است و در صورتی که هر یک از این قواعد با مقررات امری و الزامی قانونی که به داوری اعمال می‏شود در تعارض باشد و طرفین هم نتوانند از آن مقررات عدول نمایند در آن صورت آن مقررات حاکم خواهد شد نه قواعد داوری آنسیترال.۱۵۹
اعتقاد بر این است که چنین تعارض بین قواعد داوری آنسیترال و مقرارت الزامی قانون داخلی حاکم بر داوری در موارد نادر و در اوضاع و احوال استثنایی رخ می‏دهد چنین حالتی می‏تواند بعنوان مثال در مورد جرح داور رخ دهد جایی که قانون داخلی حاکم بر داوری مقرر می‏کند که محاکم صلاحیت انحصاری در چنین موضوعی (جرح) را دارند و همین طور این حالت تعارض می‏تواند در جایی رخ دهد که طرفین به موجب بند ۳ ماده ۳۲ قواعد داوری آنسیترال توافق کند که داورها از ذکر دلایل صدور حکم در رأی ذکری به میان نیاورند و در مقابل قانون داخلی حاکم مقرر کند که رأی بدون ذکر دلایل صدور حکم مخالف با نظم عمومی می‏باشد.۱۶۰
در قانون داوری تجاری بین‏المللی در بند ۱ ماده ۱۹ به قانون شکلی حاکم بر داوری و در بند ۱ ماده ۲۷ بر قانون ماهوی حاکم بر داوری پرداخته شده است.
بند ۱ ماده ۱۹ مقرر می‏کند که قوانین طرفین در خصوص آئین دادرسی – اعم از اینکه از طریق ارجاع به قانون خاصی باشد یا نه – معتبر است به شرط اینکه مقررات آمره ی این قانون (قانون داوری تجاری بین‏المللی ایران) را که تعداد آنها کم و محدود به اصول اساسی دادرسی است، رعایت کنند.
و به وضوح دیده می‏شود که اصل حاکمیت اراده به موجب ماده ۱۹ قانون مذکور پذیرفته شده است و طرفین مکلف به ارجاع به یک آئین دادرسی و یک نظام حقوق ملی نشده‏اند، تنها محدودیت رعایت مقررات آمری قانون داوری تجاری بین‏المللی ایران است باتوجه به اینکه مقررات امری قانون مزبور با مقررات امری کنوانسیون و اسناد داوری همسو است و عمدتاً همان اصول اجباری دادرسی است که نه تنها کلیه نظام‏های حقوقی ملی و اسناد داوری پذیرفته‏اند بلکه بخشی از نظم عمومی فرا ملی محسوب می شوند فلذا مشکل مهمی پیش نمی‏آید.۱۶۱
بند ۲ ماده ۱۹ هم اصل آزادی داوران در تعیین قانون حاکم را در صورت سکوت طرفین پذیرفته است و داوران طرفین مکلف به رعایت مقررات قانون اعم از امری و غیر امری هستند بنابراین اختیار داور در تعیین آئین دادرسی محدودتر از اختیار طرفین است و در عین حال داور هم در آنجا که با سکوت قانون ایران، نحوه دادرسی خود را تعیین می‏کند مکلف به ارجاع به قانون ملی خاص نیست همچنین داور از لحاظ ادله اثبات دعوی مکلف به رعایت قانونی خاص نیست به دیگر سخن تشخیص قابل قبول بودن، ارتباط و ارزش هرگونه دلیل بر عهده داور است.۱۶۲
در ماده ۴۷۷ قانون آئین دادرسی مدنی به قاون شکلی حاکم بر داوری پرداخته شده ولی در مورد قانون ماهوی حاکم بر آن به صراحت ماده‏ای خاص دیده نمی‏شود.
طبق مدلول ماده ۴۷۸ قانون آئین دادرسی مدنی نیز داوران در رسیدگی تابع مقررات آیئن دادرسی مدنی نیستند ولی باید مقررات داوری را رعایت نمایند. بنابراین داوران در رسیدگی تابع تشریفات مقرر در قانون آئین دادرسی از جمله ترتیب تشکیل جلسه و شیوه رسیدگی و دعوت برای حضور طرفین در جلسه نیستند و چنین امری بر عهده و تصمیم خود داوران واگذار گردیده است ولی در عین حال مکلف به رعایت اصول دادرسی مانند اصل تناظر، رعایت حق دفاع طرفین و… می‏باشند و در صورت عدم رعایت هر یک از موارد عنوان شده رأی صادره باطل خواهد شد.۱۶۳

۲٫ ۱٫ ۱٫ ۲ قانون ماهوی حاکم بر داوری
به موجب بند ۱ ماده ۳۳ طرف‏های داوری آزاد هستند که قانون حاکم بر ماهیت اختلافاتشان را تعیین کنند و داورها متعهد هستند که به قانون انتخاب شده توسط طرفین احترام بگذارند طرفین در بیشتر موارد، قانون حاکم بر ماهیت را در قراردادشان مشخص می‏کنند.۱۶۴
در صورتی که طر فین این قانون را مشخص نکرده باشند دیوان داوری به تشخیص خود قانونی را اعمال خواهد کرد که قواعد تعارض قوانین آن را تعیین می‏کند در صورتی که دیوان داوری قانون ماهوی حاکم را بدون توجه به قواعد تعارض قوانین تعیین کند رأی داور در نهایت نقض و باطل خواهد بود.
طرفین می‏توانند به دیوان داوری صراحتاً اجازه دهند که بطور کدخدا منشانه یا از سر انصاف و خیرخواهی تصمیم بگیرد البته در صورتی که قانون شکلی حاکم بر داوری اجازه اینگونه داوری را بدهد به عبارتی دیوان داوری در صورتی می‏‏تواند بطور کدخدا منشانه یا از سر انصاف و خیرخواهی تصمیم بگیرد که اولاً طرفین بالصراحه اجازه چنین امری را به دیوان داده باشند و ثانیاً قانون شکلی حاکم بر داوری اجازه این گونه داوری را بدهد؛ بنابراین در صورتی که دیوان بصورت کدخدامنشانه یا از سر انصاف و خیرخواهی بدون اجازه صریح طرفین تصمیم بگیرد در این صورت رأی داور نقض خواهد شد.۱۶۵
طبق بند ۱ ماده ۲۷، انتخاب طرفین در مورد قانون ماهوی اولویت دارد که این امر شبیه قواعد داوری آنسیترال است و انتخاب قانون ماهوی توسط طرفین هم با منطق حاکم بر داوری مطابقت دارد و هم با رویه پذیرفته شده بین‏المللی. در بند ۱ ماده ۲۷ تصریح گردیده است که اگر طرفین قانون یا سیستم حقوقی کشوری را بعنوان قانون ماهوی حاکم بر دعوی تعیین نمایند این امر به منزله ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور محسوب خواهد شد و قواعد حل تعارض مشمول این حکم نخواهد بود مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند و علت آن این است که: در صورتی که طرفین داوری، قانونی حاکم بر ماهیت داوری را تعیین نمایند، اگر قواعد حل تعارض آ
ن کشور مدنظر قرار گیرد (یعنی راه احاله) بر مشکلات داوری افزوده خواهد شد.۱۶۶
سوالی که در اینجا مطرح می‏شود این است که با توجه به آنچه گفته شد انتخاب طرفین در مورد قانون ماهوی اولویت دارد اما آیا اولویت انتخاب طرفین در برابر قوانین آمره هم معتبر و حاکم است یا خیر؟
در پاسخ باید گفت که دادن اختیارات انتخاب قانون ماهوی بر طرفین به این معنی نیست که اجازه داده می شود هر گونه قانون ماهوی حاکم باشد! بلکه انتخاب طرفین تا جایی محترم است که انتخابشان به موجب قانون حاکم بر موافقتنامه داوری هم معتبر باشد. بر فرض اگر قانون حاکم بر موافقتنامه داوری قانون ایران باشد آنگاه برای پاسخ این سوال که آیا اصولاً اصحاب دعوی می‏توانند قانون ماهوی حاکم بر داوری را انتخاب نمایند؟ و اگر جواب مثبت است تا کجا می‏توانند قانون ماهوی حاکم را انتخاب و تعیین نمایند؟ که برای یافتن جواب طبعاً باید به قانون ایران مراجعه شود.۱۶۷
به موجب بند ۲ ماده ۲۷ در صورت عدم تعیین قانون ماهوی حاکم از سوی طرفین، داور مطابق قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارض مناسب تشخیص می‏دهد. در چنین حالتی این احتمال مطرح می‏شود که شاید منظور قانونگذار اشاره و ارجاع به قواعد حل تعارض معتبر و جاری در محل داوری یعنی ایران بوده است. شک نیست که در صورت صحت این فرض محدودیت‏هایی بر دیوان داوری وارد می‏شود که نه ضروری و نه همسو با رویه و روند جاری است، البته اینکه بند ۲ ماده ۲۷ عملاً تنظیم شده که احتمال مذکور را نتیجه بدهد بسیار بعید است زیرا اگر چنین قصدی در کار بود که مقررات و قواعد حل تعارض ایران بصورت ثابت ملاک تصمیم‏گیری دیوان داوری در تعیین قانون حاکم باشد می‏بایست در قانون ذکر می‏شد.۱۶۸
در خصوص موافقتنامه داوری می‏توان گفت که “عقدی است که به موجب آن طرفین توافق می‏نمایند که دعوی موجود خود را خواه در دادگاه طرح شده یا نشده باشد و یا منازعه و اختلاف احتمالی خود را که در آینده ممکن است پیدا شود، برای رسیدگی و صدور رأی به داوری یک یا چند نفر ارجاع نمایند.”۱۶۹
به لحاظ اینکه داوری نیز در زمره قراردادها می‏باشد و شرایط ماهوی هر قرارداد در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ذکر شده است رعایت چنین شرایطی در قرارداد داوری نیز الزامی است و در صورت عدم رعایت آن قرارداد داوری و چنانچه رأیی درخصوص داوری صادر شده باشد باطل خواهد بود.۱۷۰
به عنوان مثال موضوع داوری باید مشخص باشد و انعقاد قرارداد داوری فرع بر وجود اختلاف است و موضوع آن باید در قرارداد به گونه‏ای روشن مشخص شود و مشخص نمودن موضوع داوری در قرارداد داوری به صورت تمام کفایت می‏نماید و روشن بودن آن باید به اندازه‏ای باشد که محدوده ماموریت داوران را مشخص نماید.۱۷۱

۲٫ ۱٫ ۲ عدم رعایت اصول اجباری داوری
۲٫ ۱٫ ۲٫ ۱ اصول رفتار مساوی با طرفین
این اصل در عمده کنوانسیون‏های مربوط به داوری و قواعد و مقررات تنظیم شده توسط کمیسون حقوق تجارت بین‏الملل و نیز مقررات مؤسسات داوری مندرج است در اکثر نظام‏های حقوقی داخلی، رفتار مساوی با طرفین به عنوان یکی از اصول اجباری دادرسی مطرح شده است.۱۷۲
از جمله مواردی که موجب ابطال حکم داوری در داوری‏های بین‏المللی می‏شود عدم رعایت تساوی بین طرفین است بنابراین داورها مکلفند تساوی را رعایت نمایند زیرا رعایت تساوی حقوق طرفین مقتضای ذات داوری محسوب می‏شود.۱۷۳
در بند ۱ ماده ۱۰ قواعد داوری آنسیترال به دیوان داوری اجازه داده شده که با رعایت این قواعد جریان داوری را طوری که مناسب تشخیص می‌دهد اداره کند البته آزادی دیوان به اداره داوری در ادامه بند محدود می‌شود زیرا در ادامه مقرر شده است که با طرفین داوری به طور مساوی رفتار شود و به آنها کاملاً فرصت داده شود که مطالب خود را ارائه نمایند بنابراین دیوان داوری باید حق شرکت در جلسات رسیدگی و حق دسترسی به اطلاعات و اسناد و مدارک ارائه شده را به طور متساوی به طرفین بدهد همین طور دیوان داوری باید به افرادی که در جریان داوری به داوری ملحق می‌شوند حقوق مشابهی از جمله تساوی امکان اظهار نظر و ادعا و ارائه مطالب و غیره را بدهد و در صورت عدم رعایت رفتار مساوی با طرفین رأی صادره قابل ابطال خواهد بود.۱۷۴
قانون داوری تجاری بین‌المللی همانند قواعد داوری آنسیترال اصل رعایت تساوی بین طرفین را به عنوان یکی از اصول اجباری داوری مقرر کرده است و به موجب این قانون “رفتار با طرفین باید به نحو مساوی باشد و هر کدام از آنان فرصت کافی برای طرح ادعا یا دفاع و ارائه دلایل داده شود.”
همانطور که مشاهده می‌شود قانون مزبور همانند قواعد داوری آنسیترال از واژه “مساوی” استفاده کرده است و همچنین این قانون لفظ “فرصت کافی” را در مقررات خود بکار برده است که مناسب‌تر و ملموس‌تراز لفظ “فرصت کامل” که در قواعد داوری آنسیترال استفاده شده، می‌باشد. آنچه که از ماده ۱۸ استنباط می‌شود این است که برای مثال داور نمی‌تواند مدارک یکی از طرفین را بپذیرد در عین حال از پذیرش مدارک طرف دیگر خودداری کند، یا به یکی از طرفین وقت کافی برای اظهارات و دفاعیاتش بدهد ولی دیگری را از این حق محروم کند. حتی داور با رعایت تساوی هم نمی‌تواند حق دفاع طرفین را نادیده بگیرد یا به آنها فرصت کافی برای ارایه مطالب و دلایل خود ندهد.۱۷۵
اهمیت اصل رعایت تساوی بین طرفین تا حدی است که در صورت عدم رعایت آن رأی صادره قابل ابطال خواهد بود کما اینکه در بند ۱ ماده ۳۳ قان
ون مذکور پیش‌بینی شده که “اگر درخواست کننده ابطال به دلایلی که خارج از اختیار او بوده موفق به ارایه دلایل و مدارک خود نشده باشد” می‌تواند از دادگاه (مرجع قضاوتی) ابطال رأی را درخواست کند که از این واژه خارج از اختیار می‌توان به عدم تساوی نیز تعبیر کرد.
همانطور که قبلاً بین شد مطابق مدلول ماده ۴۷۷ قانون آئین دادرسی مدنی داوران تابع مقررات آئین دادرسی مدنی نیستند ولی باید مقررات داوری را رعایت نمایند. در لابه‌لای مواد قانونی رفتار مساوی با طرفین در خصوص داوری مشاهده نمی‌شود ولی این بدان معنا نیست که می‌توان رفتار مساوی با طرفین را نادیده گرفت به لحاظ اینکه داوران مکلف به رعایت اصول دادرسی می‌باشند و از جمله اصول دادرسی رعایت اصل رفتار مساوی با طرفین می‌باشد تا هدف نهایی در حقوق اسلام از داوری که همان احقاق حق است فراهم شود.

۲٫ ۱٫ ۲٫ ۲ عدم رعایت اصل ابلاغ به موقع
از جمله ابزارهای تامین دادرسی منصفانه اعطای فرصت دفاع به طرف داوری از طریق ابلاغ به موقع و مطمئن