اجتهاد است برای قاضی تحکیم نیز ضروری است.۴۴ تنها استثناء، لزوم وجود اذن از سوی امام یا فقیهی که حکومت به دست او است، می باشد.
در شرط بودن بلوغ و عقل نه تنها در اسلام که در هیچ نظام حقوقی نمی توان تردید کرد. این شروط را باید از جمله اموری دانست که بنای عقلا بر آن شکل گرفته است. ولی شروط اختصاصی را باید یک به یک مورد بررسی قرار داد:
۱) در فقه شیعه و برخی فرق اهل سنت؛ اسلام از جمله شرایط ضروری برای قضاوت است. مهمترین مستند آنان نیز آیه “لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا” ۴۵می باشد که مفاد آن به قاعده نفی سبیل معروف گردیده و در کتاب قواعد فقهیه آمده است. ۴۶
۲) شرط دیگری که در غالب کتب فقهی یافت می شود، شرط عدالت است. مقصود از عدالت ملکه یا عادت پیوسته ای است که موجب پرهیز کامل از گناهان کبیره و عدم اصرار بر گناهان صغیره و ترک رفتارهای نامناسب (خلاف مروت) می گردد. این شرط گرچه به عنوان عقیده مشهور یا غالب در بین فقهای اکثر مکاتب اسلامی از جمله فقه شیعه به چشم می خورد ولی امری اتفاقی و اجماعی نیست.۴۷ چه بسیاری از فقهای اهل سنت بویژه همه یا غالب حنفیان این شرط را به مفهوم دقیق فوق قبول ندارند و فقدان این عادت پیوسته را که از آن به فسق تعبیر می شود، مانع از نفوذ قضاوت و حکم قاضی که از طرف حاکم منصوب گردیده، نمی دانند. آنان به تبع و به طریق اولویت ضرورت وجود این شرط را در داور رد می کنند، زیرا از یکسو اهلیت لازم در داور بیش از اهلیت قضاء نیست و از سوی دیگر صلاحیت رسیدگی داور محدود است و رای او توسط قاضی کنترل و تایید می گردد. ۴۸
گرچه اختلاف نظر ها موجب تردیدهای موجهی در مورد ضرورت وجود عدالت وصفی (ملکه یا عادت پیوسته عدالت به شرحی که گذشت) به عنوان یک امر اجماعی در قضاوت و داوران می گردد ولی، ضرورت عدالت عملی یعنی رعایت مساوات و برابری نسبت به متخاصمین و عدالت در پرونده تحت رسیدگی وجه اشتراک و قدر متیقن تمام مکاتب حقوقی اسلامی است. از این نیز پیشتر می توان رفت چه
ضرورت عدالت عملی امری عقلایی بوده و بازتابی از بنای عقلاست و به همین جهت در تمام نظامهای حقوقی به عنوان یکی از اصول اجباری دادرسی لازم الرعایه اعلام گردیده است.
۳) در مورد شرط علم که گاه دقیقا تحت عنوان ضرورت قدرت اجتهاد مطرح می شود، گرچه ظاهر کتب فقهی بویژه کتب فقهی شیعه و فرقه شافعی ممکن است مؤید این نتیجه باشد، ولی در نهایت گونه گونی نظریات موجود در مکاتب مختلف فقهی، حتی فقه شیعه و شافعی، موجب تعدیل این دیدگاه می گردد. زیرا از یکسو در فقه شیعه لزوم اجتهاد قاضی منصوب امری اتفاقی نیست و برخی به واسطه وجود اذن امام یا فقیهی که حکومت به دست اوست غیر مجتهدان را نیز واجد اهلیت قضاء دانسته اند و از سوی دیگر معتقدان به ضرورت اجتهاد نیز در مورد شرط اجتهاد مطلق یا اجتهاد تجزی اختلاف نظر دارند. ۴۹ مثلا در شرح مجله الاحکام علی حیدر آمده است، اشخاص واقف به همه علوم شرعیه لازم برای اجتهاد بسیار محدودند به طوری که می توان صحبت از انسداد باب اجتهاد نمود. لذا گرچه عامی محض اهلیت قضاء ندارد و شایسته است که قاضی متصف به علم و فهم و قابلیت برای قضاء باشد، ولی حداقل علم قابل قبول این است که قاضی قادر به استماع حوادث و مسائل دقیق و تحصیل احکام شرعی از طرق ممکن و انطباق آنها بر مصادیق باشد.۵۰
بدین ترتیب شرط نبودن اجتهاد و امکان مراجعه به فتوای دیگران، در برخی مکاتب حقوق اسلامی به عنوان عقیده اتفاقی یا غالب مطرح است و در برخی مکاتب دیگر، به عنوان یکی از عقاید چندگانه که موجه و قابل دفاع می باشد. ۵۱
۴) دیگر شروط مصرح در برخی کتب فقهی، مانند رجولت (مرد بودن) در مورد قاضی منصوب به شدت مورد اختلاف است و به همین جهت در مورد قاضی تحکیم به طریق اولویت بیشتر قابل تردید است.
نه تنها تعداد قابل توجهی از فقهای معاصر و حاضر، بلکه جمعی از فقهای پیشین نیز منع تصدی قضاء توسط زنان را مورد تردید قرار داده اند، حتی فقهای متقدم غالبا متعرض شرط رجولت یا ذکوریت برای قضاوت نشده اند. ۵۲مهمترین روایات مورد استناد فقیهان طرفدار منع قضاوت زنان نه تنها از لحاظ سند ضعیف است ۵۳بلکه از لحاظ دلالت نیز غیر قابل اتکاست. مفاد این روایات نهایتامفید نفی الزام و وجوب قضاوت از زنان است نه منع تصدی قضاء بر ایشان. به تبع، از آنجا که اجماع مورد ادعای برخی فقها۵۴ نیز مستند به روایات مزبور است و ارزش استقلالی ندارد، اجماع مدرکی محسوب بوده و از این لحاظ فاقد اعتبار است.
همچنین جریان اصل برائت در مورد شبهه حکمی ناشی از اجمال نص، مانند موضوع مورد بحث، قضاوت زنان را بلا مانع می نماید.

۳ مبحث سوم: تا ریخچه ابطال رأی داوری
۳٫ ۱ تاریخچه داوری و ابطال رأی داوری در حقوق ایران
قاعدتاً حکومت، مراجع رسیدگی به اختلافات و دعاوی بین اشخاص در هر کشوری را تشکیل و به دعاوی، شکایات و امور داخل در صلاحیت خود رسیدگی و تصمیم‏گیری می‏نمایند فرض بر آن است که اختلافات بین مردم در مرجعی که توسط دولت تشکیل می‏شود مطرح می‏گردد و مورد رسیدگی و صدور رأی قرار می‏گیرد؛ اما در عین حال هیچ چیز مانع از آن نیست که مأموریت رسیدگی به اختلاف طرفین و رفع آن به شخص یا اشخاصی واگذار شود که شهرتشان به درستکاری و رعایت امانت، احاطه آنها به جنبه‏های تخصصی موضوع اختلافات یا … موجب جلب اعتماد گردیده و طرفین شخصاً و یا توسط ثالثی آنها را انتخاب نموده باشند واگذار شود. در این صورت است که گفته می‏شود به داوری رجوع شده است. بنابراین داوری عبارت است از فصل خصومت بین طرفین در خارج از دادگاه و به وسیله‏ی شخص یا اشخاصی که طرفین یا ثالث آنها را در این جهت انتخاب نموده باشند.۵۵
بطور کلی داوری یا حکمیت توافقی است برای ایجاد یک روش مرضی‏الطرفین برای حل‌وفصل اختلافات که ممکن است بین دو شخص حقیقی یا حقوقی ایجاد شود و داور انتخاب شده جانشین حل‌وفصل اختلافات از طریق مراجعه به دادگاه می‏گردد. اساس این رابطه قراردادی و اصولاً اساس داوری بر مبنای اعتماد و اطمینان طرفین نسبت به یکدیگر می‏باشد. ریشه داوری را باید در خلاء دستگاه قضایی جستجو کرد، علی‏رغم تاسیس مراجع قضاوتی و در حالی که مراجعه به آنها طریق عادی رفع اختلافات گردیده، اما به جهت این خلاء ، داوری به عنوان تنها طریق حل اختلافات به آسانی قابل درک بوده است. داوری بیشتر به این جهت به حیات خود ادامه داد که طرفین اختلافات مایل بودند منازعه آنها با تشریفات و هزینه کمتر و با سرعت بیشتر توسط اشخاصی که در انتخاب آنها دخیل بودند حل گردد. در حالی که در رسیدگی قضایی، دعوا توسط شخصی مورد رسیدگی قرار می‏گیرد که طرفین دعوا در انتخاب آن هیچ نقشی ندارند. تمایل مزبور و لزوم احترام به آن موجب گردید که نظام‏های معتبر داوری با مقررات داوری به صورت کم و بیش دقیقی تدوین گردد.
قوانین داخلی کشورها در مورد توسل به این روش قواعد متعددی را پیش‏بینی کرده‏اند قواعدی از قبیل شرایط مراجعه به داوری، شرایط موافقت‏نامه داوری، ویژگی‏های داوران، قواعد مربوط به نحوه رسیدگی داور یا داوران، قواعد مربوط به رای داور، چگونگی ابلاغ و اجرای آن و همچنین اعتراض به رأی داور در ایران در قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۳۲۹ هـ. ق. مواد ۷۵۷ تا ۷۷۹ به حکمیت (داوری) اختصاص یافت در اسفند ماه هـ. ش. قانونی با عنوان “قانون حکمیت” در هفده ماه به تصویب رسید و برای نخستین بار داوری اجباری پیش‏بینی شده‏ی این قانون جایگزین ماده ۷۵۷ تا ۷۷۹ ق. ا. م. ح که داوری را به اختیار طرفین قرار داد
ه بود، گردید. در حقیقت تصور این بود که چون داور مکلف به رعایت تشریفات دادرسی نمی‏باشد، فصل دعاوی در چنین مراجعی با سرعت بیشتری انجام و از تراکم کار دادگاهها کاسته خواهد شد و بنابراین اختلاف باید به درخواست هر یک از طرفین دعوی به داوری ارجاع شود؛ اما حکمیت اجباری از جمله موجب تشویق طرح دعاوی کهنه و بی‏اساس قدیمی گردید، زیرا صاحبان این قبیل دعاوی امیدوار بودند که دعاوی مزبور را نزد داورهای غیرمسئول پیشرفت دهند و حداقل به قسمتی از خواسته خود برسند و در مقابل برخی دعاوی به حق و مستند به مدارک معتبر، به درخواست خوانده به داوری ارجاع و متزلزل گردیده و ذی حق از رسیدن به تمامی حقوق خود محروم می‏گردید.۵۶
قانون حکمیت اجباری در بهمن ماه ۱۳۱۳ هـ. ش. به موجب رسید و مواد ۶۳۲ تا ۶۸۰ آن به داوری اختصاص یافت. قانون مزبور به موجب ماده ۵۲۹ قانون جدید آیین دادرسی مدنی مصوب فروردین ماه ۱۳۷۹، صریحاً نسخ گردید و مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱