آئین دادرسی مطابق موافقتنامه داوری نباشد و یا در صورت سکوت یا عدم وجود موافقتنامه داوری، مخالف قواعد مندرج در این قانون باشد” این قسمت مقتبس از قسمت الف (IV) بند دو ماده ۳۴ قانون نمونه داوری آنسیترال است.
باتوجه به آنکه اصل برتر در داوری توافق اراده طرفین است که در قالب توافقنامه داوری تجلی می‏یابد بنابراین اگر طرفین در مورد ترکیب داوری در آئین دادرسی داوری به توافق رسیده باشند، مرجع داوری ملزم به رعایت مفاد مورد توافق طرفین است حتی اگر با مقررات قانون حاکم بر داوری معارض باشد، از این رو صرفاً اگر توافقنامه‏‏ای میان طرفین وجود نداشته باشد و ترکیب داوری یا آئین دادرسی داوری مخالف قواعد آمره قانون داوری تجاری بین‏المللی باشد می‏‏توان درخواست ابطال رأی را مطرح کرد.۸۱
بنابراین در رسیدگی‏های داوری در دعاوی تجاری بین‏المللی، در ترکیب هیات داوری و انتخاب آئین دادرسی، قواعد حقوقی ایران- که داوری در آنجا صورت می‎گیرد- هم نقش دارند که قانون ایران در اینجا نقشی فرعی و تکمیلی دارد و اگر در قرارداد داوری چیزی راجع به ترکیب داوری یا قواعد شکلی نیامده باشد نقش فرعی قانون ایران ظاهر می‏گردد و در این حالت قانون ایران به عنوان قانون محل داوری حاکم بر ترکیب هیات داوری و یا آئین رسیدگی است و چنانچه رعایت نگردد طرفین به استناد آن می‏توانند تقاضای رأی داوری را بنمایند.۸۲
این امر در قانون آئین دادرسی مدنی در مبحث داوری به طور ضمنی ذکر شده است مطابق ماده ۴۷۷ “داورها در رسیدگی و رأی تابع مقررات آیئن دادرسی نیستند ولی باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند” بنابراین اگر طرفین در قرارداد داوری در مورد آئین دادرسی به گونه‏ای خاص موافقت داشته باشند داوران مکلفند آنرا رعایت نمایند.

۱٫ ۱٫ ۷ رأی مؤثر داور جرح شده
قسمت “ز” بند دو ماده ۳۳ قانون داوری تجاری بین‏المللی یکی دیگر از موارد درخواست ابطال رأی داور را زمانی می‏داند که “رأی داور مشتمل بر نظر موافق و مؤثر داوری باشد که جرح او توسط مرجع موضوع ماده ۶ پذیرفته شده است.”
مهمترین مورد از موارد جرح داور، فقدان استقلال و بی طرفی است؛ مثلا اگر داوری اجازه دفاع به یکی از طرفین ندهد و یا با یکی از آنها رابطه تجاری داشته باشد. به همین جهت در برخی از اسناد بین المللی (مثلا کانون بین المللی وکلا) از داور خواسته شده که در برخی از موارد رابطه ای را که استقلالش را خدشه دار می سازد، فاش نماید تا زیر سوال نرود.
استقلال در لغت مصدر باب استفعال از ریشه “قل” به معنی برداشتن، بلند کردن، برآمدن، خوداتکایی است و درحقوق به خوداتکایی شخص در انجام اعمال حقوقی بدون دخالت عامل بیرونی گفته میشود.
منظور از استقلال یک داور در رسیدگی‌های داوری آن است که داور از جهات مادی یا از جهات دیگر به یکی از طرفین اختلاف وابستگی نداشته باشد. در واقع وجود ارتباط قبلی یا فعلی تجاری، حرفه‌ای یا اجتماعی داور با یکی از اصحاب دعوا یا مشاوره‌ی حقوقی آنان از موارد عدم استقلال وی می‌باشد.۸۳
هم‌چنین در تعریف استقلال داور آمده است: “استقلال داور بدین معناست که داور یا داوران باید هیچ‌گونه پیوند نسبی یا سببی، اشتراک یا تضاد منافع با هیچ کدام از طرفین نداشته باشند”. داور یا داورانی که سابقاً خدمتی برای یکی از طرفین انجام داده یا در حال حاضر مشغول انجام وظیفه‌ای برای یکی از ایشان است را نمی‌‌توان مستقل نامید یا اگر داور در موضوع اختلاف نفعی داشته باشد یا در منافع مادی یکی از طرفین دعوی، شریک یا سهیم باشد هم مستقل محسوب نمی‌شود. برای مثال وقتی داور مالک سهام شرکت یا موسسه‌ای باشد که مال یکی از طرفین دعواست از داور نمی‌توان توقع استقلال داشت۸۴
با نگاهی به واژه استقلال ممکن است پرسیده شود، استقلال از چه کسی مورد نظر است؟ تمرکز صرف بر رابطه بین یک طرف و داور کافی نیست در رسیدگی‌های داوری معمولاً‌اشخاصی به جز خواهان و خوانده در دیوان داوری نیز نقش دارند. در واقع طرف‌های اصلی رسیدگی معمولاً‌وکلای طرفین هستند تا موکلان ایشان، با این حال آیا شرط استقلال به روابط میان وکیل و داور نیز تعمیم می‌یابد؟ پاسخ قاعدتاً‌مثبت است. از این رو انتظار می‌رود که داوران از وکلای طرفین نیز مستقل باشند پس اگر داوری در دارالوکاله‌ای کارکرده باشد که وکیل یکی از طرفین نیز در آنجا اشتغال به کار داشته است این امر می‌تواند مبنای برای جرح او تلقی شود.
بی‌طرفی با تمایلات ذهنی داور نسبت به طرفین یا موضوع اختلاف ارتباط دارد. در بی‌طرفی از دخالت چارچوب ذهنی داور در داوری سخن گفته می‌شود، از این رو از آن به عنوان یک استاندارد ذهنی یاد می‌شود.۸۵ دادگاههای انگلیس برای پی‌بردن به بی‌طرفی داور، دو طریقه پیش‌رو دارند: یکی احراز تعصب واقعی داور که اثبات آن به سادگی امکان‌پذیر نیست و عملاً‌هیچ‌گاه به این طریق متوسل نمی‌شوند. دوم احراز تعصب ظاهری داور که براساس رخدادها و اوضاع و احوال و شرایط نتیجه می‌گیرند آیا زمینه‌های اجتماعی تعصب داور وجود دارد یا خیر؟ اگر رخدادها و اوضاع و احوال و شرایط به گونه‌ای باشند که امکان تشکیک راجع به بی‌طرفی داور یا قاضی در نظر دیگران وجود داشته باشد، تعصب ظاهری وجود خواهد داشت.۸۶
در پایان این بند قابل ذکر است که ثمره استقلال و بی‌طرفی، تأمین و تضمین داوری صحیح و ضمانت اجرای عدم پای ‌بندی و رعایت این اوصاف هم جرح داور است.۸۷
استقلال داور
را می‌توان عاملی موثر در بی‌طرفی او دانست یعنی اگر داور، مستقل از طرف منصوب شده و در برخی از موارد از طرف‌های دیگر باشد می‌توان گفت که او قادر است به نحوی بی‌طرف رسیدگی کند. ولی اگر داور مستقل نباشد زمینه مساعدی برای عدم بی‌طرفی اوست. استقلال عمدتاً‌به رابطه داور و طرف ناصب با طرف دیگر برمی‌گردد ولی بی‌طرفی حالت ذهنی داور است. به عبارت دیگر استقلال، اصولاً‌به روابط پیش از انتصاب داور و شروع داوری یا روابط داور با یکی از طرفین، هنگام داوری مربوط می‌شود و بی‌طرفی در نحوه‌ی رفتار و در رسیدگی داور متجلی است.۸۸
پیش‌تر در تعریف استقلال ذکر شد که داور نباید دارای رابطه‌ای با یکی از طرفین باشد که بر رسیدگی عادلانه و بی‌طرفانه او تأثیر بگذارد اکنون باید ملاکی ارائه کنیم که بتوان عدم استقلال و بی‌طرفی داور را از آن طریق بدست آورد. “زیرا اکثریت قریب به اتفاق پرونده‌های جرح بر ادعای عدم استقلال و بی‌طرفی داور مبتنی است.”
به نظر می‌رسد که برای جرح داور، تحت عنوان جانبداری نمی‌توان صرفاً به ظاهر استناد نمود و آن را دلیل کافی دانست بلکه خواهان جرح بایستی علاوه بر اثبات امور حاکی از فقدان استقلال و بی‌طرفی داور، هم‌چنین ثابت نماید فقدان مزبور مسجل یا بسیار محتمل است و وجود ظن وشبه، تعیین کفایت نمی‌‌کند. بنابراین برای جرح براساس فقدان بی‌طرفی و استقلال نیز باید ملاک عینی را اعمال نماییم زیرا “برای توفیق در ایراد جرح داور، خواهان جرح می‌بایست یک ارتباط مالی و یا حرفه‌‌‌ای مستقیم بین داور و طرف دیگر را اثبات کند و به این ترتیب ملاک نوعی و خارجی وجود حالت طرفداری و غرض ورزی را تأمین می‌نماید”. برای این منظور صرف وجود تردیدهایی در ذهن طرف جرح‌کننده به تنهایی کافی نیست بلکه وجود یک استاندارد عینی و خارجی برای جرح ضروری است در غیر این صورت خواهان جرح تقریباً‌در اغلب موارد در اثبات ایراد خود با ناکامی مواجه خواهد شد.۸۹
در ماده ۱۲ قانون داوری تجاری بین‏المللی به موضوع استقلال و بی‏طرفی داور پرداخته شده است مطابق قانون داوری تجاری بین‏المللی ایران فقدان بی‏طرفی واستقلال و فقدان مشخصات و اوصافی که داوران طبق قرارداد داوری باید داشته باشند از موارد جرح داور می‏باشد و در صورت اثبات جرح داور، رأی داوری باطل خواهد بود. بند “ز” ماده ۳۳ قانون داوری تجاری بین‏المللی مقرر نموده است که اگر رأی داور مشتمل بر نظر موافق و مؤثر داوری باشد که جرح او توسط دادگاه موضوع ماده ۶ پذیرفته شده است رأی مذکور قابل ابطال خواهد بود و منظور از جرح داور آن است که ثابت شود داور مستقل و بی‏طرف نبوده است. (ممکن است زمانی که مرجع صالح در حال رسیدگی به جرح داور است داور مبادرت به صدور رأی کند که چنین رأیی قابل ابطال خواهد بود.) نتیجه اینکه طبق قانون تجاری بین‏المللی، عدم رعایت استقلال و بی‏طرفی از سوی داور می‏تواند از جهات اعتراض به رأی داور و در نتیجه از موجبات ابطال رأی داوری باشد.۹۰
قانون نمونه داوری آنسیترال در بند دو ماده ۱۲ تصریح دارد هرگونه اوضاع و احوالی که موجب تردیدهایی در استقلال و بی طرفی داور شود، امکان جرح داور را مهیا می سازد. البته با مراجعه به متن اصلی قانون نمونه آنسیترال متوجه خواهیم شد که بین دو کلمه استقلال و بی طرفی از حرف “یا” استفاده شده است، یعنی اگر داوری مستقل باشد ولی جانبدار عمل نماید برای ایراد جرح کافی است و لزومی ندارد که عدم استقلال و بی طرفی همزمان رخ دهد. در حالی که در قانون داوری تجاری بین المللی ایران، عدم استقلال و بی طرفی، هردو در کنارهم حق جرح را ایجاد می کند. ذکر این نکته لازم است که غالبا وقتی استقلال یک داور زیر سوال می رود بی طرفی وی هم محل تردید واقع می شود؛ بنابراین باید اذعان نمود که در این مورد قانون نمونه آنسیترال بر قانون داوری تجاری بین المللی ارجح می باشد.
مطابق بند ۶ ماده ۴۸۹ قانون آئین دادرسی مدنی در مواردی که رأی داوری به وسیله داورانی صادر شده باشد که مجاز به صدور رأی نبوده‏اند چنین رأیی قابل ابطال خواهدبود و اشخاصی که مجاز به صدور رأی نیستند در ماده ۴۶۹ قانن آئین دادرسی مدنی قید گردیده‏اند که از جمله آنها می‏توان به بندهای ۲ الی ۷ قانون آئین‏های دادرسی مدنی اشاره کرد از جمله: داوری شخصی که نفع شخصی در دعوا داشته باشد- داور با یکی از اصحاب دعوی قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشد- داور یا همسر داور وارث یکی از اصحاب دعوی باشد- داور با یکی از اصحاب دعوی یا با اشخاصی که قرابت سببی و یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم با یکی از اصحاب دعوی دارند در گذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند- داور یا همسر داور و یا یکی از اقرابای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی داشته باشند، از جمله موارد ابطال رأی صادر شده توسط داوران ذکر شده است و علت این امر این است که در چنین حالتی داوران مورد نظر از استقلال و بی‏طرفی خارج خواهند شد.
نتیجه اینکه عدم رعایت بی‏طرفی و استقلال داور در قانون آئین دادرسی مدنی از موارد اعتراض به رأی و در نتیجه منجر به بطلان رأی صادره توسط داوران عنوان شده خواهد شد.
هنگامی که داور جرح می‏شود می‏تواند تا پیش از اعلام نظر قطعی درباره طرح جرح، کماکان به وظایف داوری خود ادامه دهد و حتی رأی نیز صادر کند بنابراین ممکن است در زمانی که مرجع صالح در حال رسیدگی به جرح داور است داور مبادرت به صور رأی کند که در چنین حالتی چ
نین رأیی قابل ابطال خواهد بود.۹۱
به غیر از طرفین اختلاف هیچ شخص دیگری حق اعتراض به صلاحیت داوران را ندارد و حال سوال این است: طرفی که خود در انتخاب و نصب داور مشارکت داشته است چگونه می‏‏تواند داور منتخب خود را جرح نماید؟ باید پاسخ داد که امکان دارد مواردی پیش آید که او بعد از تشکیل دیوان داوری و یا حتی در خلال روند داوری و یا حتی بعد از صدور حکم از فقدان صلاحیت وی آگاهی یابد و در مرحله بعد از صدور حکم که داوری به پایان رسیده است ناگزیر باید از درخواست ابطال حکم و یا امتناع از شناسائی و اجرای آن کمک طلبید ولی در مواردی که هنوز داوری به اتمام نرسیده است می‏توان به طرفی که داوری را انتخاب نموده است این اختیار را داد تا داور منصوب از جانب خود را جرح نماید و در این رابطه تقریباً تمامی قوانین و مقررات داوری موجود اتفاق نظر دارند مثلاً در بخش اخیر بند ۱ ماده ۱۲ قانون داوری تجاری بین‏المللی ایران آمده است “… هر طرف به استناد عللی که پس از تعیین داور از آنها مطلع شده می‏‏تواند داوری را که خود تعیین کرده و یا در جریان تعیین او