عقد موجود باشد، بلکه کافی است در زمان تسلیم به وجود آید. به این جهت از مفهوم مخالف ماده ۳۶۱ ق.م. این حکم قابل استنباط است که در بیع کلی فی الذمه لازم نیست که مبیع هنگام عقد موجود باشد و اگر مبیع هنگام عقد موجود نباشد؛ بیع باطل نیست و تنها لازم است که مورد معامله در زمان تسلیم و تحویل کالا وجود داشته باشد. آنچه از ظاهر عبارات مواد قانونی مدنی و نوشته های فقهی بر می آید این است که شرط صحت معامله در حقیقت وجود قدرت واقعی بر تسلیم و علم طرفین بر این قدرت یا عدم علم بر فقدان قدرت است که در صورت منتفی بودن هر یک از این دو، عقد باطل خواهد بود.

محل بحث اصلی در جایی است که بعضی از مبیع (مورد معامله به صورت کلی) قابل تسلیم نباشد. به عبارتی قراردادی منعقد می شود و پس از انعقاد، ناتوانی بایع در تسلیم بخشی از مبیع آشکار می گردد، در اینجا به صراحت ماده ۳۷۲ ق.م. بیع نسبت به بعضی که قدرت بر تسلیم وجود دارد صحیح و نسبت به بعض دیگر باطل است. بنابراین قانون مدنی در صورت تعذر تسلیم بعض، حکم به تجزیه پذیری قرارداد نموده است. (کاتوزیان،ج۲ ، ۱۳۷۶ :۱۳۷)

قانون مدنی در بیان احکام مبیعی که به شرط بودن مقدار معین فروخته می شود سپس معلوم می گردد که کمتر یا بیشتر از مقدار مشروط است احکام را همانند فقهای امامیه برحسب اینکه مبیع متساوی الاجزاء باشد یا مختلف الاجزاء بیان نکرده است بلکه حکم حالات مزبور را برحسب اینکه تجزیه مبیع بدون ضرر ممکن باشد یا نباشد بیان نموده و مقرر می دارد هرگاه تجزیه مبیع بدون ضرر ممکن نباشد چنانچه مبیع بیشتر از مقدار مشروط درآید بایع حق فسخ دارد و اگر کمتر از مقدار مشروط درآید مشتری حق فسخ دارد. (ماده ۳۸۵ ق.م.) چرا که تخلف از وصف تحقق یافته و به استناد ماده ۲۳۵ ق.م. برحسب مورد بایع یا مشتری خیار تخلف از شرط وصف خواهد داشت. ماده ۳۵۵ ق.م. در واقع در راستای ماده ۲۳۵ و ۳۸۵ ق.م. حکم مصداق خاصی از حالات یاد شده را بیان می کند که مقرر می دارد: اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شود… اگر معلوم شود که بیشتر است بایع می تواند آنرا فسخ کند . با عنایت به اینکه در مقابل شرط ثمن قرار نمی گیرد بنابراین در صورتی که مبیع کمتر از مقدار مشروط درآید مشتری حق ندارد و نمی تواند صرفاً به نسبت موجود ثمن را بپردازد و به نسبت مفقود از ثمن کسر بگذارد همچنین نظر به اینکه مجموع مبیع مورد بیع واقع شده و ثمن در برابر مجموع مبیع قرار می گیرد از اینرو در صورتی که مبیع بیشتر از مقدار مشروط درآید زیاده از آنِ بایع نیست. هر چند که تجزیه مبیع بدون ضرر ممکن باشد. (ایمان پور،۱۳۹۱: ۲۳)
موضوع ماده ۳۸۴ ق.م. راجع به مبیع عین معین است و گرنه هرگاه مبیع کلی فی الذمه باشد و آنچه بعنوان مبیع تسلیم می نماید کمتر از مقدار مذکور در عقد باشد مشتری باید او را ملزم به جبران کسری نماید و اگر مبیع کلی در معین باشد نیز باید حتی الامکان اجبار به انجام تعهد نماید. البته در دو حالت اخیر نیز هرگاه مقدار تسلیم شده زائد بر مقدار مذکور در عقد باشد زیاده از آنِ بایع خواهد بود. صدر ماده ۳۸۴ ق.م. که در آن حق فسخ بیع به علت کمتر بودن مبیع مقرر شده است در ظاهر مغایر تجزیه پذیری قرارداد به نظر می آید. به موجب این ماده: هرگاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده و در وقت تسلیم کمتر از آن مقدار درآید مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا قیمت موجود را با تأدیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید. اگر مبیع زیاده از مقدار معین باشد ، زیاده مال بایع است.» مبنای حکم قانونگذار در این قسمت همان خیار تبعض صفقه است زیرا وقتی که مبیع به عنوان مقدار معین مورد خرید و فروش واقع می شود بعد معلوم می گردد که کمتر از آن مقدار است این امر دلالت دارد بر اینکه به هنگام بیع بعضی از مبیع موجود و بعضی دیگر مفقود و معدوم است و از آنجا که طبق قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد، موضوع آن به عقود متعدد منحل می شود از این رو بیع مزبور نسبت به بعض موجود صحیح و نسبت به بعض معدوم و مفقود، باطل است. بنابراین حق مشتری در تأدیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود و قبول بیع در واقع به معنی تجزیه پذیری قرارداد است. بدین مفهوم که مشتری ثمن بخش قابل تسلیم از بیع را می پردازد و بیع نسبت به آن بخش صحیح است، اما نسبت به بخش غیرقابل تسلیم از مبیع، بیع باطل است. (بنایی اسکویی،۱۳۹۱ :۴۸ )

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

حق فسخ مذکور در صدر ماده، وقتی با ماده ۳۸۵ ق.م. در نظر گرفته شود، بدین علت است که اندازه و مقدار مبیع به عنوان شرط ضمن بیع تعیین شده بود. به عبارتی این خیار به نوعی خیار تخلف از شرط است. بنابراین صرف کم یا زیاده بودن مقدار مبیع حق فسخ ایجاد نمی کند، بلکه مطابق ماده ۳۸۵ ق.م. در این خصوص شرط بودن مقدار معین مبنای ایجاد خیار است و مواد ۳۸۴ و ۳۸۵ ق.م. مغایر و معارض با تجزیه پذیری قرارداد نیست.
۲-۱-۲-۱-۳- تلف بعض
هنگامی که بخشی از مورد معامله قبل از قبض تلف شود و یا در اثنای مدت اجاره، مورد اجاره از قابلیت انتفاع خارج شود و امکان قبض توسط مستأجر نسبت به مابقی مدت اجاره وجود نـداشته باشد، در اینـجا عـقد به دو بخـش تجزیه می شود. بخشی که قبض شده و به انجام رسیده است و بخشی که قبل از قبض تلف شده و قابل تملک نیست. عقد نسبت به بخش اول صحیح و نسبت به مابقی باطل است. مواد ۴۸۳ و ۴۹۶ ق.م. از مصادیق این مورد است.
بموجب ماده ۴۸۳ : «اگر در مدت اجاره عین مستأجره به واسطه حادثه کلاً یا بعضاً تلف شود، اجاره از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ می شود و در صورت تلف بعض آن مستأجر حق دارد اجاره را نسبت به بقیه فسخ کند یا فقط مطالبه تقلیل نسبی مال الاجاره نماید.» و در ماده ۴۹۶ ق.م. ایران نیز آمده است: «عقد اجاره به واسطه تلف شدن عین مستأجره از تاریخ تلف باطل می شود و …»
گرچه موضوع اجاره منفعت است ، ولی به واقع منافع به تدریج از عین مستأجره به دست می آید ، و لذا تلف عین نیز مورد اجاره را از بین می برد. (کاتوزیان،ج۲، ۱۳۷۶ :۳۱۰ ) تلف عین مستأجره، ممکن است قبل یا بعد از استیفای منفعت و تسلیم عین مستأجره باشد، شاید به همین دلیل است که در یکی سخن از بطلان است و در دیگری سخن از انفساخ.
همانطور که می دانیم، عقد اجاره از جمله عقود تکمیلی است و اثر آن تملیک منفعت به مستأجر است. بعد از عقد اجاره، موجر مستحق کل ثمن و مستأجر مالک کل منافع می شود، لکن این تملیک در واقع به تدریج صورت می گیرد. به عبارت دیگر، تملیکی که به موجب عقد اجاره صورت می پذیرد، قبل از استیفای واقعی منافع متزلزل است و بر همین مبناست که تلف عین، آن را از بین می برد.
بنابراین، هرگاه عین بعد از مدتی تلف شود، اجاره مزبور در حقیقت نسبت به مدتی که استیفای منفعت شده، صحیح و نسبت به مدتی که منافع به تبع عین، تلف شده، باطل بوده است. (کاتوزیان، ج۲، ۱۳۷۶: ۳۰۳ ؛ حائری، ۱۳۷۶: ۴۳۶)
بی دلیل نیست که زمان، عنصر تعیین کننده در اجاره بوده، عدم ذکر آن موجب بطلان است، زیرا منافع در طول زمان ایجاد و قابل استیفاء است. تلف چه قبل از قبض و چه بعد از قبض، در صورتی موجب بطلان اجاره می گردد که عین مستأجره تماماً تلف شود؛ مثل آنکه وسیله نقلیه ای برای حمل مسافر اجاره داده شده و مستأجر آن را نیز قبض نموده است، لکن قبل از اینکه مستأجر از آن استیفای منفعت بنماید، به سبب وقوع زلزله منهدم گردد. بنابر قاعده، باید بعد از قبض، تلف بر مستأجر تحمیل شود، مثل جایی که بیع در دست مشتری تلف شده باشد، لکن از آنجایی که منافع تدریجی الحصول است تا مدت اجاره پایان نپذیرفته است، قبض منافع بر آن معنا ندارد و از این حیث مانند آن است که تسلیم انجام نشده است؛ هر چند قبض که از لوازم عقد است، به عمل آمده، با این حال باید نظر به قاعده «کلُ مَبیعٍ تُلفَ قَبلَ قَبضِهِ فَهُوَ مِن مالِ بایعه» بنابر اینکه شامل غیر بیع نیز می شود، حکم به انفساخ و بطلان اجاره دارد.
اما هر گاه تلف جزئی باشد، سبب بطلان و انفساخ عقد اجاره نمی گردد، ولی برای مستأجر حق فسخ وجود دارد. به عبارت دیگر، هرگاه تلف جزئی باشد، نسبت به مقدار تلف شده اجاره باطل و نسبت به مقدار باقی مانده عقد اجاره صحیح است. در این حالت، عقد اجاره به دو قسمت باطل و صحیح تقسیم می گردد و به علت آنکه تمامی عقد اجاره مطلوب مستأجر بوده، برای مستأجر این حق وجود دارد که به دلیل خیار تبعض صفقه به ادامه عقد اجاره پایان دهد و از اجاره ای که احیاناً استدامه آن با کیفیت مذکور برای وی موجب ضرر است، خود را رها سازد. (بنایی اسکویی،۱۳۸۹: ۱۰۲)
نظر مخالفی نیز وجود دارد؛ بدین معنی که هرگاه در اثنای مدت اجاره، عین مستأجره تلف گردد، انفساخ یا بطلان از حین عقد است. بدین ترتیب، اجرت المسمی به مستأجر باز می گردد و او هم هر مقداری از منافع استیفاء نموده ، باید اجرت المثل آن را به موجر بدهد. (بروجردی عبده، ۱۳۸۰ :۱۳۵) چه، با تلف عین مستأجره کشف می گردد که عقد از ابتدا باطل بوده و لذا دریافت عوضین بر مبنای رابطه استیجاری صحیح نیست و باید آنچه گرفته شده، عودت داده شود و چون امکان استرداد منافع نیست، مستأجر موظف است اجرت المثل منافع استیفاء شده را بپردازد. نظر فوق چندان قابل توجیه نبوده و مورد پذیرش اکثر نویسندگان قرار نگرفته است. (کاتوزیان ،ج۱، ۱۳۷۶: ۳۱۰ )
بنابراین از وحدت ملاک ماده ۴۸۳ ق.م. خصوصاً «انفساخ» مندرج در آن می توان در همه موارد مشابه نیز استفاده کرد. بنابراین در همه عقود مستمر اعم از عقود معین یا نامعین مشابه با اجاره از قبیل صلح منافع و غیره می توان از وحدت ملاک این ماده جهت تجزیه قرارداد به دو بخشی که یکی به اجرا و انجام رسیده و بخشی که قبل از اجرا یا قبض تلف می گردد، استفاده نمود.
این حکم از ماده ۵۲۷ ق.م. نیز قابل استنباط و استخراج است. به موجب این ماده:«هرگاه زمین به واسطه فقدان آب یا علل دیگری از این قبیل از قابلیت انتفاع خارج شود و رفع مانع ممکن نباشد عقد مزارعه منفسخ می شود.» به عبارتی در صورت تحقق ما
نع در خلال عقد مزارعه، اثر انفساخ نسبت به آینده بوده و عقد در گذشته به اعتبار خود باقی است. (افچنگی،۱۳۹۰: ۴۴)
۲-۱-۲-۱-۴- عدم مالیت بعض
در ماده ۲۱۴ ق.م. مورد معـامله (مورد تعهـد) بر دو نـوع تقسیـم شده است: مال یا کار. هر یک از دو مورد شرایط و ویژگیهایی باید داشته باشد تا معامله معتبر محسوب شود. مال و کار ممکن است با هم مورد معامله قرار بگیرند. شرایط و اوصاف مورد معامله چنان که از موارد ۲۱۵ و ۲۱۶ ق.م. بر می آید، عبارتند از : مالیّت، منفعت عقلایی و مشروعیت داشتن، معین، معلوم و مقدور بودن.
در لزوم مالیّت داشتن مورد معامله، در عقود مالی، تردیدی نیست و ماده ۲۱۵ ق.م. نسبت به این شرط تصریح دارد. در عمل نیز مورد معامله اغلب مال است. کار (مثبت یا منفی) نیز باید مالیّت داشته باشد و گرنه معامله باطل است. با وجود این مالیت داشتن مورد معامله در تمام عقود شرط نیست و در عقود مالی شرط است.
گاه ثابت می شود که بخشی از مبیع اصلاً مالیت و ارزش و قیمت نداشته است، به عنوان مثال معامله ای برای خرید ۱۰۰۰ کیلو برنج منعقد می شود و بعداً مشخص می شود که ۱۰۰ کیلو از آن برنج ها از نوع دیـگر بـوده اند و مالیـت و قیمتی برای آن ها مفروض نیست. در این صورت معامله شما نسبت به این ۱۰۰ کیلو اخیر باطل است و مابقی قرارداد معتبر است. این حکم را ماده ۴۳۴ ق.م. مقرر می دارد: «اگر ظاهر شود که مبیع معیوب اصلاً مالیت و قیمت نداشته بیع باطل است و اگر بعض مبیع قیمت نداشته باشد بیع نسبت به آن بعض باطل است.»
برای تمیز ارزش مالی چیز یا کاری که مورد معامله قرار می گیرد دو معیار وجود دارد. معیار شخصی و معیار نوعی. در معیار نوعی داوری عرف و در معیار شخصی داوری طرف قرارداد ارزش مالی مورد معامله یا مالیت داشتن آن را تعیین می کند. از نظر ثبوتی معیار شخصی قوی به نظر می رسد گرچه در عالم اثبات فرض بر این است که هر چیزی در عرف ارزش مالی دارد برای طرف قرارداد نیز مالیت دارد مگر این که خلاف آن ثابت شود. بنابر موارد فوق در هر جایی که بخشی از قرارداد به عللی که بیان شد باطل باشد این بطلان سرایت به کل قرارداد نموده و اثر آن محدود است و مابقی قرارداد به اعتبار و صحت خود باقی است.
۲-۱-۲-۲- نقض بعض
عدم مطابقت و نقض بخشی از مورد معامله، بدین شکل که در یک قرارداد بخشی از آنچه در ظاهر به انجام و اجرا رسیده یا مورد معامله با آنچه در قرارداد مقرر شده، مطابقت نداشته باشد. به عنوان مثال کالایی معامله شود، بعداً معلوم شود که معیوب است یا آن کالاها با آنچه که توصیف و تشریح شده بود، مطابقت نداشته باشد و از این قبیل مسایل که در آن ها بخشی از مورد معامله با اوصاف مقرره یا متعارف منطبق نیست یا عرفاً معیوب است. این موارد کلاً ذیل عنوان نقض بعض و به تفکیک تحت دو عنوان عیب بعض و تخلف از وصف بعض مورد بررسی قرار می گیرد تا بدین سوال اساسی پاسخ داده شود که در چنین مواقعی عقد تجزیه پذیر است یا آن که کل قرارداد به تبع بخش معیوب یا نامنطبق در معرض فسخ یا بطلان قرار می گیرد.
۲-۱-۲-۲-۱- عیب بعض
درباره مفهوم عیب گفت و گو بسیار شده است. در تعریف آن به اختصار گفته اند: «نقضی که از ارزش کالا یا انتفاع متعارف آن بکاهد. (کاتوزیان ،۱۳۸۳: ۲۷۹)یا زیادتی یا نقصان جزء یا صفت آن شیء است نسبت به نوع خود. (امامی ،۱۳۷۳: ۵۰۰) یا کمی و کاست یا زیادی و فزونی که برخلاف عادت و متعارف در چیزی یا حیوانی باشد. (جعفری لنگرودی،۱۳۸۱: ۲۶۷) برخی از فقیهان معاصر در تحقیقی گسترده درباره معرفی معیار کلی عیب گفته اند: اوصاف معامله بر دو قسم است: قسم نخست: اوصافی که در مبیع برحسب بنای عقلا معتبر است، خواه دو طرف معامله آن را معتبر بدانند یا نه، تخلف از این اوصاف به فزونی یا کاستی عیب است و برای مشتری خیار عیب در مبیع ایجاد می شود، قسم دوم: اوصافی که برحسب شرایط فروشنده و خریدار معتبر است مانند اوصاف مؤثر در اهداف دو طرف که برای آنان اوصاف کمال است. تخلف از این اوصاف موجب ثبوت خیار تخلف شرط برای مشتری می شود. (الموسوی الخویی، ج۷،۱۴۱۲ه.ق :۲۲۲-۲۲۱).
نویسندگان قانون مدنی به این گفت و گوها پایان داده و گفته اند: «تشخیص عیب برحسب عرف و عادت صورت می پذیرد و بنابراین ممکن است برحسب ازمنه و امکنه مختلف شود.» (ماده ۴۲۶ ق.م.) با استفاده از این ماده می توان گفت: «تغییر وضعیت متعارف شیء که در کاهش ارزش آن مؤثر باشد عیب است.» ولی این تغییر باید در اوصاف فرعی باشد نه اوصاف اساسی زیرا تخلف از وصف اساسی به بطلان عقد می انجامد و نیز وصف مذکور نباید وصف کمال برای دو طرف بر مبنای تراضی ضمنی باشد زیرا تخلف از آن موجب خیار تخلف شرط می شود.
قانونگذار بر مبنای ماده ۴۲۳ ق.م. پنهان بودن عیب و موجود بودن عیب در حین عقد را دو شرط مؤثر برای خیار عیب قرار داده است. ماده ۴۲۴ ق.م. درباره شرط نخست مقرر می دارد: «عیب وقتی مخفی محسوب است که مشتری در زمان بیع عالم به آن نبوده است اعم از این که این عدم علم ناشی از آن باشد که عیب واقعاً مستور بوده است یا این که ظاهر بوده ولی مشتری ملتفت آن نشده است.»هرگاه درباره علم و جهل مشتری به عیب اختلاف شود، اصل عدم علم است مگر این که خلاف آن ثابت شود چنان که اگر مشتری متخصص (در تعمیر مبیع) و حرفه ای باشد، ظاهر این است که از عیب آگاه است و مجالی برای استناد به اصل مذکور باقی نمی ماند.
گفته شد که، وجود عیب به هنگام تراضی و تشکیل قرارداد از شرایط عیب مؤثر در ایجاد خیار عیب است، با وجود این اولاً- به موجب ماده ۴۲۵ ق.م. : عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع

مطلب مشابه :  تحقیق رایگان درموردابتلا به بیماری

دیدگاهتان را بنویسید