دانلود پایان نامه

که حسب مورد پدر و جد پدری و یا وصی نسبت به محجور به منظور تنظیم امور مالی با تربیت وی دارند؛ البته در حقوق، “وصی” را نباید جزء ولی قهری دانست زیرا ولی قهری به حکم قانون و بدون اراده افراد منتصب می شود اما وصی با اراده اولیا و برای بعد از مرگ آنها تعیین می گردد؛ ماده ۱۱۹۴ قانون مدنی در این خصوص اشعار می دارد:
«پدر و جد پدری و وصی منصوب از طرف یکی از آنان ولی خاص نامیده می شود.»

با توجه به مطلب فوق الاشاره و ماده قانونی مذکور “وصی” ولی خاص محسوب می شود، و ولی قهری به حساب نمی آید، البته مقنن درعبارت “وصایت در امور مربوط به آنان” به نوعی به وصی هم اشاره نموده است و در این خصوص ایرادی براو وارد نیست.
قیمومیت تأسیسی است که بواسطه آن شخص عهده دار امور مالی صغاری می شودکه ولی خاص ندارند و یا عهده دار امور مالی محجورینی می شودکه حجر آنها متصل به صغر آنان است و ولی خاص هم ندارند؛ اگر حضانت محجور هم با قیم باشد تربیت و نگهداری هم جزء امور مربوط به قیمومیت است.
منظور از ناظر کسی است که حسب مورد به کار قیم یا وصی نظارت دارد و منظور از امین اموال کسی است که به ضم امین و یا به تنهایی در صورت حصول شرایط قانونی اموال محجوران را تصدی و اداره می نماید.
مقنن در خصوص وصیت له محجوران به صراحت سخن نگفته است علاوه بر این، اصل ارث بری محجوران درصلاحیت دادگاه خانواده نیست.
وصایت یا وصیت عهدی درمقابل وصیت تملیکی قراردارد و عبارت است از وصیتی که به طور مستقیم موجب تملک نگردد و اثر مستقیم آن تملیک نباشد، از وصایت تحت عنوان “تسلیط برتصرف” هم یاد می شود؛ همانطور که درسطورپیشین بیان شد مقنن با اشاره به عنوان وصایت، امور مربوط به وصی راهم در صلاحیت دادگاه خانواده قرار داده است.
دربندهای ۱۷ و ۱۸، سخن ازاهدای جنین وتغییرجنست است، اهدای جنین، روشی است برای صاحب فرزند شدن که در آن زن و شوهر می توانند از جنین بوجود آمده از اسپرم و تخمک زن و مرد دیگر که ممکن است بین آن ها رابطه زوجیت نباشد و در محیط آزمایشگاهی بوجودآمده، استفاده کنند و با انتقال جنین به رحم زوجه، صاحب فرزند شوند. در این روش جنین حاصله حداکثر تا ۴ روز پس از لقاح اسپرم و تخمک، در محیط آزمایشگاهی به رحم زن انتقال می یابد این روش با علامت اختصاری I.V.F شناخته می شود.
تغییر جنسیت، عملی است که طی آن هویت وحتی جنسیت مردیا زن دگرگون می شود؛ کلا دو قشر از انسانها موضوع بحث تغییر جنسیت هستند: الف) کسانی که در حقوق و فقه مخنث نامیده
می شوند و دارای هر دو علامت جنسی هستند ب) افرادی که تمایل جنسی آن ها همسو با تمایلات جنسی جنس مخالف، و برخلاف تمایلات جنسی همجنسان خودشان است، در واقع مشکل گروه دوم جنبه روانی دارد؛ اگر چه افرادی که موضوع بند الف هستند در واقع مشکل تعیین جنسیت و بازگشت به جنسیت خود را دارند، اما چون عرفا در طول تاریخ مخنث بودن هم یک جنسیت شناخته شده است، مسائل مربوط به آن در مقاله ها و نوشته های علمی، معمولا در ذیل عنوان تغییرجنسیت بحث می شود.
ب: موضوعات خانوادگی خارج از صلاحیت دادگاه خانواده
با توجه به آنچه در خصوص صلاحیت محاکم اختصاصی مبنی بر اینکه صرفا حق دارند به اموری رسیدگی کنند که صراحتاً در صلاحیت آنها قرار داده شده است، وهمچنین با عنایت به منطوق ماده۴ قانون جدیدحمایت خانواده، قانون گذار فراموش کرده است که موضوعاتی همچون “شبیه سازی توالیدی”، “تلقیح مصنوعی” و “رحم جایگزین” را در حوزه صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده وارد کرده و به آنها در ماده۴ مذکور اشاره کند.
اصطلاح شبیه سازی توالیدی، از کلمه کلون با ریشه یونانی و به مفهوم تکثیر کردن و جوانه زدن گرفته شده است، در واقع شباهتی بین شبیه سازی و قلمه زدن وجود دارد به این نحو که در هر دو روش، تکثیر بدون انجام عمل لقاح صورت می گیرد؛ در واقع تولیدمثل طبیعی بواسطه ترکیب اسپرم مرد و تخمک زن و تشکیل سلول تخم یا زیگوت صورت می گیرد ولی در “شبیه سازی” بحث سلول جنسی یا گامت موضوعیت ندارد و آنچه هست سلول جسمی است که ممکن است از بدن مرد یا زن گرفته شده باشد، در این روش محتوای این سلول جسمی، در تخمک تخلیه شده قرار گرفته و وارد رحم
می شود و مراحل رشد خود را آغاز می کند؛ شبیه سازی انواع دیگری نیز همچون شبیه سازی اعضاء و غیره دارد که از موضوع بحث ماوهمچنین از موضوع صلاحیت دادگاه خانواده خارج است.
لقاح به معنای آبستن شدن و تلقیح در معنای آبستن کردن به کار می رود و تلقیح مصنوعی در اصطلاح یعنی وارد کردن اسپرم مرد در رحم زن به هر روش ممکن به غیر از نزدیکی طبیعی؛ این عمل ممکن است با اسپرم شوهر و یا با اسپرم مرد بیگانه باشد روش نخست را همولوگ (AIH) و روش اخیر را هترولوگ (AID) می نامند.
رحم جایگزین در واقع نوعی جانشینی در بارداری است و در آن زنی به عنوان مادر جانشین توافق می کند جنینی را که حاصل اسپرم وتخمک بارور شده زن و مرد دیگری است و این باروری هم به روشهای آزمایشگاهی صورت گرفته است در رحم خود حمل نماید و سپس زمانی که جنین متولد شد آنرا به پدر و مادری که طرف قراردادش بوده اند تحویل دهد؛ این عمل به دو صورت است نخست آنکه زن حامل خود درایجاد جنین نقش دارد و در واقع جنین بارور شده با استفاده از اسپرم مرد طرف قرارداد و زن حامل است که در آزمایشگاه بارور شده است، این روش را رحم جایگزین سنتی یا مستقیم یا جزئی می گویند، دوم روش آنست که زن حامل نقشی در ایجاد جنین نداشته و صرفا وظیفه حمل جنین و به دنیا آوردن نوزاد را بر عهده گرفته است این روش را رحم جایگزین کامل و یا میزبان ویا بارداری با لقاح خارج رحمی می نامند.
ممکن است استدلال شود که مقنن به این علت از تصریح به این امور خودداری نموده است که این موضوعات فاقد مشروعیت هستند؛ این استدلال نمی تواند صحیح باشد زیرا اولا حتی اگر امور مورد بحث نامشروع هم باشند به هر حال باید مرجعی برای رسیدگی به اختلافات ناشی از آنها یا قراردادهای مربوط به آنها وجود داشته باشد، ثانیا در خصوص عدم مشروعیت آنها به شرحی که در سطور آتی خواهد آمد، دلیل متقنی وجود ندارد.
در خصوص مشروعیت یا عدم مشروعیت رحم جایگزین بهتراست به انگیزه این عمل هم توجه کرد؛ در واقع زن متقاضی به علتهای طبیعی یادر اثر جراحی و غیره ممکن است فاقد رحم باشد و یا رحم او پاره شده باشد یا اینکه مشکلاتی چون خونریزی، سرطان و غیره داشته باشد؛ افزون بر این موارد بانوانی هستند که به تشخیص پزشک ممکن است بارداری خطرناک داشته باشند یا اینکه مکررا یا به طور غیر طبیعی سابقه سقط جنین دارند و ناتوان از تحمل کل دوره بارداری هستندو به علت مشغله شغلی، پرهیز از عوارض حاملگی و یا حتی راحت طلبی تمایل به استفاده از مزایای قرارداد رحم جایگزین دارند، لذا همانطوری که ملاحظه می شود هریک از عناوین مذکور می تواند انگیزه اقدام به بارداری بواسطه رحم جایگزین باشد، هیچ دلیلی هم بر قبح این انگیزه ها وجود ندارد و حتی برخی از آنها به حکم ضرورت و برای دفع ضرراست.
در بین فقها در خصوص مشروعیت قراردادهای را جع به رحم جایگزین اتفاق نظر وجود ندارد برخی آن ها را جایز و برخی دیگرآن ها را نامشروع دانند و برخی نیزرعایت احتیاط راشرط دانسته اند، لذابرعدم مشروعیت قرارداد رحم جایگزین نه اجماعی وجود دارد و نه حتی نظر مشهوری، پس نمی توان این عمل را نامشروع دانست.
در خصوص “تلقیح مصنوعی” هم به این علت که هیچ یک از شرایط اعمال نامشروع حرام درآن وجود ندارد و لذت طلبی نیز منتفی است، دلیلی بر حرمت عمل نمی توان یافت و حکم جواز آن را
می توان استنباط کرد؛ البته در نظرفقها و در فقه، در این خصوص هم اتفاق نظر وجود ندارد خصوصا اینکه تلقیح مصنوعی از اسپرم غیر شوهر نیز موضوعیت دارد، که به علت پرهیز از اطاله کلام از ورود به مسئله دوری می جوییم، اما با عنایت به عدم وجود اتفاق نظر در خصوص مشروعیت یا عدم مشروعیت تلقیح مصنوعی، نمی توان گفت که دلیلی بر حرمت عمل وجود دارد.
در مورد مشروعیت یا عدم مشروعیت ” شبیه سازی توالیدی” هم وضع بر همین منوال است؛ یعنی اتفاق نظر در خصوص تحریم یا عدم تحریم عمل وجود ندارد؛ پس به لحاظ شرعی، تحریم این عمل نیز محقق نیست، حتی اگر نازایی و یا درد زایمان را ضرر بدانیم انجام اعمال معنونه فوق به نوعی جنبه دفع خطر یا ضرر را هم پیدا می کند، مع ذلک به نظر می رسد عدم تصریح مقنن به این امور، صرفا ناشی از اهمال قانون نویسان در هنگام تدوین قانون بوده است.
بند دوم: تفسیر هرمنوتیک مقررات ناظر بر صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده
همانطور که در مباحث قبلی ملاحظه گردید، اگر بخواهیم به ظاهر قانون اکتفاء کرده و به روش معمول تفسیر قانون صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده را تبیین کنیم، این دادگاه را از رسیدگی به برخی موضوعات مهم منع کرده و بدون هیچ توجیه منطقی رسیدگی به آن موضوعات را به محاکم عمومی
واگذار نموده ایم، لذا در این قسمت از تحقیق سعی می شود روش دیگر از تفسیر معرفی و به همین روش قلمرو صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده تبیین گردد؛ علی ای حال و در راستای تحقق این مقصود، نخست به معرفی روش تفسیر هرمنوتیک و ضرورت استفاده از آن پرداخته و سپس سعی در تبیین صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده می نماییم.
الف : مفهوم روش تفسیر هرمنوتیک و ضرورت استفاده از آن در تبیین صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده
هرمنوتیک از ریشه هرمنیا و به معنای تأویل است که از نام هرمس یکی ازخدایگان یونانی گرفته شده است، درآن افسانه ها هرمس پیام خدایان را گرفته و به صورت واژه های قابل فهم به انسانها منتقل می کرده است، اما هرمنوتیک در مفهوم اصطلاحی، روشی برای فهم و درک غرض و نیت گوینده و یا نویسنده است.
هرمنوتیک خود دارای روش های مختلفی است که هر روش طرفداران خاص خود را دارد، با این شرح که هرمنوتیک کلاسیک بر پایه این باور قرار دارد که با روش شناسی و استفاده از اصول و قواعد صحیح امکان فهم مناسب از متن وجود داردو مفسر با استفاده از قواعد و اصول تأویل می تواند به مطلوب متن دست یابد؛ هرمنوتیک رومانتیک بر این باور استوار است که برخلاف نظر غالب در هرمنوتیک کلاسیک، فرایند فهم عملی ساده نیست بلکه همواره در این فرایند امکان بدفهمی نیز وجود دارد، به همین دلیل مفسر باید خوش بینی ساده لوحانه را کنار زده و به بدفهمی خویش هم توجه نماید؛ در این روش علاوه بر آشنایی با قواعد و اصول دستور زبانی، روان شناختی؛ آشنایی با شخصیت و قالب ذهنی گوینده و یا نویسنده هم لازم است تا مفسر بتواند از طریق آنها با بازسازی شخصیت گوینده و یا نویسنده متون منتسبه را تفسیر نماید؛ هرمنوتیک فلسفی بر این اصل استوار است که فهم مبتنی بر تاریخ و گذر است و پیش ساختارهای محیط مفسر نقش اساسی در فرایند فهم دارد، خصیصه هرمنوتیک فلسفی این است که روشمند بودن فرایند فهم را نمی پذیرد و از خصوصیات این روش تفسیر، آن است که اولاً تفسیر را
پدیده ای با محوریت مفسر می داند و نه متن یا گوینده و مؤلف، ثانیاً فهم نتیجه برخورد خط و مشی ذهنی مفسر و برایند معنایی متن است و در واقع “فهم” یک دیالوگ است و نه منولوگ، ثالثاً روند تفسیر و فهم پایان نیافتنی است و مفسر می تواند در طول زمان فهم متفاوتی از یک پدیده داشته باشد، رابعاً تمامی فهم هایی که از یک پدیده حاصل می شوند معتبرند و معیاری برای تمیز وجود ندارد، خامساً پیش داوری های مفسر در فرایند فهم سهم بسزایی دارد.
به نظر می رسد از مجموع روشهای هرمنوتیک که بیان شد علیرغم جذاب وقابل تأمل بودن روش تفسیرهرمنوتیک فلسفی، با توجه به جنبه کاربردی داشتن حقوق ومیل حرکت به سمت وحدت روش در این دانش، روش تفسیر هرمنوتیک رومانتیک مناسب تر باشد، ظاهرا قانون گذار ایرانی هم با توجه به اصول ۱۶۱و۱۶۷ قانون اساسی، ماده ۳ آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، ماده ۱۸ قانون نظارت بر رفتار قضات و همچنین دیگر قوانین موضوعه، تکثر آراء را که از ویژگی های تفسیر هرمنوتیک فلسفی است، نپذیرفته است؛ از طرفی روش تفسیرهرمنوتیک رومانتیک از دیگر روش یا همان روش تفسیر هرمنوتیک کلاسیک هم، کامل تر و کاربردی تر است؛ افزون بر این با تمسک به روش تفسیر هرمنوتیک رومانتیک می توان مقنن را موجودی زنده فرض کردو در موارد اجمال یا در موضوعات مستحدثه حکم وی را جویا شد.
بر اساس روش تفسیر هرمنوتیک رمانتیک لازم است علاوه بر عنایت به الفاظ و عبارات به کارگرفته شده در متون قانونی، به شخصیت فرضی مقنن، پارادایم حقوقی کشور و قصد و نیت مقنن از وضع قانون توجه کرد.

مطلب مشابه :  منابع و ماخذ تحقیق شرکتهای تجاری

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  ۴۰y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

حال که به اختصار با روش تفسیر هرمنوتیک آشنا شدیم، باید بررسی کنیم که آیا در مقوله تبیین صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده، ضرورتی احساس می شود تا به استناد آن روش تفسیر تحت اللفظی را کنار گذاشته و به روش تفسیر هرمنوتیک روی آوریم؟

همانطور که بیان شد در تفسیر تحت اللفظی، مفسر صرفاً متوقف بر مباحث الفاظ و محدود به کلمات به کار گرفته شده در متن است، اگرچه خود او هم به عنوان مفسر در فرایند فهم دخیل است، ولی بدون اینکه بتواند از محدودیت الفاظ رهایی یابد، دست به تفسیری می زند که در همان متن زندانی است، نمونه این تفسیر در بحث تبیین صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده، در بند قبلی این نوشتار ارائه شد، در مثال مزبور رسیدگی به موضوعاتی همچون تلقیح مصنوعی که از امور مهم مرتبط با خانواده است به دادگاه عمومی سپرده شد، درصورتی که بحث اهدای جنین که مشابه آن است از موضوعات داخل در حیطه صلاحیت دادگاه خانواده فرض شد؛ علی ای حال تفسیر به روش مرسوم و تحت اللفظی تناقضات و ایراداتی به شرح ذیل را ایجاد خواهد کرد:
در ماده۴ آن قانون به موضوعاتی همچون “اهدای جنین” و “تغییرجنسیت” مزبور اشاره شده است، اما موضوعات مهمترومشابهی همچون “شبیه سازی توالیدی”، “تلقیح مصنوعی” و “رحم جایگزین” رافراموش نموده است، با عنایت به تاثیر گذاری زیاد موضوعات مزبور در روابط خانوادگی ساده لوحانه خواهد بود اگر بگوییم مقنن عامدا نخواسته که رسیدگی به این امور در صلاحیت دادگاه خانواده قرار گیرد وصد البته ابن عدم تصریح صرفا نتیجه غفلت در حین تصویب قانون است، مع ذلک تفسیر هرمنوتیک رومانتیک با فرض قانون گذاری گویا و سهیم در فرآیند فهم، می تواند این مشکل را حل نماید.
قانون گذار در بند ۹ ماده ۴قانون، آن هم در وضعیتی که در مقام تصریح به صلاحیت دادگاه خانواده در رسیدگی به موارد افتراق زوجین بوده است، به بطلان نکاح اشاره ننموده است و البته همانطور که قبلا توضیح داده شد در ماده ۲۴ قانون مزبور تلویحاً به این مورد هم اشاره شده است ولی این اشاره تلویحی آن هم در قسمت دیگری از قانون، اهمال مقنن رادر تدوین و تصویب ماده ۴ مذکور مرتفع
نمی کند.
در بند ۱۱ ماده ۴ قانون جدید به طور مطلق صحبت از نسب گردیده است و در برخی از موارد ممکن است اثبات نسب اصولاً ربطی به خانواده با توجه به مفهوم حقوقی آن و همچنین مبحث حمایت از خانواده نداشته باشد؛ مثلا وقتی صحبت از نسب دو پسر عمو می شود رسیدگی به موضوع به هیچ عنوان ربطی به خانواده پیدا نمی کند.
در بندپانزدهم به صورت مطلق از امور راجع به غایت مفقودالاثر، صحبت شده است که یکی از این امور می تواند ارث او باشد، این در حالی است که قانون گذار در دیگر شرایط، رسیدگی به موضوع “ارث” را خارج از صلاحیت دادگاه خانواده دانسته است، فلذا شایسته نیست که ارث در موت حقیقی را دادگاه عمومی رسیدگی کند و ارث در موت فرضی را دادگاه خانواده! درواقع منطقی است که فقط امور مربوط به خانواده با توجه به مفهوم حقوقی آن، در صلاحیت دادگاه خانواده قرار گیرد و به همین جهت مبحث “ارث” از این دایره خارج است، زیرا به لحاظ حقوقی دو برادر کبیر ارث بر، یک خانواده محسوب
نمی شوند، در مورد برخی از امور مربوط به مفقودالاثر هم همین شرایط حکم فرماست، یعنی ممکن است

مطلب مشابه :  منابع و ماخذ تحقیق:حمایت خانواده

دیدگاهتان را بنویسید