دانلود پایان نامه

قضایی و مورد حکم دادگاه قرار گرفته اند، یا اینکه در محکمه و در حضور مقام قضایی مورد قبول و تنفیذ و تصدیق مدعی یا مدعی علیه واقع شود اعتبار آن در ردیف سند رسمی است.
فرض کنید؛ در محاکم حقوقی شخصی به استناد یک فقره قولنامه عادی دعوای اثبات مالکیّت مطرح کرده و پس از طی تشریفات از سوی دادگاه حکم به اثبات مالکیّت خواهان صادر شده است، اگر خواهان دعوای اثبات مالکیّت در پرونده دیگری محکوم له واقع شود، هرچند که مطابق ماده ۲۲ قانون ثبت کسی که ملک به نام او در دفتر املاک ثبت یا به نام او منتقل شده مالک رسمی است نمی تواند مالکیّت خود را در هنگام توقیف توسط واحد اجرای احکام در هنگام اجراء منکر شود. زیرا؛
محکوم له با توسّل به حکم محکمه ای که در سابق صادر نموده تقاضای توقیف مال غیر منقول کرده است، اگر چه تشریفات توقیف آن با توقیف ملک ثبت شده متفاوت است.
دیگر اینکه؛ مطابق ماده ۷۲ قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۲۶/۱۲/۱۳۱۰ کمیسیون مجلس کلیّه معاملات راجع به املاک ثبت شده علاوه بر طرفین وقائم مقام قانونی آنها نسبت به اشخاص ثالث داری اعتبار کامل است.
فرض کنید؛ مطابق ماده ۲۲ قانون ثبت مال غیر منقولی در دفتر املاک به نام آقای (الف) ثبت شده و از این پس مالک واقعی و رسمی است، از سایر افراد و اشخاص ثالث نسبت به ملک سلب حق و مالکیّت نموده است.
اگر آقای (الف) در پرونده اجرای از سوی آقای( ب) محکوم علیه واقع شود و ملک ثبت شده او از سوی (ب) به واحد اجرای احکام معرفی شود تا در قبال محکوم به بازداشت شود، شخص (الف) نمی تواند منکر مالکیّت خود در واحد اجراء هنگام توقیف گردد.
ب) غیر منقول ثبت نشده
غیر منقول ثبت نشده، املاکی است که در دفتر املاک ثبت نشده و وزارت دادگستری ثبت املاک آن را الزامی ندانسته یا در جایی است که اداره ی ثبت و دفاتر اسناد رسمی در آنجا موجود نیست.
در این قسم از املاک مالکیّت با سند رسمی نیست، بلکه مستنداً به ماده ۳۵ قانون مدنی: «تصرف به عنوان مالکیّت، دلیل مالکیّت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.» انتقال و هرنوع معامله با اسناد عادی انجام می گیرد اصل کلّی معاملات در اینجا همان رضایی بودن است، بیع با ایجاب و قبول واقع و انتقال صورت می گیرد.
چنانچه مال غیر منقول در تصرف محکوم علیه باشد براساس قاعده فقهی ید متصرف مال، مالک آن است، مگر آنکه امّاره ای قوی تر قاعده ید را زائل نماید. تصرف به طور دقیق تعریف نشده، ولی از سایر مواد قانونی می توانیم وحدت ملاک بگیریم و تعریفی از آن ارائه دهیم.
برخی از حقوقدانان ما در تعریف تصرف گفته اند؛

«تصرف عبارت است از اینکه مالی تحت اختیار کسی باشد و او بتواند نسبت به آن مال درحدود قانون یا به عدوان تصمیم بگیرد. تصرف ممکن است به مباشرت باشد یا بواسطه مانند تصرف قیم و وکیل و مباشر.»
تصرف وقتی دلیل مالکیّت است که منشأ آن معلوم باشد، آن منشأ در صورتی که از طریق قانونی سبب یا ناقل ملک باشد معتبر و قابل استناد است. فرض کنید تصرفی که منشأ آن غصب باشد دلیل مالکیّت نیست و حقی برای متصرف ایجاد نمی کند.
به نظر می رسد، تصرفی که به واسطه انتقال مالی از غیر حاصل شده، اگر صحت انتقال محرز باشد معتبر است.
همچنین چنانکه برخی از حقوقدانان ما گفته اند؛ «اگر در اختیار داشتن مال به عنوان مالکیّت نباشد؛ تصرف مالکانه محسوب نخواهد شد مثل اینکه؛ بایع مالی را که فروخته است قبل از تسلیم نیز آن را در تصرف خود نگهدارد در حالی که خود را مالک آن نمی داند. یا اینکه تصرف امین در مال مورد امانت تصرف به عنوان مالکیّت نیست،»
بنابراین؛ دادورز اجراء یا محکوم له نمی تواند این گونه تصرفی را مبنای توقیف مال غیر منقول ثبت نشده قرار دهد.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بند دوّم: غیر منقول تبعی
الف) سرقفلی
«سرقفلی» و «حق کسب و پیشه و تجارت» اگر چه منشاء آنها اجاره است آنها را نباید با هم اشتباه کرد، در عرف جامعه و بازار، همچنین در نظام اقتصادی ما افراد از«خرید و فروش سرقفلی» و «مالکیّت سرقفلی» سخن می گویند؛
سر قفلی را از جمله ی اموال و دارای اشخاص حقیقی و حقوقی به حساب می آورند. اداره ی دارایی سرقفلی موُدیان مالیاتی بد حساب را توقیف، حراج و به فروش می رساند،
در دایره ی اجرای ثبت اسناد و املاک مستنداً به ماده ۶۲ آیین نامه اصلاحی اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب ۶ تیرماه ۱۳۵۵ ۲۵/۰۵/۱۳۷۶ رئیس قوه قضائیه توقیف سرقفلی ممکن است.امّا؛ انجام مزایده و تشریفات فروش به لحاظ رعایت منافع اشخاص ثالث جایز نیست.
امّا؛ هرچند درجامعه بشری ونظام اقتصادی و قضایی ما پدیده سرقفلی و حقوق کسب پیشه و تجارت یک نهاد حقوقی قابل قبول است؛ قانون اجرای احکام مدنی سال ۱۳۵۶ این مسأله را با سکوت برگزار کرده است. در خصوص چگونگی توقیف سرقفلی و حق کسب پیشه و تجارت نفیاً یا اثباتاً سخنی به میان نیاورده است.
خصوصاً اینکه، مسأله به اینجا ختم نمی شود؛ در رویه قضایی و جریان رسیدگی به این نوع از پرونده ها چه در دادگاه بدوی یا تجدید نظرآنچنان آراء متناقض و متهافتی صادر می شود که یک نفر را بر خاک سیاه می نشاند و دیگری را از فرش به عرش می برد.
اگر محکوم له پرونده ای در اجرای احکام دادگاهها غیر از حق سرقفلی و حق کسب پیشه و تجارت نتواند مالی از محکوم علیه پیدا کند، عملاً توقیف نه مبنای دارد و نه معنا پیدا می کند.
در ادامه باید گفت، هرچند مطابق ماده ۶۲ آیین نامه اصلاحی اجرایی مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز شکایت از عملیات اجرایی توقیف سرقفلی ممکن است. امّا؛ این توقیف درجای ممکن می گردد که قرارداد سرقفلی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شده باشد. در این صورت توقیف از طریق اعلام به سازمان ثبت اسناد و املاک و دفتر تنظیم کننده قرارداد سرقفلی میّسر خواهد بود.
اگر چه برخی از حقوقدانان ما بر این باورند که؛ منافع عین مستأجره یک «مال تبعی » است، بنابراین توقیف تابع بدون توقیف متبوع معنی ندارد.زیرا؛ حق تبعی چون مالیّت ندارد به تنهایی مورد معامله قرار نمی گیرد.
از این روست که «حقابه ملک»، «حق سرقفّلی» و« حق کسب و پیشه و تجارت» به تنهایی برای اجراء اجرائیه دادگاه یا اداره ی ثبت قابل توقیف نیست.
می دانیم که در اطراف و اکناف سرقفلی دامنه مطالب آن قدر زیاد است که هرکدام از آن عناوین می توانند موضوع یک مقاله و یا پایان نامه باشد، در این جا ما به ناچار ناگزیریم که فقط مباحث را درحد تعریف و شناخت سرقفلی، تفاوت آن با حق کسب پیشه وتجارت و چگونگی توقیف آن به پایان رسانیم.
برخی از حقوقدانان ما گفته اند؛ «سرقفلی پولی است که مستأجر ثانی(به معنی اعم)به مستأجر سابق در موقع انتقال اجاره بلا عوض می دهد و همچنین مستأجر اوّل به موجر مالک می دهد. »
در جایی دیگر سرقفلی و هر نوع از امتیازات را جزء دارائی نامرئی شخص و خارج از ردیف محسوسات مانند «حق خیار» و «حق شفعه» می داند. هرچند این تعریف توسط برخی ار حقوقدانان معاصر ما نقد شده است، امّا؛
به نظر ما جناب آقای دکتر لنگرودی در آثار و تعاریف پیش گفته به مبنا و ریشه فقهی وحقوقی آن کمتر توجه نموده بیشتر معانی عرفی و استنباط قشر عامه جامعه را از سرقفلی مد نظر داشته است.
زیرا؛ سرقفلی در عرف بازار حق انتفاع ملکی را در قبال مبلغی پول خریداری می کنند بدون آنکه مالکیّت آن ملک از ملکیّت مالک خارج شود.
اصولاً همان مستأجر می تواند حسب مورد و تحت شرایطی سرقفلی منافع ملک مورد اجاره سابق را به مستأجر ثانی با همان شرایط واگذار نماید.در این اثناء هر چند که شرایط واگذار کننده نمی تواند تغییر کند، امّا؛ مبلغ سرقفلی می تواند به همان میزان یا به مبلغی بیشتر یا کمتر از آن واگذار شود. حال در این جا تعیین مبلغ سرقفلی توافقی و با در نظر گرفتن شرایط و موقعیّت آن است .
فرض کنید، مالک یک باب مغازه در سال ۱۳۷۰ سرقفلی منافع آن را برای طلا فروشی به ۰۰۰/۰۰۰/۱۰۰ میلیون تومان واگذار کند پس از مدت ده سال یعنی در سال ۱۳۸۰ مستأجر اوّل می تواند سرقفلی آن را حسب مورد برای همان شغل طلا فروشی به مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۲۰۰ میلیون تومان به شخص ثالثی واگذار کند، اما نمی تواند آن را برای جوشکاری واگذار نماید. بنابراین و با توجّه به مبانی پیش گفته معیارهای بر سرقفلی و حق کسب پیشه و تجارت حاکم است که به اجمال آنها را به شرح ذیل بیان می کنیم:
سرقفلی مبلغی است که در ابتدای عقد اجاره با توافق طرفین از سوی خواهان اجاره به مالک داده می شود. امّا؛ حق کسب پیشه و تجارت مبلغی است، که به هنگام فسخ اجاره یا خلع ید مستأجر متصرف از سوی مالک به مستأجر پرداخت می شود.
مبلغ سرقفلی، اصولاً با پیشنهاد مالک و توافق با خواهان اجاره با مستأجر تعیین می شود. امّا؛ مبلغ حق کسب پیشه و تجارت را کارشناس بدون توجّه به خواست موجر با مستأجر تعیین می نمایند.
برای تعیین سرقفلی مراجعه به دادگاه شرط نیست. امّا؛ شرط تعیین حق کسب پیشه و تجارت مراجعه به دادگاه است.
مبلغ سرقفلی، در ابتداء معین و مشخص است. امّا؛ حق کسب پیشه و تجارت تا زمانی که کارشناس اظهار نظر نکرده معلوم نیست.
سرقفلی را مستأجر یا خواهان اجاره می پردازد. امّا؛ حق کسب پیشه و تجارت را مالک ملک در قبال تخلیه برابر ماده ۱۹ قانون روابط موجر و مستأجر به مستأجر می پردازد.
برابر ماده ۱۱ قانون روابط مالک و مستأجر مصوب ۱۰/۳/۱۳۳۹ عناصر حق کسب پیشه و تجارت متفاوت از عناصر سرقفلی به نظر می رسد.
مطلب دیگری که ذکر آن ضرورت دارد این است؛ که حق کسب پیشه و تجارت اصولاً از قوانین سال ۱۳۵۶ و ۱۳۳۹ تبعیّت می کند. امّا؛ سرقفلی تابع قانون سال ۱۳۷۶ است.
آنچه که موضوع اصلی بحث ما است، توقیف سرقفلی در واحد اجرای احکام است.
اگر چه در مباحث پیشگفته به طور پراکنده مطالبی بیان شدبه این نتیجه می رسیم که توقیف سرقفلی به جزء ماده ۶۲ آیین نامه اصلاحی اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب ۶ تیرماه ۱۳۵۵ ۰۱۳۷۶/۰۵/۲۵ رئیس قوه قضائیه نصی وجود ندارد.قانون اجرای احکام مدنی هم با تمام خصوصیّت خاص و منحصر آن در این زمینه ساکت است.اما؛
آنچه نتیجه نشت های قضایی و نظر قضات محاکم و دیوان عالی کشور و همچنین حقوقدانان است سه نظر وجود دارد.
نظر نخست، این است که؛ سر قفلی اصولاً حق مالی و قابل توقیف می باشد؛ امًا؛ با توجه به ماده ۱ قانون روابط موجر و مستأجر سال ۱۳۵۶ رابطه استیجاری چه به صورت قرار داد عادی یا شفاهی باشد قابل قبول است؛ همین که مستأجر متصرفی که محکوم علیه واقع شده است تصرف او دلالت بر مالکیّت وی دارد و نیازی به ارائه سند رسمی و شهود و دلایل دیگر نسیت.
این گروه بر این باوند که فروش سرقفلی باید توأم با اخذ رضایت مالک باشد.در مقابل تبصره ۲ ماده ۱۹ همان قانون ناظر بر انتقال ارادی سرقفلی است.(نشت قضایی در دادگستری استان آذر بایجان، دی ماه ۱۳۷۹٫)
امّا؛ به نظرما، فروش سر قفلی و انجام مزایده ی آن با رضایت مالک زمانی ضروری است که انتقال ارادی سرقفلی هم با رضایت مالک باشد.
دومین دیدگاه این است که؛ توقیف سرقفلی ممکن نیست،توقیف سرقفلی جایز نیست، صرف معرفی سرقفلی برای توقیف به واحد اجرا کافی نیست، زیرا؛ سر قفلی مال تبعی است، تابع مالکیّت منافع عین مستأجره است.نمی توان سرقفلی را منتقل کرد و منافع آن را برای خود حفظ کرد، بلکه این عوض سر قفلی است که قابل بازداشت است نه خود سرقفلی.
نظر اقلیت قضات در نشت قضایی این بوده که رضایت مالک جهت انتقال ضرورتی ندارد.
امّا؛ به نظر ما، وقتی سخن از توقیف سرقفلی می شود منظور و هم عوض سرقفلی و هم خود سرقفلی است، به طوری که از توقیف آن نتیجه ای آید محکوم له گردد.
آخرین نظر این است که لحاظ اجرایی، سرقفلی قابل توقیف است. امّا؛ اخذ رضایت مالک جهت انتقال ضرورت ندارد، زیرا ماده ۱۹ قانون روابط موجر و مستأجر مر بوط به انتقال قرار دادی است در حالی که اینجا انتقال قهری است.
ب)حق کسب پیشه و تجارت
اصولاً حقی است که؛ «برای مستأجر بازرگان و پیشه ور ومطلق کسانی که از طریق اجاره ی محلی کسب معاش کنند ولو آنکه بازرگان نباشند. با سرقفلی فرق دارد، زیرا؛ حق کسب و پیشه تابع تملک منافع مورد اجاره ی مذکور است، یعنی؛ مال تبعی است چندانکه توقیف حق کسب و پیشه بدون توقیف منافع مورد اجاره علی الاصول درست نیست حق کسب و پیشه مال غیر منقول است.( مستفاد از روح ماده ۱۸ ق.م.)»
امّا؛ به نظر ما ارکان حق کسب پیشه و تجارت مختلف است؛ برای درک آسان مطلب ما آن را به شرح ذیل دسته بندی می کنیم:
حق کسب پیشه و تجارت مبلغی است، که به هنگام فسخ اجاره یا تخلیه مستأجر از سوی مالک به مستأجر پرداخت می شود؛
مبلغ حق کسب پیشه و تجارت را کارشناس بدون توجّه به خواست موجر یا مستأجر تعیین می نمایند؛
شرط تعیین حق کسب پیشه و تجارت مراجعه به دادگاه است؛
حق کسب پیشه و تجارت تا زمانی که کارشناس اظهار نظر نکرده معلوم نیست؛

مطلب مشابه :  منابع پایان نامه ارشد با موضوع تسهیلات اعتباری

حق کسب پیشه و تجارت را مالک ملک در قبال تخلیه برابر ماده ۱۹ قانون روابط موجر و مستأجر به مستأجر می پردازد.
حال افزون بر آنچه گفته شد،حکم پرونده کلاسه ۸۷۰۹۹۸۸۳۱۰۴۰۰۶۸۶ از آراء مستدل و مستند شعبه چهارم دادگاه عمومی و حقوقی کرمانشاه مبنای پرداخت حق کسب پیشه و تجارت قرار می دهیم .
برابر ماده ۱۱ قانون روابط مالک و مستأجر مصوب ۱۰/۳/۱۳۳۹ عناصر حق کسب پیشه و تجارت متفاوت از عناصر سرقفلی به نظر می رسد. مطلب دیگری که ذکر آن ضرورت دارد این است؛ که حق کسب پیشه و تجارت اصولاً از قوانین سال ۱۳۵۶ و ۱۳۳۹ تبعیّت می کند. امّا؛ سرقفلی تابع قانون سال ۱۳۷۶ است.
ج) پروانه های بهره برداری
اجازه کتبی که از یک موسسه دولتی یا ملی بصورت متحد الشکل برای عده ای از اشخاص و در جهت رعایت نظام و ترتیب معینی صادر می شود. پروانه بهره برداری نامیده شده است.
این پروانه ها هرچند اوراق هستند که از سوی ادارات و یا موسسات دولتی صادر می شوند از آنجا که متعلق به شهرستان ، بخش یا ناحیه ای خاص هستند ، دایر فعالیت و کار آنها از نظر تقسیمات جغرافیایی مشخص و معیین است و از سوی دیگر تحت کنترل و نظارت مراجع و سازمانهای خاصی صادر ، کنترل و تمدید اعتبار می شوند و نقل و انتقال و تمدید آنها شرایط خاص خود را دارند می توان آنها را غیر منقولی تبعی نامید، زیرا؛
اجازه فعالیت و نقل و انتقال و تمدید اعتبار آنها مثل اموال غیر منقول پیچیدگی و تشریفات اداری را می طلبد که پس از گذر از آن مراحل است که می توان موجودیت و اعتبار آنها را به رسمیّت شناخت.
خصوصاً اینکه؛ دخل و تصرف در آن تابع میل و اراده دارنده آن نوع از پروانه ها نیست.
افزون بر آنچه گفته شد این پروانه ها گاهی مجوز کار و فعالیتی می باشند که بیانگر تخصص و تبحر فرد فرد افراد متخصص جامعه است . به بیان دیگر معرف و مجوز کار و فعالیّت در حرفه ای می باشد و قابل نقل و انتقال و داد و ستد و تجارت نیست.

دیگر سخن اینکه؛ ارزش مالی ندارند .آثاری بر آنها مترتب است که منجر به کسب درآمد برای دارنده آن می شود.
افزون بر آنچه گفته شد؛ موسسه صادر کننده می تواند دارنده را از لحاظ کم و کیف حرفه و شغل کنترل کند.مثلاً:
پزشکی که پروانه فعالیتّ در مطب یا بیمارستان را دارد چنانچه مرتکب هر گونه تخلف و قصور در امر پزشکی باشد با رای هیأت انتظامی پزشکی از سوی دانشگاه علوم پزشکی قابل موخزه، بازخواست و گاهی جلوگیری از ادامه امر پزشکی و و احیاً ابطال پروانه خواهد شد. در این گونه موارد توقیف پروانه پزشکی برای شخص یا اشخاص ثالث ارزش مالی ندارد، قابل نقل و انتقال و یا خرید و فروش نیست؛ شخص دیگری نمی تواند با توسل به پروانه پزشکی فردی در مطب ادامه فعالیت دهد.
امّا؛ دسته دیگری از پروانه های بهره برداری صادره از ادارات ارزش مالی دارند، می توان آنها را مورد داد و ستد و نقل و انتقال قرار داد.


دیدگاهتان را بنویسید