دانلود پایان نامه

ی دارای یک نوع مأموریت قضایی است و وظیفه وی حل‌وفصل اختلاف از طریق صدور تصمیمی قاطع به نام “رأی داوری” است و رأی داوری عملی است که داوران به‌موجب آن مسئله ارجاعی از ناحیه طرفین را حل‌وفصل می‌کنند و رأی داور از اعتبار امر مختومه برخوردار است. دعوایی که از طریق داوری خاتمه پیدا کند دیگر قابل‌طرح مجدد در مرجع رسیدگی دیگرمی باشد.
خصیصه قضایی رأی داور یک اثر مهم دارد و آن این است که رأی داوری به‌محض صدور نسبت به طرفین الزام‌آور می‌شود و از این رهگذر، می‌توان داوری را از دیگر طرق حل‌وفصل مسالمت آمیز اختلاف از قبیل سازش، کارشناسی و… که در آنها تصمیم شخص ثالث برای طرفین الزام آور نیست، تمییز داد.۱۱

۲٫ ۱٫ ۳ داوری در فقه
داوری در فقه نوعی قضاوت محسوب می‏شود و به حکمیت یا تحکیم معروف است و داور را حکم یا قاضی تحکیم می‏نامند: “القاضی نوعین، القاضی المنصوب و قاضی التحکیم”۱۲ در ماده ۶ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ نیز همین عنوان به کار رفته است: “طرفین دعوی، در صورت توافق، می‏توانند برای احقاق حق و فصل خصومت، به قاضی تحکیم مراجعه نمایند.”
واژه داوری در فقه دو معادل دارد: یکی تحکیم، دیگری محکم (بروزن مرتب). تحکیم آن است که طرفین دعوی، شخص یا اشخاص را برای رسیدگی و صدور رأی در دعوی یا دعاوی معین اختیار کنند. شیخ طوسی (ره) داوری را چنین تعریف کرده است: حکمیت (داوری) قضاوتی غیررسمی است که به وسیله محکم (بر وزن معلم) و باهدف قطع و فصل تخاصم انجام می‏گیرد و قاضی تحکیم کسی است که رضایت داده است به‌منظور داوری در دعوی یا دعاوی معینی توسط طرفین منازعه انتخاب شود تا متداعیین رأی و نظر او را در موضوع مورد اختلاف پذیرا شوند و خود را ملزم به اجرای حکم او کنند.۱۳ در تعریف دیگری آمده است: “هو شخص او اشخاص یتراضی بها او بهم طرفا النزاع، ان یترافعا عنده او عندهم و ان یقبلا قولهم و یعملا بذلک” یعنی قضات تحکیم شخص یا اشخاص هستند که اطراف دعوی تراضی کرده‏اند تا اختلاف خود را نزد او مطرح کنند و رای و نظر او را در خصوص موضوع اختلاف بپذیرند و بدان عمل کنند.۱۴
متخصصان حقوق اسلامی در مورد قلمرو داوری اتفاق‌نظر ندارند. برخی از فقها برای موضوعات قابل ارجاع به داوری محدودیتی قائل نیستند. شهید ثانی در مقابل گروهی از فقهای شیعه قابلیت تحکیم موضوعات کیفری مانند حکم به حبس و دیگر مجازات را عموما و حدود الهی را که طالب معین ندارد خصوصاً، موردتردید و تشکیک قرار داده‌اند.۱۵ به‌هرتقدیر آنچه مسلم است این است که همه فقهای شیعه در مورد قابل داوری بودن دعاوی مالی و بازرگانی اتفاق‌نظر دارند.
در مورد رأی داوری اگرچه نظرات مخالفی وجود دارد که لازم‌الاجرا بودن حکم را منوط به رضایت طرفین نسبت به آن پس از صدور می‌دانند، ولی اغلب فقها معتقدند که رأی مزبور به‌محض صدور الزام‌آور بوده و برای طرفین داوری لازم الاتباع است.
در حقوق اسلامی اعتقاد بر این است که همه شرایط لازم برای قاضی منصوب برای قاضی تحکیم نیز ضروری است. تنها استثناء، لزوم وجود اذن از سوی امام یا فقیهی که حکومت به دست اوست، می‌باشد؛ بنابراین در این زمینه به نظر می رسد که با احکام داوری تا حدی تعارض دارد. درعین‌حال برخی از حقوقدانان سعی نموده‌اند با توسل به مسائلی از قبیل قواعد لا حرج یا (الضرورات تبیح المحظورات) یا مصلحت نظام این مشکل را رفع نمایند.۱۶

۲٫ ۱٫ ۴ داوری تجاری
عمل تجاری، عملی است که به‌قصد کسب سود انجام می‌شود؛ و اعمالی که برای کسب سود و منفعت مادی انجام می‌شوند، اعمال تجاری قلمداد می‌شوند؛ و منظور از داوری تجاری عبارت است از آن داوری که به اختلافات اشخاص در موضوعات تجاری می‌پردازد. یعنی افرادی که با یکدیگر تجارت می‌کنند، گاهی اوقات به اختلافاتی برمی‌خورند که نمی‌توانند خودشان با گفتگو و مذاکره آن‌ها را حل کنند. در اینجا آن‌ها ترجیح می‌دهند که به‌جای اینکه برای حل اختلاف میان خودشان به دادگاه بروند، از روش داوری استفاده کنند؛ و در “داوری تجاری” ضرورتی نیست که طرفین اختلافی که در مورد آن داوری می‌شود، تاجر باشند.۱۷
قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، تجاری بودن داوری را دربند ۱ از ماده ۲ به این شرح تعریف کرده است: “داوری اختلافات در روابط تجاری بین‌المللی اعم از خریدوفروش کالا و خدمات، حمل‌ونقل، بیمه، امور مالی، خدمات مشاوره‌ای، سرمایه‌گذاری، همکاری‌های فنی، نمایندگی، حق‌العمل‌کاری، پیمانکاری و فعالیت‌های مشابه مطابق مقررات این قانون صورت خواهد پذیرفت.”۱۸
و باید توجه نمود که موارد مذکور در این بند، حصری نیستند یعنی می‌توان امور تجاری دیگری را نیز بر آن‌ها افزود. به طور کلی هر امری، امر تجاری تلقی شود، داوری راجع به آن نیز، داوری تجاری خواهد بود.

مطلب مشابه :  ارزش افزوده، منابع محدود، درآمد سرانه

۲٫ ۱٫ ۵ داوری تجاری بین‌المللی
بین‌المللی در مقابل داخلی قرار دارد. اختلافات حقوقی به دو دسته “داخلی” و “بین‌المللی” تقسیم می‌شوند. اختلافات داخلی، اختلافاتی هستند که به یک کشور مربوط می‌شوند، در حالی که اختلافات بین‌المللی به دو یا چند کشور مربوط می‌شوند. باید بگوییم اختلاف بین‌المللی، اختلافی است که در آن حداقل یک عنصر خارجی وجود دارد. عنصر خارجی البته می‌تواند شامل امور مختلفی گردد؛ مانند تابعیت خارجی یکی از طرفین یا وقوع مال مورد اختلاف در کشور خارجی یا انعقاد قرارداد در خارج از کشور و مانند آن.
تفاوت اختلا
ف داخلی و اختلاف بین‌المللی چیست؟ تفاوت در پرسش مهمی‌است که در اختلاف بین‌المللی با آن روبروییم و در اختلاف داخلی با آن مواجه نیستیم و آن پرسش عبارت از این است که بر اختلاف بین‌‌المللی چه قانونی حکومت می‌کند؟
به این مسأله می‌گوییم، مسئله تعارض قوانین یا مسئله قانون حاکم! یعنی این سؤال که بر اساس قانون کدام کشور باید اقدام کرد؟ فرض کنیم که یک تاجر ایرانی با تاجر تبعه ترکیه اختلاف پیدا می کنند و آن‌ها داور را انتخاب کرده باشند. داور می‌خواهد در مورد اختلاف میان آن‌ها نظر بدهد و بگوید که بر اساس قانون، حق با حسن است یا حسین، در اینجا همین سؤال برای داور مطرح می‌شود داور باید قبل از هر کاری برای خود مشخص کند که آیا باید بر اساس قانون ایران، قضیه را بررسی کند و رأی خود را صادر کند یا بر اساس قانون مثلا ترکیه. یعنی این بار مسئله تعارض قوانین برای داور پیش می‌آید. به‌طورکلی در هرجایی که مسئله تعارض قوانین وجود داشته باشد، مسئله ما دیگر مسئله داخلی نیست و یک مسئله بین‌المللی به شمار می‌رود. یا به عبارت بهتر با ورود عنصر خارجی، داوری نیز داوری بین‌المللی می‌شود.

۲٫ ۱٫ ۶ داوری بین‌المللی در حقوق ایران
اگرچه ورود عنصر خارجی – خواه آن عنصر خارجی، تابعیت خارجی یکی از طرفین باشد و خواه واقع‌شدن مال مورد اختلاف در خارج کشور و خواه هر عنصر خارجی دیگری – داوری را تبدیل به یک داوری بین‌المللی می‌کند، اما در حقوق ایران، داوری بین‌المللی چنین تعریف وسیعی ندارد. به‌عبارت‌دیگر قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، مصوب سال ۱۳۷۶ تنها آن داوری‌هایی را داوری‌های بین‌المللی تلقی می‌کند که در آن‌ها، یکی از طرفین اختلاف،‌در هنگام انعقاد موافقت‌نامه داوری، به‌موجب قوانین تبعه ایران نباشد.
بند “ب” از ماده ۱ قانون داوری تجاری بین‌‌المللی، داوری بین‌المللی را این‌گونه تعریف می‌کند:‌
“داوری بین‌المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری، به‌موجب قوانین، تبعه ایران نباشد.”
بر اساس این بند، درصورتی‌که دو طرف اختلاف، ایرانی باشند، داوری راجع به آن اختلاف، داوری بین‌المللی نخواهد بود و یک داوری داخلی محسوب می‌گردد و لذا مشمول قواعد و احکام مندرج در قانون داوری تجاری بین‌المللی نیز نخواهد بود.۱۹
تشخیص این نکته که آیا طرفین اختلاف، ایرانی هستند یا خارجی، بر اساس قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی به عمل خواهد آمد. در حقوق ایران، قانون مدنی در مواد ۹۷۶ تا ۹۹۱ احکام تابعیت را مشخص کرده است و لذا هرکسی که بر اساس آن مواد، تابعیت ایران را داشته باشد، ایرانی محسوب می‌گردد. اگر هر دو طرف اختلاف، ایرانی باشند، داوری نیز داوری داخلی خواهد بود و داوری بین‌المللی نیست حتی اگر مال موضوع اختلاف در خارج واقع‌شده باشد، یا اقامتگاه طرفین اختلاف در خارج باشد یا قرارداد داوری در خارج از کشور منعقدشده باشد.

مطلب مشابه :  دانلود پایان نامه دربارهداوری، دعوی، تصویب

۲٫ ۱٫ ۷ داوری بین‌المللی در مقررات آنسیترال
در مورد این موضوع که چه زمانی داوری بین‌المللی محسوب می‌شود، در نظام‌های مختلف حقوقی معیار واحدی وجود ندارد: مثلاً برخی از نظام‌ها داوری رازمانی بین‌المللی می‌دانند که لااقل یکی از طرفین اختلاف در خارج از آن کشور اقامت داشته باشند؛ مانند سوئیس.
برخی از نظام‌ها نیز داوری را بین‌المللی تلقی می‌نمایند درصورتی‌که یک از طرفین در خارج سکونت داشته باشد یا اینکه محل تجارت یکی از طرفین در خارج باشد و یا اینکه محل اجرای بخش مهمی از تعهد در خارج از کشور باشد؛ مانند ایتالیا.۲۰
در فرانسه داوری زمانی بین‌المللی است که ناظر به مصالح تجارت بین‌الملل باشد (ماده ۱۵۰۴ قانون آیین دادرسی مدنی جدید) و منظور از آن هرگونه عملیاتی است که مبادله کالا، مال، خدمات یا پرداخت را بر فراز مرزها در برداشته باشد و یا حداقل به اقتصاد دو کشور ارتباط پیدا کند و به منافع تجارت بین‌الملل ارتباط داشته باشد و دعوای ناشی از آن‌یک دعوای بین‌المللی و داوری ناشی از آن‌هم یک داوری بین‌المللی است. (بر این معیار انتقاد شده است که وضوح کافی ندارد و حدود آن مشخص نیست) قانون نمونه آنسیترال ۱۹۸۵(در بند ۳ ازماده یک)، داوری را بین المللی می داند:
الف- اگر محل تجارت طرفین اختلاف داوری در زمان انعقاد قرارداد، در کشورهای مختلف باشد؛
ب- مقر داوری مطابق قرارداد داوری یا با توافق طرفین یا محلی که بخش عمده تعهد ناشی از رابطه تجاری قرار است در آنجا اجرا شود یا محلی که موضوع اختلاف، نزدیک ترین ارتباط را با آنجا دارد، در خارج از کشوری باشد که محل تجارت طرفین قرار دارد؛
ج- طرفین اختلاف صراحتا توافق کرده باشند که موضوع توافق نامه داوری به بیش از یک کشور ارتباط داشته باشد.
البته مطابق بند چهار همین ماده اگر یکی از طرفین محل تجارت نداشته باشد، محل سکونت عادی او ملاک خواهد بود. مشاهده می شود که معیارهای انتخاب شده معیارهای نوعی (موضوعی یا جغرافیایی) هستند یعنی طرفین یا از لحاظ جغرافیایی یا اقتصادی وابسته به دو کشور مختلف هستند.
بر معیار مقر داوری این ایراد وارد شده است که ممکن است یک رابطه تجاری داخلی با توافق طرفین در خصوص مقر داوری وصف بین المللی پیدا کند. بر معیار بند ج هم ایراد شده است که نمایانگر اراده گرایی افراطی است و سعی در بین المللی ساختن تصنعی داوری دارد، در حالیکه این طرفین نیستند که به موضوع جنبه بین المللی بخشند یا قان
ون صالح را انتخاب نمایند زیرا می توانند از اعمال قانون صالح جلوگیری کنند.۲۱ به همین جهت کشورها این دو معیار را مورد پذیرش قرار نداده اند.۲۲ در دیگر کنوانسیونها یا اسناد بین المللی نیز نوعا اقامتگاه یا محل اقامت عادی معیار قرار داده شده است.
اما بند دوم ماده یک قانون داوری تجاری بین المللی ایران مقرر داشته که “داوری بین المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت نامه داوری، به موجب قوانین ایران، تبعه ایران نباشد.”
بر این ماده انتقاد شده است که از معیار شخصی تبعیت کرده است و تابعیت را معیار قرار داده است و بدین ترتیب سعی در محدود کردن خصیصه بین المللی داوری داشته است زیرا می خواهد تعداد مواردی را که متعاقدین می توانند از صلاحیت قانونی یا قضایی قابل اعمال نسبت به اختلاف بگریزند را محدود نماید در حالیکه این امر می تواند فلسفه وجودی چنین قانونی را تا حدی زیر سوال برد؛ مثلا در مورد قرارداد میان ایرانیان، اگر یک ایرانی مقیم خارج از کشور یا ایرانی که که علیرغم اقامت درایران محل تجارت و فعالیت خویش را در کشور دیگری قرار داده، نمی

دسته بندی : پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید